Gerechtshof 's-Gravenhage, 02-12-2008, BH2842, 105.005.177/01, C06/965 (oud)

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 105.005.177/01

Rolnummer : C06/965

[de werknemer],

wonende te [Woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [de werknemer],

advocaat: mr. L.S.J. de Korte te 's-Gravenhage,

[X] BUIZEN B.V.,

gevestigd te [Vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [X],

advocaat: mr. W. Heemskerk te 's-Gravenhage.

1. Bij exploot van 6 juni 2006 is [de werknemer] in hoger beroep gekomen van het op 9 maart 2006 door de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, tussen partijen gewezen vonnis. Bij memorie van grieven (met producties) zijn vijf grieven opgeworpen, die alle bij memorie van antwoord (ook met producties) zijn bestreden.

Beide partijen hebben arrest gevraagd, onder overlegging van stukken.

- [X] is een bedrijf dat zich bezig houdt met de fabricage en handel van buizen en aanverwante artikelen;

- [de werknemer], geboren op 13 september 1946, is op 16 september 1974 voor onbepaalde tijd bij [X] in dienst getreden in de functie van machinebrander, dit tegen een laatstverdiend uurloon van € 10,59 bruto; de overeengekomen arbeidsduur per week bedroeg 38 uur; op de arbeidsovereenkomst van partijen is de CAO voor de Metalektro van toepassing;

- op 31 augustus 1989 is [de werknemer] een bedrijfsongeval overkomen, waarbij hij aan zijn rechteronderbeen een gecompliceerde fractuur heeft opgelopen; ten gevolge van dat ongeval heeft [de werknemer] niet meer volledig kunnen werken; het arbeidsongeschikt¬heids¬percentage fluctueerde van 15-25% tot 80-100%; [de werknemer] heeft het werk hervat in de eigen functie van brander voor laatstelijk 6 uren per dag; er was sprake van een medische urenbeperking;

- op 10 september 2001 is [de werknemer] uitgevallen wegens rugklachten (hernia);

- [de werknemer] heeft uiteindelijk, na 10 september 2001, slechts op enige momenten zijn werkzaamheden hervat, meestal op basis van arbeidstherapie en steeds voor perioden van minder dan vier weken;

- per 9 september 2002 is [de werknemer] geschikt geacht voor het verrichten van zijn eigen werkzaamheden als machinaal brander voor zes uren per dag; [de werknemer] had ter zake een medische urenbeperking;

- in mei 2003 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV in samenspraak met de verzekeringsarts aan [de werknemer] bericht dat hij zijn eigen werkzaamheden niet kon verrichten; [de werknemer] is wel geschikt geacht om andere werkzaamheden te verrichten; de medische urenbeperking is niet gehandhaafd;

- [de werknemer] heeft zich in mei 2003 bereid verklaard om voor zes uur per dag aangepaste werkzaamheden te verrichten in de functie van “nabuiger”; [X] heeft zich op het standpunt gesteld dat [de werknemer] die werkzaamheden voor de duur van acht uur per dag diende te verrichten nu voor aangepaste werkzaamheden de medische urenbeperking vervallen was en de functie een onderdeel is van een productielijn waarbij het praktisch niet uitvoerbaar is de werkplek de laatste twee uur onbemand te laten; wel heeft [X] [de werknemer] aangeboden een arbo-conforme stoel aan te schaffen om [de werknemer] te ontlasten;

- [X] heeft op 20 januari 2004 de CWI verzocht toestemming te verlenen het dienstverband met [de werknemer] op te zeggen; als ontslaggrond is opgegeven de langdurige arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] met betrekking tot de overeengekomen functie, het ontbreken van concrete aanwijzingen dat [de werknemer] binnen afzienbare tijd de bedongen arbeid zou kunnen hervatten en het ontbreken binnen [X] van mogelijkheden tot plaatsing in een voor [de werknemer] passende/aangepaste functie;

- nadat de CWI op 3 juni 2004 de gevraagde toestemming verleend heeft, heeft [X] de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] bij brief van 7 juni 2004 opgezegd tegen 31 oktober 2004;

