Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-01-2001, AF0620, 20.002787.99

parketnummer : 20.002787.99

uitspraakdatum : 24 januari 2001

tegenspraak;

GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

meervoudige kamer voor strafzaken

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] (Turkije), op [datum] 1965,

wonende te [plaats] (België), [adres],

Overeenkomstig het bepaalde in artikel 261, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering wordt in de inleidende dagvaarding van verdachte, gedateerd 15 juni 1998, voor de opgave van het feit verwezen naar de omschrijving zoals gegeven in het bevel gevangenhouding van 8 april 1998. Vervolgens wordt op die inleidende dagvaarding vermeld dat in dat bevel gevangenhouding door de arrondissementsrechtbank de tegen verdachte gerezen verdenking van het bevel tot bewaring van 30 maart 1998 is overgenomen en dat in het bevel tot bewaring door de rechter-commissaris is verwezen naar de de vordering tot inbewaringstelling van 30 maart 1998 en de vordering tot gerechtelijk vooronderzoek van 19 januari 1998.

In de vordering tot inbewaringstelling wordt de verdachte verweten zich te hebben schuldig gemaakt aan 1: overtreding van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht en 2: medeplegen van overtreding van artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet.

Bij de vordering tot gevangenhouding, tevens nadere vordering ex artikel 67b van het Wetboek van Strafvordering van 8 april 1998, heeft de officier van justitie tevens de gevangenhouding gevorderd terzake een derde feit, te weten primair medeplegen van overtreding van artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet en subsidiair medeplegen van overtreding van artikel 2, eerste lid, onder B, van de Opiumwet.

In de aanhef van het bevel tot gevangenhouding van 8 april 1998 staat vermeld dat de beschikking is gewezen op de vordering van de officier van justitie van 8 april 1998 strekkende tot het bevelen van de gevangenhouding van verdachte en tevens op de aanvullende vordering ex artikel 67b van het Wetboek van Strafvordering. In de overwegingen wordt echter niet meer verwezen naar die aanvullende vordering.

Het hof gaat er van uit dat hier sprake is van een kennelijke omissie en dat vanaf 8 april 1998 de gevangenhouding van de verdachte mede was gebaseerd op het hiervoor omschreven derde feit.

Tijdens het verhoor van verdachte in raadkamer op 8 april 1998 heeft de officier van justitie de verdenking van invoer van heroïne (het derde feit, vermeld op de aanvullende vordering) genoemd en de verdachte en diens raadsman zijn hierop gehoord.

Voor alle procespartijen moet derhalve duidelijk zijn geweest dat vanaf 8 april 1998 de gevangenhouding van de verdachte mede was gebaseerd op dat feit.

Blijkens de processen-verbaal van de terechtzittingen van de rechtbank van 20 augustus 1999 en 28 oktober 1999 heeft de raadsman geen bezwaar gemaakt tegen de op die zittingen gedane vorderingen van de officier van justitie tot wijziging van de tenlastelegging en heeft de rechtbank op beide terechtzittingen de vorderingen toegewezen.

Tegen deze beslissingen is, gelet op het bepaalde in artikel 406 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering, hoger beroep mogelijk, zij het eerst bij gelegenheid van de einduitspraak.

Waar in hoger beroep thans uitdrukkelijk de betreffende beslissing wordt aangevochten, beschouwt het hof het door verdachte ingestelde appèl als mede gericht tegen deze beslissing tot toelating van de door de officier van justitie gevorderde wijzigingen van de tenlastelegging.

Het hof is ondanks de eerder door de raadsman ingenomen proceshouding van oordeel dat door of namens de verdachte in hoger beroep over bedoelde beslissingen van de rechtbank kan worden geklaagd, aangezien de verdachte niet de dupe mag worden van misslagen die door zijn raadsman in eerste aanleg zijn gemaakt.

