Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-01-2007, AZ8884, C04/1393

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van

tegen

Het geding

Bij exploot van 12 oktober 2004 is De Onderlinge in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 20 juni 2002, 10 april 2003, 26 februari 2004 en 22 juli 2004 door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, gewezen tussen partijen. De Onderlinge heeft bij memorie van grieven een aantal grieven (A tot en met K) opgeworpen, die door [werknemer] bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel (met producties) zijn bestreden. Zijnerzijds heeft [werknemer] een voorwaardelijke grief ingebracht. Deze is bestreden door De Onderlinge bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel tevens houdende akte uitlating producties Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. In het bestreden tussenvonnis van 10 april 2003 heeft de rechtbank onder 1 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

- [werknemer], geboren op 22 april 1970, is met ingang van 1 september 1998 krachtens arbeidsovereenkomst werkzaam als adjunct-inspecteur van De Onderlinge in het werkgebied Arnhem en omgeving zulks tegen een maandbasissalaris van ƒ 2.750,-- exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Voordien was [werknemer] in buitendienst werkzaam voor De Onderlinge als verzekeringsadviseur.

- [werknemer] was ingevolge artikel 1 sub 2 van de arbeidsovereenkomst verplicht vóór 1 september 1999 te verhuizen en woonachtig te zijn in Arnhem. Ten tijde van na te noemen ongeval had [werknemer] met het oog op die verplichting een woning in Arnhem gekocht.

- [werknemer] verrichtte zijn werkzaamheden ten tijde van het ongeval in beginsel vanuit zijn op dat moment in gebruik zijnde woning te Ede en met gebruik van zijn eigen auto.

- Op 12 januari 1999 omstreeks 23.00 uur is [werknemer] met zijn auto rijdend op de rijksweg N224 in de gemeente Ede buiten de bebouwde kom door gladheid ten gevolge van sneeuwval vermoedelijk geslipt en van de weg geraakt en tegen een boom gebotst.

- Ten gevolge van het ongeval is [werknemer] ernstig gewond geraakt. Een dwarslaesie ter hoogte van c5-c6-c7 heeft [werknemer] grotendeels verlamd.

- [werknemer] had geen schadeverzekering inzittenden (verder SVI) afgesloten en kon geen andere verkeersdeelnemer aansprakelijk stellen voor de gevolgen van het ongeval.

- [werknemer] vorderde een verklaring voor recht dat De Onderlinge aansprakelijk is voor de door [werknemer] geleden en nog te lijden schade voortvloeiend uit het ongeval van 12 januari 1999 alsmede dat De Onderlinge zal worden veroordeeld om aan [werknemer] te betalen een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 januari 1999, subsidiair vanaf de datum van de dagvaarding en veroordeling van De Onderlinge in de kosten van de procedure.

- De rechtbank heeft bij eindvonnis van 22 juli 2004 de vordering van [werknemer] toegewezen.

3. De Onderlinge heeft geen grieven ingebracht tegen het tussenvonnis van 20 juni 2002 en zal in haar hoger beroep tegen dit vonnis niet ontvankelijk worden verklaard. Het hof overweegt reeds nu dat [werknemer] weliswaar een memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel heeft genomen, maar er is geen sprake van een (voorwaardelijk) incidenteel appel. [werknemer], die zijn vordering volledig toegewezen heeft gekregen vordert (uiteraard) geen wijziging van het dictum van het eindvonnis en heeft ook geen grieven ingebracht tegen (een van) de vonnissen. Gelet op de devolutieve werking van het appel is incidenteel appel voorts ook nog overbodig.

4. De, overigens niet altijd even duidelijke, grieven van De Onderlinge leggen het geschil in volle omvang voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het gaat om de vraag of De Onderlinge als werkgever aansprakelijk is voor de schade als gevolg van een verkeersongeval, dat [werknemer], werknemer van De Onderlinge, op 12 januari 1999 is overkomen.

