Hoge Raad, 15-10-2004, AI0676, 38059

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 januari 2002, nr. P00/00465, betreffende na te melden naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting.

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de klachten

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. In een op 30 juni 1997 verleden akte hebben belanghebbende en G B.V., alsmede een tiental andere in die akte vermelde vennootschappen verklaard te zijn overeengekomen een commanditaire vennootschap aan te gaan, genaamd F C.V. (hierna ook: de CV), waarbij belanghebbende en G B.V. optreden als beherende vennoten en de overige vennootschappen als commanditaire vennoten. In een op dezelfde datum verleden akte hebben dezelfde contractpartijen verklaard dat zij een participatieovereenkomst hebben gesloten waarin is omschreven hetgeen zij met betrekking tot de inbreng in de CV zijn overeengekomen. In deze akte is vermeld dat "bij deze ten titel van inbreng (worden) geleverd aan de CV" onroerende zaken met een gezamenlijke waarde van ƒ 183.000.000. De voor dit geding van belang zijnde bepalingen in de beide akten zijn weergegeven in de uitspraak van het Hof en de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.2. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk de overeenkomst tot het aangaan van een commanditaire vennootschap beoordeeld in samenhang met de inhoud van de op dezelfde dag verleden akte waarin de inbreng is geregeld en waarin de bepalingen van de participatieovereenkomst zijn opgenomen. Het Hof heeft geoordeeld dat uit de in deze akten neergelegde voorwaarden en bepalingen, tezamen en in hun onderlinge verband bezien, moet worden afgeleid dat de overeenkomst tot het aangaan van een commanditaire vennootschap niet ertoe strekte partijen bij die overeenkomst in actieve samenwerking in het economische verkeer door middel van hun inbreng voordeel te doen behalen. Het heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat F C.V. niet kan worden aangemerkt als een vennootschap in de zin van artikel 15, lid 1, letter e, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer, zodat de daar geregelde vrijstelling van overdrachtsbelasting geen toepassing kan vinden.

3.3. In cassatie wordt 's Hofs oordeel dat de CV geen vennootschap is, bestreden met enkele motiveringsklachten. Deze klachten richten zich in het bijzonder tegen de door het Hof in onderdeel 5.4 van zijn uitspraak gebezigde gronden. Die gronden komen, alles bijeen genomen, erop neer dat de overeenkomst niet was gericht op het tot stand brengen van een actieve samenwerking.

3.4. Voorzover het oordeel van het Hof berust op de omstandigheid dat de commanditaire vennoten niet daadwerkelijk zijn betrokken bij de beleggingsactiviteiten van de CV nu de beherende vennoten onherroepelijk gemachtigd zijn om de onroerende zaken van de CV te beheren en daarover in de meest ruime zin te beschikken, vervreemding en/of bezwaring daaronder begrepen, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. De commanditaire vennoot mag immers geen daden van beheer verrichten of in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn, zelfs niet uit kracht ener volmacht (artikel 20, lid 2, Wetboek van Koophandel).

3.5. Indien 's Hofs oordeel dat de overeenkomst niet was gericht op het tot stand brengen van een actieve samenwerking aldus moet worden begrepen dat niet is voldaan aan het voor de aanname van het bestaan van een commanditaire vennootschap geldende criterium dat ook de commanditaire vennoten althans in enige mate betrokken zijn bij de interne besluitvorming, heeft het Hof weliswaar de juiste maatstaf gehanteerd, maar is zijn oordeel niettemin, zonder nadere motivering, niet begrijpelijk. Noch de omstandigheid dat, naar het Hof heeft geoordeeld, de bemoeienis van de commanditaire vennoten met de exploitatie van de onroerende zaken te verwaarlozen is, noch de omstandigheid dat de commanditaire vennoten geen belang hebben bij de door andere commanditaire vennoten ingebrachte onroerende zaken, noch de overige door het Hof in onderdeel 5.4 van zijn uitspraak vermelde omstandigheden bieden, afzonderlijk of in onderlinge samenhang, steun voor het oordeel dat de commanditaire vennoten in het geheel niet betrokken zijn bij de interne besluitvorming.

3.6. Uit hetgeen onder 3.4 en 3.5 is overwogen, volgt dat de klachten slagen voorzover zij zich richten tegen (de motivering van) 's Hofs oordeel dat de CV niet is aan te merken als een vennootschap in burgerrechtelijke zin.

3.8. Ten slotte wordt geklaagd dat indien al juist mocht zijn dat F C.V. niet kan worden aangemerkt als een commanditaire vennootschap, het Hof ten onrechte de aanslag heeft berekend naar een heffingsgrondslag van 100 percent van de waarde van de in de inbrengakte vermelde onroerende zaken, terwijl slechts 95 percent van de juridische en economische eigendom is overgegaan op de als beherende vennoten aangeduide contractspartijen. Deze klacht is gegrond. De in 's Hofs uitspraak vermelde bepalingen van de overeenkomst tot het aangaan van een commanditaire vennootschap en de akte van inbreng laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat indien geen commanditaire vennootschap tot stand is gekomen, de overdragende vennootschappen voor vijf percent (goederenrechtelijk) gerechtigd zijn gebleven in de door hen ten titel van inbreng geleverde zaken. Het Hof heeft niet vastgesteld dat het risico van het tenietgaan van de onroerende zaken ook voor deze vijf percent geheel of ten dele is overgegaan op belanghebbende en dat volgt ook niet uit zijn oordelen. Ook uit de gedingstukken volgt dit niet. Van verkrijging van economische eigendom van de resterende vijf percent van de onroerende zaken door belanghebbende en G B.V. kan dan geen sprake zijn.

3.9. Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 38060 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.G. Pos als voorzitter, en de raadsheren G.J. Zuurmond, P.J. van Amersfoort, A.R. Leemreis en C.J.J. van Maanen , in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2004.