- door [X] zijn geen pogingen ondernomen [de werknemer] te herplaatsen in een functie elders, buiten de onderneming van [X];

- van 10 september 2001 tot en met 9 september 2002 heeft 100% loondoorbetaling door [X] plaatsgevonden; van 10 september 2002 tot en met 9 september 2003 heeft [X] de WAO-uitkering en de aanvullende WW-uitkering van [de werknemer] aangevuld tot 94% van het netto salaris en van 10 september 2003 tot en met 31 oktober 2004 heeft geen aanvulling door [X] op de WAO-uitkering en de WW-uitkering van [de werknemer] meer plaatsgevonden;

- [X] heeft [de werknemer] bij gelegenheid van het einde van het dienstverband geen financiële compensatie uitbetaald of aangeboden;

- in 2004 heeft er bij [X] een reorganisatie plaats gevonden, in verband daarmee is een sociaal plan opgesteld (in werking getreden op 1 april 2004); [de werknemer] is niet onder de werking van dat sociaal plan gebracht, hoewel zijn naam wel genoemd is in het organogram met medewerkers vóór de reorganisatie en niet meer genoemd staat in het organogram met medewerkers na de reorganisatie;

5. De rechtbank heeft de vordering van [de werknemer] integraal afgewezen. [de werknemer] kan zich met die beslissing niet verenigen, reden waarom hij in hoger beroep gekomen is, vernietiging vordert van het bestreden vonnis van de rechtbank Dordrecht van 9 maart 2006 en toewijzing van de oorspronkelijk tegen [X] ingestelde vordering zoals hiervoor weergegeven onder 4, dit te vermeerderen met een veroordeling van [X] tot terugbetaling van de reeds aan [X] betaalde proceskosten ad € 1.200,--.

De grieven die [de werknemer] in het kader van het hoger beroep heeft opgeworpen komen er, zeker in onderling verband en samenhang bezien, alle op neer dat in de visie van [de werknemer] de rechtbank ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat er van een kennelijk onredelijke opzegging geen sprake is en de rechtbank (in het verlengde daarvan) ten onrechte de tegen [X] ingestelde vordering heeft afgewezen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

6. [de werknemer] heeft zijn tegen [X] ingestelde vordering uit kennelijk onredelijke opzegging gebaseerd op art. 7:681, lid 2 aanhef en sub b BW, kort gezegd: het gevolgencriterium. In dat kader heeft [de werknemer] aangevoerd dat zijn definitieve uitval wegens rugklachten, uiteindelijk is terug te voeren op het bedrijfsongeval dat hem in 1989 is overkomen. Het werk dat hij nadien (gedeeltelijk) verrichtte was toch nog te belastend, gelet op de beperkingen die hij na het ongeval van 1989 had, met de definitieve uitval als gevolg. Re-integratie is niet van de grond gekomen omdat als gevolg van een bedrijfseconomische noodzaak arbeidsplaatsen bij [X] zijn komen te vervallen, waardoor passende functies niet (meer) beschikbaar bleken.

Tegen die achtergrond, zo stelt [de werknemer], had bij de beëindiging van het dienstverband een financiële tegemoetkoming niet achterwege mogen blijven, gelet op de gevolgen die een en ander voor hem heeft (gehad), te minder nu collega werknemers van wie de arbeidsplaats is komen te vervallen (op grond van een sociaal plan) wèl financieel zijn gecompenseerd voor de gevolgen van het ontslag.

9. Voor de voorliggende zaak roept het hiervoor geformuleerde uitgangspunt de vraag op of er, nu [X] heeft nagelaten [de werknemer] financieel te compenseren in verband met en/of bij gelegenheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van partijen, om die reden sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.

Die vraag is niet direct met ja of nee te beantwoorden. Immers, in het kader van de tot de kantonrechtersformule behorende factor C dienen eerst alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te worden genomen alvorens op de hiervoor bedoelde vraag een antwoord te kunnen geven.

Tot genoemde omstandigheden behoort (ondermeer, zoals in deze zaak relevant) de arbeidsongeschiktheid van de werknemer en het antwoord op de vraag of, en zo ja in welke mate, er een verband bestaat tussen het werk en de opgetreden arbeidsongeschiktheid.