Het klantbezoek

5.1 De Onderlinge betwist dat [werknemer] op de avond van 12 januari 1999, voorafgaande aan het ongeval, een bezoek aan de heer en mevouw [X-Y] in Zetten heeft afgelegd. Subsidiair betwist De Onderlinge dat het om een zakelijk bezoek ging en meer subsidiair dat het om een tot de uitoefening van de werkzaam-heden behorende klantenbezoek ging. Deze betwisting komt, gezien het feit dat de rechtbank [werknemer] (terecht) heeft belast met de bewijslevering ter zake van het door hem gestelde klantbezoek en hem hierin geslaagd heeft geacht, in de eerste plaats neer op een klacht ten aanzien van deze bewijswaar-dering.

5.3 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat bewezen is dat [werknemer] op de bewuste avond een zakelijk bezoek aan [X] en [X-Y] heeft gebracht. De verklaringen van beide getuigen aangevuld met de verklaring van [werknemer] zelf sluiten voldoende op elkaar aan. Dat [X] en [X-Y] na viereneenhalf jaar niet meer de details met betrekking tot die avond kunnen weergeven en ook niet geheel gelijkluidend verklaren, is niet verwonderlijk. Zeker niet als er toen, op die avond, voor hen beiden geen memora-bele gebeurtenissen zijn voorge-vallen. Een informatief gesprek over verzekeringen en pensioenen pleegt over het algemeen niet zo'n gebeurtenis te zijn. Hun verklaringen zouden juist minder geloofwaardig zijn als ze in alle opzichten gedetailleerd en gelijkluidend zouden zijn. Het feit, dat [X] zich meent te herinneren dat over het omzetten van een bedrijfsspaarregeling is gesproken, terwijl [X]s-Kuipers verklaart dan niet alleen over verzekeringen is gesproken maar ook over de pensioenregeling van haar man en [werknemer] verklaart dat die avond alleen over een pensioenofferte is gesproken, doet dan ook geen afbreuk aan de bewijs-kracht van deze verklaringen. Het feit dat in de weekrapporten van [werknemer] voorafgaand aan het ongeluk geen vermelding staat opgenomen met betrekking tot het opgemaakt hebben van een offerte voor de heer en mevrouw [X] en dat in de administratie van De Onderlinge een dergelijke offerte niet is teruggevonden, is onvoldoende om afgezet tegen de getuigenverklaringen te concluderen dat het gesprek op 12 januari 1999 niet heeft plaatsgevonden dan wel geen zakelijk karakter had.

5.4 De Onderlinge heeft aangevoerd dat het gewraakte klantenbezoek niet tot de uitoefening van de werkzaamheden van [werknemer] behoorde. Meer specifiek benadrukt zij dat de rechtbank haar ten onrechte in het vonnis van 10 april 2003 de bewijslast ter zake heeft toebedeeld. Op de werknemer rust de bewijslast dat het ongeval hem tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen, aldus De Onderlinge.

5.5 Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de heer en mevrouw [X] klant waren van De Onderlinge en dat [werknemer] hen in het verleden, ook nog in december 1998, als vertegenwoordiger van De Onderlinge zakelijk had bezocht. Gesteld, dat juist is hetgeen de heer [B] op 15 januari 2003 tegenover notaris Ten Berge heeft verklaard, te weten: "In het kader van de overgang naar zijn nieuwe taken als adjunct-inspecteur had ik [werknemer] toegestaan nog bepaalde service-werkzaamheden ten behoeve van enkele ex-relaties uit zijn vroegere portefeuil-le te verrichten. Een en ander met twee restricties: deze service mocht ten eerste enkel plaatsvinden binnen zijn nieuwe werkgebied als adjunct-inspecteur en mocht ten tweede slechts voortduren tot eenendertig december negentienhonderd-achtennegentig. Ik heb in zijn weekrapportage gezien dat hij in deze niet altijd binnen zijn werkgebied actief was en hem hierop diverse malen aangesproken en bezwaar aangetekend. Bovendien heb ik bij de eindejaars-beoor-deling [werknemer] er nogmaals op gewezen dat deze activiteiten per eind december negentien-honderd-achtennegentig gestaakt dienden te worden" dan kan hieruit naar het oordeel van het hof niet de conclusie worden getrokken dat dit "nogmaals wijzen op" door [werknemer] als een absoluut verbod opgevat had moeten worden en evenmin dat hij in het geheel geen werkzaamheden voor de heer en mevrouw [X] mocht verrichten. Juist het "nogmaals wijzen op" houdt in, dat [werknemer] zich tevoren niet precies aan de restricties had gehouden zonder dat dit kennelijk tot problemen of anderszins had geleid. Nu [werknemer] zijn servicewerk-zaamheden ten behoeve van deze klanten - en daarmee ten behoeve van De Onder-linge - slechts ruim een week na 31-12-1998 verrichtte, leidt dit er niet toe dat sprake is van (verboden) werkzaamheden, die niet zijn verricht in de uitoefening van de dienstbetrek-king.