Het tijdsbestek van de tenlastegelegde deelname aan een criminele organisatie is uitgebreid van (oorspronkelijk) 10 november 1997 tot en met 27 maart 1998, naar (thans) 1 maart 1993 tot en met 27 maart 1998. Bij de toelating van de gevorderde wijziging is miskend dat hierdoor andere feitelijke gedragingen, en daarmede andere feiten in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht, aan de tenlastelegging ten grondslag zijn gelegd, dan oorspronkelijk het geval was.

Er is in ieder geval geen sprake van "gelijktijdigheid" van de later toegevoegde gedragingen ten opzichte van de oorspronkelijk tenlastegelegde. Er dient zich hier evenmin een omstandigheid voor, op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat er desondanks sprake is van hetzelfde feitencomplex in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht.

De toegestane vordering dient daarom alsnog te worden afgewezen.

De door de raadsman bestreden wijziging van de tenlastelegging betreft een verruiming van de periode waarin het tenlastegelegde strafbare feit, te weten de deelname aan een criminele organisatie, zou zijn gepleegd.

Het tenlastegelegde feit betreft een voortdurend delict, dat -blijkens de gevorderde wijziging- zich uitstrekt over een langere periode en eerder blijkt te zijn begonnen, maar waarbij sprake is van dezelfde deelnemers aan de organisatie en soortgelijke gedragingen.

Naar het oordeel van het hof blijft hier derhalve sprake van "hetzelfde feit" in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht en heeft de eerste rechter de gevorderde wijziging dan ook terecht toegelaten.

De feiten die cliënt oorspronkelijk reeds werden verweten betroffen -kort gezegd- de invoer van een hoeveelheid heroïne.

Subsidiair is hieraan toegevoegd dat cliënt heroïne zou hebben afgeleverd, verstrekt, vervoerd en/of aanwezig gehad (feit 1 subsidiair) c.q. vervoerd, verkocht, afgeleverd en/of verstrekt (feit 3 subsidiair).

Ten aanzien van de aan de feiten 1 en 3 toegevoegde subsidiaire verwijten moet worden geoordeeld dat hierdoor andere feiten in de zin van artikel 68 Sr. zijn tenlastegelegd, dan oorspronkelijk onder 1 respectievelijk 3 waren opgenomen, zodat de toegestane vorderingen alsnog dienen te worden afgewezen.

Onder 1 en onder 3 was oorspronkelijk aan de verdachte tenlastegelegd -zakelijk weergegeven- overtreding van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder A, van de Opiumwet, te weten het binnen het grondgebied van Nederland brengen van heroïne.

Op vordering van de officier van justitie is aan het onder 1 en onder 3 tenlastegelegde subsidiair toegevoegd -zakelijk weergegeven- het afleveren, verstrekken, vervoeren en/of aanwezig hebben (feit 1) c.q. het vervoeren, verkopen, afleveren en/of verstrekken (feit 3).

De subsidiair toegevoegde gedragingen betroffen steeds dezelfde partij heroïne die primair was tenlastegelegd.

In artikel 1, vierde lid, van de Opiumwet is bepaald: "Onder binnen het grondgebied van Nederland brengen van middelen, bedoeld in artikel... 2, is begrepen: ..........elke op het verder vervoer, de opslag, de aflevering, ontvangst of overdracht gerichte handeling, met betrekking tot die middelen, die binnen het grondgebied van Nederland zijn gebracht....".

Derhalve ziet de overtreding van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder A, van de Opiumwet behalve op het feitelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van middelen, vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, tevens op allerlei handelingen die in Nederland zijn gepleegd ten aanzien van die middelen, zoals het afleveren, vervoeren, verstrekken, verkopen en aanwezig hebben.

Naar het oordeel van het hof is er derhalve -tussen de in het primaire en subsidiaire deel van de tenlastelegging omschreven feiten- sprake van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en het verwijt aan de verdachte dat van "hetzelfde feit" in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht dient te worden gesproken.

De eerste rechter heeft dan ook terecht de gevorderde wijziging toegelaten.