Is van een causaal verband tussen werk en arbeidsongeschiktheid geen sprake, dan hangt het van de andere omstandigheden van het geval af (steeds in het kader van facor C) of de ontslagen werknemer een vergoeding toekomt en zo ja wat de omvang daarvan moet zijn. De enkele omstandigheid dat de werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, levert op zichzelf beschouwd daarvoor geen grond op.

10. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moet allereerst de vraag aan de orde komen of [de werknemer]s uitval in 2001 voortvloeit uit het bedrijfsongeval dat hem in 1989 is overkomen en/of verband houdt met de zwaarte van het werk dat hij bij [X] verrichtte. [de werknemer] stelt dat immers.

Het hof kan op grond van de in het dossier aanwezige stukken niet vaststellen dat de hernia die tot de uitval in 2001 geleid heeft, het (uiteindelijke) gevolg is van het ongeval dat [de werknemer] in 1989 is overkomen. Evenmin kan het hof uit de door [de werknemer] aangedragen stukken afleiden dat de uitval in 2001, los van het ongeval, het gevolg is van het zware werk dat [de werknemer] bij [X] verricht heeft.

11. Nu er, gelet op hetgeen onder 10. is overwogen, wegens gebrek aan onderbouwing aan de kant van [de werknemer] geen causaal verband aangenomen kan worden tussen de arbeidsongeschikt¬heid van [de werknemer] enerzijds en het ongeval en/of het werk anderzijds, en op die grond [de werknemer] niet voor een vergoeding in aanmerking komt, ligt de vraag voor of [de werknemer], ook vanuit het oogpunt van het toepassen van de kantonrechtersformule, anderszins aanspraak kan maken op een vergoeding.

Zoals hiervoor reeds is overwogen levert de enkele omstandigheid dat de werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, op zichzelf beschouwd geen grond op voor het toekennen van een vergoeding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag. Bijkomende omstandigheden kunnen dat anders doen zijn. In dit geval is van dergelijke bijkomende omstandigheden sprake.

Het hof overweegt in dat verband het volgende. [X] heeft, om reden dat er voor [de werknemer] binnen haar organisatie geen passende functie voorhanden was, de CWI verzocht haar vergunning te verlenen de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te mogen opzeggen. In haar verzoek aan de CWI schrijft [X] ondermeer het volgende: “(…) Cliënte constateert dat gedurende een periode van ruim één jaar het aantal opdrachten is teruggelopen en gedurende de laatste maanden de opdrachten nog verder zijn teruggelopen. Dit betekent dat er voor de constructiehal en met name de buizenfabriek onvoldoende werk is, wat zich vertaalt in leegloop. Gezien de aanhoudende situatie heeft cliënte niet de verwachting dat deze situatie zich op korte termijn zal wijzigen. (…)

Cliënte is nog niet overgegaan tot het aanvragen van bedrijfseconomisch ontslag en heeft de werknemers van onder andere de buizenfabriek en de constructiehal verspreid over het bedrijf voor het verrichten van hand- en spandiensten. Dit betekent dat deze groep mensen twaalf à dertien werkplekken doorlopen verspreid over de gehele dag. Helaas is dit voor de heer [de werknemer], gezien zijn arbeidsongeschiktheid en de passende functies die voor hem zijn geduid, niet mogelijk. De heer [de werknemer] is beperkt ten aanzien van de binnen het bedrijf voor hem mogelijke passende functies. Vanwege een teruggang in de opdrachten zijn deze passende functies niet meer voorhanden. (…)”.

Ook uit het arbeidsdeskundigenonderzoek van 8 mei 2003 en 21 november 2003 komt naar voren dat er voor [de werknemer] geen passend werk voor handen is wegens gebrek aan voldoende opdrachten.