Woon- werkverkeer

6.1 De Onderlinge stelt zich op het standpunt dat, indien geoordeeld wordt dat op de avond van 12 ja-nuari 1999 sprake is van een toegestaan klantbezoek, het ongeval plaats vond op de openbare weg terwijl [werknemer] op weg was naar huis. Daarmee staat naar de mening van De Onderlinge vast dat het ongeval plaats vond buiten het werkmilieu en niet tijdens de uitoefening van de werkzaamheden zodat de regels ter zake de aansprakelijkheid van de werkgever toepassing missen. Volgens De Onderlinge valt het onderhavige ongeval daarmee buiten het bereik van artikel 7:658 BW c.q. de eisen van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW en artikel 6:248 lid 1 BW.

6.2 Tussen partijen staat vast dat het ongeval op de openbare weg heeft plaats gevonden en eveneens dat [werknemer] op weg was naar huis. Maar dat daarmee sprake was van normaal woon- werkverkeer, te weten van huis naar kantoor of de werkplek en vice-versa staat niet vast. De situatie was immers aldus, dat [werknemer], zoals tussen partijen vast staat en ook blijkt uit de door hem overgelegde weekstaten, een deel van zijn werktijd thuis werkte (administratie bijwerken, maken weekrapport, telefoneren) en verder van huis op pad ging om op diverse plaatsen zakelijke besprekingen te voeren en klanten te bezoe-ken. Hij deelde zijn werktijd en afspraken, die ook 's avonds plaats vonden, zelf in. Blijkens artikel 2 van de arbeidsovereenkomst moeten de avonduren fundamen-teel tot de werk-uren van [werknemer] worden gerekend. Hij ging van afspraak naar afspraak en zijn route varieerde van dag tot dag. [werknemer] bezocht, naar niet is betwist, slechts enkele malen per jaar het in Den Haag staande kantoor van De Onderlinge. Het hof is van oordeel dat in deze situatie niet gesproken kan worden van het gewone woon- werkverkeer, dat tot de privésfeer van de werknemer behoort.

Artikel 7:658 BW

7. Het hof is van oordeel dat ondanks de hierboven vermelde omstandig-heden artikel 7:658 BW toepassing mist. Van De Onderlinge kon niet worden gevergd, anders dan de rechtbank in het eindvonnis van 22 juli 2004 op bladzijde 1, laatste alinea, heeft geoordeeld, dat zij haar werknemer [werknemer] ter voorkoming van het risico van ongevallen in het verkeer aanwijzingen in de vorm van (schrif-telijke) instructies had moeten geven hoe te handelen in een situatie als hier aan de orde is geweest. Nog afgezien van de vraag hoe die aan-wij-zingen voor niet te voorspellen verkeerssituaties zouden moeten bestaan, strekt de verantwoor-delijk-heid van werkgever De Onderlinge op basis van artikel 7:658 BW zich niet zo ver uit, dat de gevolgen van het aan haar werknemer overkomen verkeers-ongeval als het onderhavige tot haar aansprake-lijk-heid leiden. De door de rechtbank noodzakelijk geachte aanwijzing van De Onderlinge aan [werknemer] dat hij zelf voor een SVI had moeten zorg dragen en dat zij hem daartoe een speciaal gereserveerde vergoeding had dienen te verstrekken, maakt dit - nog steeds in verband met artikel 7:658 BW - niet anders.

