Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-08-2005, AU3698, BK-04/03086

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de Belastingdienst Registratie en successie P, thans de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P, betreffende na te noemen naheffingsaanslag.

1. Naheffingsaanslag en bezwaar

1.1. Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag in de over-drachtsbelasting opgelegd naar een bedrag van ƒ a.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag bezwaar gemaakt. Bij de bestreden uitspraak is het bezwaar afgewezen.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Dat Hof heeft bij uitspraak van 24 januari 2002, nr. P00/00465, het beroep ongegrond verklaard.

2.2. Op het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 15 oktober 2004, nr. 38.059, de uitspraak van voornoemd Hof vernietigd, en de zaak ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van het arrest, verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

2.3. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad, van welke gelegenheid de Inspecteur gebruik heeft gemaakt.

2.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 24 maart 2005, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.5. Ter zitting is gelijktijdig behandeld het beroep tegen de naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting van A B.V., kenmerk BK-04/03087. Van het verhandelde ter zitting in deze zaak en de voormelde zaak is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt. Al hetgeen is aangevoerd en overgelegd in de ene zaak geldt tevens als aangevoerd en overgelegd in de andere zaak.

3. Vaststaande feiten

3.1. Het Hof neemt de door het Hof Amsterdam vastgestelde feiten over en maakt deze tot de zijne.

3.2. In cassatie heeft de Hoge Raad de vaststaande feiten als volgt samengevat: In een op 30 juni 1997 verleden akte hebben belanghebbende en A B.V., alsmede een tiental andere in die akte vermelde vennootschappen verklaard te zijn overeengekomen een commanditaire vennootschap aan te gaan, genaamd B C.V. (hierna: de CV), waarbij belanghebbende en A B.V. optreden als beherende vennoten en de overige vennootschappen als commanditaire vennoten. In een op dezelfde datum verleden akte hebben dezelfde contractpartijen verklaard dat zij een participatieovereenkomst hebben gesloten waarin is omschreven hetgeen zij met betrekking tot de inbreng in de CV zijn overeengekomen. In deze akte is vermeld dat "bij deze ten titel van inbreng (worden) geleverd aan de CV" onroerende zaken met een gezamenlijke waarde van ƒ b. De voor dit geding van belang zijnde bepalingen in de beide akten zijn weergegeven in de uitspraak van het Hof en de conclusie van de Advocaat-Generaal.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5. Conclusies van partijen

5.1. Belanghebbende heeft geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en van de naheffingsaanslag.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een naar een te betalen bedrag van ƒ c.

6. Overwegingen omtrent het geschil

Inleiding

Inbreng

6.4. Het Hof Amsterdam heeft de overeenkomst tot het aangaan van een commanditaire vennootschap beoordeeld in samenhang met de inhoud van de op dezelfde dag verleden akte waarin de inbreng is geregeld en waarin de bepalingen van de partici-patieovereenkomst zijn opgenomen. Ook het Hof is van oordeel dat beide overeenkomsten op deze wijze moeten worden geduid. Uit deze overeenkomsten komt naar voren dat bij gelegenheid van de overdracht van de onroerende zaken door de als commanditaire vennoten omschreven participanten zowel de juridische eigendom als het belang bij de waardeontwikkeling van de onroerende zaken op belanghebbende en op A B.V., beiden als beherend vennoten aangeduid, is overgegaan.

6.5. Naar 's Hofs oordeel moet de onderwerpelijke situatie dan ook op een lijn worden gesteld met een reguliere overeenkomst van koop/verkoop van 95 percent van de voorheen door de onder-scheiden participanten gehouden onroerende zaken aan belanghebbende en aan A B.V. in hun hoedanigheid van beherend vennoten in de CV. Voor dat gedeelte hebben de commanditaire vennoten geen belang bij de waardeontwikkeling van de onroerende zaken behouden en is deze onherroepelijk overgegaan op de als de twee beherende vennoten aangeduide rechtspersonen waaronder belanghebbende.