Uit een en ander leidt het hof af dat als gevolg van terugloop van werk binnen [X], er voor [de werknemer] geen passende functie meer beschikbaar was. Met andere woorden, zou er van terugloop van werk geen sprake geweest zijn, dan zouden er binnen [X] wel mogelijkheden voor [de werknemer] geweest zijn. Die situatie maakt dat het [de werknemer] gegeven ontslag voor alles een bedrijfseconomisch karakter draagt, het ontslag is immers uiteindelijk het gevolg van de bedrijfseconomische toestand binnen [X] en niet zozeer het gevolg van de fysieke beperkingen van [de werknemer]. Dat zo zijnde is er geen verdedigbare grond [de werknemer] een vergoeding te ontzeggen die aanhaakt bij het in april 2004 opgestelde sociaal plan. Ook al valt [de werknemer] officieel niet onder de werking van het sociaal plan, [de werknemer] is onmiskenbaar slachtoffer van de teruglopende bedrijfresultaten van [X] en dient ook zo behandeld te worden. Naar het oordeel van het hof zou [de werknemer], in de fictieve situatie dat zijn arbeidsovereenkomst met [X] op grond van art. 7:685 BW ontbonden zou worden, op grond van de kantonrechtersformule en de daarbij behorende aanbevelingen aansluiting zijn gezocht bij het sociaal plan dat voorzag in een vergoeding ter hoogte van 60% van de kantonrechtersformule (C=1), waarbij wordt uitgegaan van het laatst genoten bruto salaris. Dit salaris bedroeg € 1.270,80 per 4-weken, oftewel € 1.376,70 per maand voor een 80%

dienstverband. Ingevolge de kantonrechtersformule, bij factor C=1 en 43 gewogen dienstjaren komt een en ander uit op € 63.933,95. Waar een uitkering overeenkomstig het sociaal plan 60% van de “neutrale kantonrechtersformule” betrof, zou [de werknemer] bij rechtstreekse toepassing van het Sociaal Plan recht hebben op € 38.360,37. In de zaak als de onderhavige zou de kantonrechter dat bedrag bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:685 BW ook hebben toegekend.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 8. is overwogen komt [de werknemer] van dat bedrag 70% toe, zijnde een bedrag van afgerond € 26.900,-- bruto. Het hof ziet in het feit dat [X] het loon gedurende het eerste jaar van ziekte heeft doorbetaald geen aanleiding tot aanpassing van dit bedrag. Nu [de werknemer] dat bedrag van € 26.900,-- niet is betaald noch aangeboden, heeft het hem per 31 oktober 2004 gegeven ontslag als kennelijk onredelijk te gelden.

12. Gelet op hetgeen hierboven onder 11. is overwogen is naar het oordeel van het hof het [de werknemer] gegeven ontslag kennelijk onredelijk en komt [de werknemer] in verband daarmee een bedrag toe van € 26.900,-- bruto. Het bestreden vonnis kan, wat die punten betreft niet in stand blijven.

In hoger beroep vordert [de werknemer] naast de verklaring voor recht en schadevergoeding ook nog een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten en een bedrag aan wettelijke rente. Die twee posten heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis van 9 maart 2006 ook afgewezen. [de werknemer] heeft tegen die afwijzing echter geen grieven geformuleerd, zodat het hof aan een oordeel over de verschuldigdheid van die posten niet toe kan komen. Het bestreden vonnis kan wat de afwijzing van buitengerechtelijke incassokosten en rente betreft (die in het dictum niet afzonderlijk bij de afwijzing staan vermeld) dan ook niet worden vernietigd.

- verklaart voor recht dat de beëindiging van de dienstbetrekking door [X] met ingang van 31 oktober 2004 kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 BW;

- veroordeelt [X] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de werknemer] te voldoen de somma van € 26.900,-- bruto wegens kennelijk onredelijke beëindiging van de dienstbetrekking;

- veroordeelt [X] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de werknemer] te voldoen een bedrag van € 1.200,--, zijnde de proceskosten waartoe [de werknemer] in eerste aanleg veroordeeld is en welke kosten [de werknemer] inmiddels aan [X] heeft voldaan;

- veroordeelt [X] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [de werknemer] tot op 9 maart 2006 begroot op € 85,60 aan dagvaardingskosten, € 192,-- aan vastrecht en € 1.200,-- aan salaris gemachtigde;

- veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [de werknemer] tot op heden begroot op € 71,32 aan kosten appelexploot, € 248,-- aan vastrecht en € 1.158,-- aan salaris advocaat;

- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.