Artikel 7:611 BW / artikel 6:248 lid 1 BW

8.1 Naar de mening van De Onderlinge is schending van de eisen van goed werkgeverschap niet aan de orde. In dit verband brengt De Onderlinge naast de reeds behandelde kwesties van het klantenbezoek, het woon-werkverkeer en de eigendom van de auto naar voren dat De Onderlinge niet aansprakelijk is omdat de door De Onderlinge aan [werknemer] betaalde onkostenvergoeding voldoende was om de kosten voor relevante verzekeringen, waaronder in dit geval een schadeverzekering inzittenden (verder SVI) te dekken alsmede dat [werknemer] heeft begrepen of had moeten begrijpen dat de door hem verstrekte vergoedingen er mede toe strekte premies van door hem te sluiten verzekeringen, waaronder die SVI, te dekken, waartoe de vergoeding voldoende ruimte bood. Hierbij dient te worden betrokken dat [werknemer] als verzekeringsman bekend is met alle risico's en vast staat dat [werknemer] uit de onkostenvergoeding diverse verzekeringsvoor-zienin-gen heeft getroffen, waaronder een ongevallenverzekering inzittenden, die ook tot uitkering is gekomen. Onder die omstandigheden was De Onderlinge niet verplicht aan [werknemer] een aanwijzing te geven dat hij zelf voor een SVI zorg diende te dragen en hem daartoe een speciaal gereserveerde vergoeding te verstrek-ken, aldus De Onderlinge.

8.2 [werknemer] heeft met betrekking tot de SVI naar voren gebracht, dat een dergelijke verzekering een nieuwer product is dan de al veel langer bestaande en bekende ongevallenverzekering. Hij kende de SVI voorafgaande aan het ongeval niet. De Onderlinge is een levensverzekeringsmaatschappij en heeft als schade-tak Neerlandia van 1980. [werknemer] verkocht voor deze schadeverzekeraar schade-ver-zekeringen, maar alleen de meest voorkomende soorten en zeker geen SVI. Die kende men toen nog niet.

8.3 Het hof acht naast de hierboven reeds relevant geachte omstandig-heden, te weten dat niet gesproken kan worden van gewoon woon- werkverkeer en de wijze van betaling door De Onderlinge van de kosten van de (eigen) auto, die [werknemer] voor zijn werk gebruikte, met name van betekenis, dat De Onderlinge [werknemer] niet uitdrukkelijk heeft gewezen op de noodzakelijkheid dan wel het grote belang om een SVI af te sluiten. [werknemer] was dagelijks voor De Onderlinge met de auto op de weg en ging van afspraak naar afspraak. Het zich veelvuldig in het verkeer moeten begeven brengt flinke risico's met zich mee. Dat [werknemer] zich niet gereali-seerd heeft dat hij in geval van een ongeval als het onderhavige zowel letterlijk als figuurlijk niet verzekerd was van inkomsten kan hem niet worden verweten, ook al was hij thuis in verzekeringen en zelfs als hij bekend zou zijn geweest met het bestaan van een SVI, hetgeen door [werknemer] wordt ontkend. Anders dan De Onderlinge leest het hof in punt 18 van de conclusie van repliek niet een erkenning dat [werknemer] bekend was met het bestaan van dergelijke verzekeringen. Naar het oordeel van het hof had De Onderlinge als goed werkgever een adequate voorziening voor ongeval-len in het verkeer voor [werknemer] moeten treffen of [werknemer] moeten waarschuwen, dat er geen voorziening was getroffen en dat hij geacht werd zelf een dergelijke voorziening te treffen. Door dit achterwege te laten heeft De Onder-linge zich naar het oordeel van het hof niet als goed werkgever gedragen.

8.5 De Onderlinge beroept zich voorts op eigen schuld van [werknemer]: hij heeft aan de schade bijgedragen door geen gordel te dragen. Ter onderbouwing hiervan verwijst zij naar de verklaring van [B], waaruit naar haar oordeel een bekentenis terzake van [werknemer] valt te destilleren en voorts naar de constateringen van de politie met betrekking tot de aangetroffen situatie na het ongeval. Het hof kan in de verklaring van [B] - nog afgezien van de vraag welke betekenis aan deze verklaring moet worden gehecht - geen erkenning van [werknemer] ontwaren, dat hij zonder gordel in de auto had gereden. Blijkens het door [werknemer] overgelegde (productie 9 bij conclusie van repliek) proces-verbaal van politie van 1 augustus 2002 verklaren beide verbalisanten, dat zij bij het aantreffen van [werknemer] in de auto na het ongeval zagen dat hij toen geen autogordel droeg. [werknemer] heeft echter gesteld dat hij na het ongeval eerst door een derde is aangetroffen, welke derde de politie heeft gewaarschuwd. Deze derde heeft, zo vermoedt [werknemer], de gordel losgemaakt. Uit het voorgaande kan niet worden geconcludeerd, dat [werknemer] ten tijde van het ongeval geen gordel droeg.