6.6. Het onder 6.2 tot en met 6.5 vermelde laat naar 's Hofs oordeel geen andere conclusie toe dan dat de verkrijging door de CV het karakter van inbreng ter zake van 95 percent van de waarde in het economische verkeer van de ten titel van inbreng van de overgedragen onroerende zaken ontbeert. Behoudens het hiervoor onder 6.1.2 vermelde cijfermatige aspect is reeds op die grond in zoverre het gelijk aan de Inspecteur.

Vennootschappelijk verband

6.7. Voorts heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat het complex van statutaire bepalingen en de wijze waarop daaraan feitelijk invulling is gegeven het vermoeden wettigt dat de onroerende zaken niet in vennootschappelijk verband zijn gebracht, in dier voege dat de overeenkomst waarbij de CV is opgericht - tezamen en in onderling verband bezien met de akte van inbreng - niet was gericht op het tot stand brengen van een actieve samenwerking. De Inspecteur heeft daartoe zich op het standpunt gesteld - en daartoe onder meer gewezen op het van de zijde van belanghebbende niet in het geding brengen van schriftelijke bescheiden of andere informatiedragers - dat van een feitelijk invulling van de aan de commanditaire vennoten toegekende bevoegdheden geen gebruik is gemaakt. Dat de commanditaire vennoten althans in enige mate betrokken zijn geweest bij de interne besluitvorming is niet komen vast te staan. Verslagen van interne vergaderingen met de commanditaire vennoten en gespreksnotities zijn niet in het geding gebracht. Belanghebbende heeft daartegenover aangevoerd dat deze gegevens ten gevolge van een reorganisatie respectievelijk de ontbinding van de CV niet meer waren respectievelijk zijn te achterhalen.

6.8. Naar 's Hofs oordeel heeft belanghebbende - als meest gerede partij - gelet op hetgeen de Inspecteur dienaangaande heeft gesteld niet, dan wel onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat de overeenkomst was gericht op het tot stand brengen van een actieve samenwerking en wel aldus dat is voldaan aan het voor de aanname van het bestaan van een commanditaire vennoot-schap geldende criterium dat ook de commanditaire vennoten althans in enige mate betrokken zijn bij de interne besluit-vorming. Het enkele feit dat belanghebbende stelt in de feitelijke onmogelijkheid te verkeren om zodanige feiten en omstandigheden aannemelijk te maken aan de hand van verslagen en/of anderszins, doet daaraan niet af.

6.9. Belanghebbende heeft hetgeen de Inspecteur heeft gesteld derhalve niet weerlegd. Bovendien is het Hof van oordeel dat hetgeen de Inspecteur aan feiten en omstandigheden heeft aangevoerd in zijn schriftelijke uitlating naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad op zich zelf bezien de conclusie kan schragen dat van een vennootschappelijk verband, ertoe strekkend dat partijen bij die overeenkomst in actieve samenwerking in het economische verkeer door middel van hun inbreng voordeel te doen behalen, althans ten opzichte van de commanditaire vennoten, civielrechtelijk en daarmee ook fiscaalrechtelijk niet kan worden gesproken. Dat tussen de beherende vennoten van de CV onderling wellicht wel een vennootschap bestaat is te dezen niet van belang. Ook in zoverre faalt het beroep.

Fraus legis

6.10. Nu reeds op grond van het hiervoor overwogene het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is, behoeft diens stelling inzake de toepasselijkheid van het leerstuk van de wetsontduiking geen behandeling meer.

Tot slot

6.11. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond en moet worden beslist zoals hierna te melden.

7. Proceskosten en griffierecht

7.1. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, waarbij het Hof, gelet op de inhoud van de desbetreffende dossiers, de onderhavige zaak en de zaak met nummer BK-04/03087 aanmerkt als met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het vorengenoemde Besluit en de daarbij behorende bijlage, voor de vorenbedoelde zaken tezamen vast op € 966 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand ((1,5 punt à € 322 x 2 (gewicht van de zaak)), waarvan te dezen de helft, derhalve € 483 in aanmerking wordt genomen. Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.

7.2. Voorts dient aan belanghebbende het voor deze zaak gestorte griffierecht te worden vergoed.

8. Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Vonk, Van Walderveen en Bouman. De beslissing is op 31 augustus 2005 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Van Duijvendijk)

(Vonk)

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.