8.6 De Onderlinge voert onder punt 92 van de memorie van grieven een aantal punten aan over hoe [werknemer] door de politie in de auto is aangetroffen en welke sporen aan de auto zijn geconstateerd (de stille getuigen), waaruit volgens haar zonneklaar blijkt dat [werknemer] geen gordel droeg. Het hof kan De Onderlinge in die gevolgtrekking niet volgen. Het gaat hier slechts om veronder-stellingen en redeneringen van De Onder-linge.

8.7 Een ander punt aangevoerd door De Onderlinge ter onderbouwing van haar betoog, dat [werknemer] zich roekeloos heeft gedragen, betreft de snelheid waarmee [werknemer] vlak voorafgaande aan het ongeval heeft gereden. Volgens De Onderlinge reed [werknemer] toen 70 kilometer per uur en daarmee gezien de weers-omstandigheden te hard. Zij baseert zich hierbij op de verklaring van [B] ter zake, het expertiserapport (auto total loss) en de vermelding door de politie dat de verbalisanten op weg naar het ongeval met de grootste voorzich-tigheid in verband met de gladheid moesten rijden, waarbij de snelheid van 50 km per uur niet werd gehaald. Het hof verwerpt dit betoog. Het expertiserapport vermeldt niets over de oorzaak van het ongeval, de verklaring van [B] is voor een dergelijke gevolgtrekking volstrekt onvoldoende en de politie heeft in eerder genoemd proces-verbaal vermeld, dat over de snelheid waarmee kort voor de aanrijding met het voertuig werd gereden, geen uitspraak kan worden gedaan en daar verder ook geen onderzoek naar is gedaan.

8.8 Gezien voorgaande overwegingen komt de kwestie van de eigen schuld in geval wel een SVI zou zijn afgesloten en de vraag of dan geen dan wel een verminderde uitkering zou zijn verstrekt niet aan de orde.

8.9 Dan komt nu de (mate van) aansprakelijkheid aan de orde. Zoals overwogen is het hof van oordeel dat De Onderlinge door niet zelf een adequate voorziening voor de gevolgen van schade in het verkeer ten behoeve van [werknemer] te treffen dan wel [werknemer] te waarschuwen dat er geen voorziening ter zake was getroffen, zich niet als goed werkgever heeft gedragen. Dat betekent dat De Onder-linge aansprakelijk is voor de door [werknemer] geleden schade als gevolg van het ontbreken van een adequate voorziening. De Onderlinge heeft met betrekking tot een SVI aangevoerd dat een SVI voor nog geen ƒ 80,-- per jaar kon worden afgesloten, maar laat daarbij achterwege welke uitkering in geval van schade daaruit kon worden verkregen. Het hof kan zich in deze procedure over de vraag wat een adequate verzekering / voorziening in deze is, niet uitlaten. Dat dient in de schade-staat-procedure te worden uitgemaakt.

9. De slotsom is dat de grieven falen. Het eindvonnis van de rechtbank zal met verbetering van gronden en met inachtneming van voormelde beperking worden bekrachtigd. De Onderlinge heeft daarnaast geen rechtens relevant belang bij een beslissing ter zake van de tussenvonnissen van 10 april 2003 en 26 februari 2004, aangezien in het dictum van die vonnissen geen te executeren beslissingen voorkomen. Bij deze uitkomst past een veroordeling van De Onderlinge in de proceskosten.

Beslissing

Het hof:

- verklaart De Onderlinge niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 20 juni 2002 van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage;

- veroordeelt De Onderlinge in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] begroot op € 1.135,- (waarvan € 241, - voor griffierecht en € 894,- voor salaris procureur);

- verklaart bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. in 't Velt-Meijer, C.G. Beyer-Lazonder en T.L. Tan en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2007 in bijzijn van de griffier.