1.

primair:

hij in of omstreeks de periode van 15 tot en met 27 november 1997 te Rotterdam, althans in één of meer plaatsen in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 20,5 kilogram heroïne, althans een hoeveelheid van een stof bevattende heroïne (diacetylmorfine), zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;

hij in of omstreeks de periode van 24 tot en met 27 november 1997 te Rotterdam, althans in één of meer plaatsen in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk een hoeveelheid van ongeveer 20,5 kilogram, althans een hoeveelheid van een stof bevattende heroïne (diacetylmorfine), zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, heeft afgeleverd en/of heeft verstrekt en/of heeft vervoerd en/of aanwezig heeft gehad;

2.

hij in of omstreeks de periode van 23 tot en met 28 januari 1998 te Tilburg en/of Rotterdam, althans in één of meer plaatsen in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk (per auto) binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 88 kilogram heroïne, in elk geval een hoeveelheid van een stof bevattende heroïne (diacetylmorfine), zijnde heroïne een middel vermeld op de bij die Opiumwet behorende lijst I;

3.

primair:

hij, in of omstreeks de periode van 27 februari 1998 tot en met 2 maart 1998 te Rotterdam en/of te Amsterdam, althans op één of meer plaatsen in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

(telkens) opzettelijk een hoeveelheid van ongeveer 51,5 kilogram heroïne (diacetylmorfine) dan wel een hoeveelheid van ongeveer 1 en/of ongeveer 1 en/of ongeveer 20 en/of ongeveer 10,5 en/of ongeveer 13 en/of ongeveer 2,5 en/of ongeveer 3,5 kilogram heroïne (diacetylmorfine), in elk geval (telkens) een hoeveelheid van een stof bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel vermeld op de bij die Opiumwet behorende lijst I,

heeft vervoerd en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt;

4.

hij in of omstreeks de periode van 4 maart 1998 tot en met 27 maart 1998 te Rotterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

om een feit als bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van 100 kilogram en/of één of meer andere partijen, in ieder geval (telkens) een hoeveelheid van een stof bevattende heroïne (diacetylmorfine), zijnde heroïne (diacetylmorfine) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I,

voor te bereiden en/of te bevorderen

één of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat feit/die feiten te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daar behulpzaam bij te zijn

en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen

en/of

zich en/of (een) ander(en) daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat feit/die feiten heeft getracht te verschaffen,

en/of

voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of gelden voorhanden heeft/hebben gehad, waarvan hij, verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en), althans ernstige redenen had(den) om te vermoeden dat die bestemd was/waren voor het plegen van dat feit hebbende hij, verdachte en/of één of meer van zijn mededader(s) (telkens) opzettelijk met betrekking tot die heroïne contacten gelegd en/of onderhouden met en/of afspraken gemaakt met (tussenpersonen van) één meer koerier(s) en/of contacten gelegd en/of onderhouden met en/of afspraken gemaakt met (tussenpersonen van) één of meer leveranciers (met name [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3]),

5.

hij in of omstreeks de periode van 1 maart 1993 tot en met 27 maart 1998 te Rotterdam en/of te Amsterdam en/of te Tilburg, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen (te weten [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 6] en/of [medeverdachte 7], althans één of meer personen) althans alleen, heeft deelgenomen aan een organisatie welke tot oogmerk had het plegen van het binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van grote partijen (meerdere kilo's) heroïne en/of de verkoop en/of de aflevering en/of de verstrekking en/of het vervoeren van heroïne en/of het plegen van strafbare voorbereidingen van die feiten (strafbaar gesteld in de artikelen 2 juncto 10 en 10a van de Opiumwet) althans het plegen van strafbare feiten van welke organisatie verdachte (feitelijk) (mede-)oprichter en/of (feitelijk) (mede-)-bestuurder was.

Aan de verdachte wordt verweten dat hij tezamen en in vereniging met anderen (te weten [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 6] en/of [medeverdachte 7], althans één of meer personen) heeft deelgenomen aan een niet nader omschreven organisatie.

Kennelijk heeft de steller van de tenlastelegging bedoeld de verdachte te verwijten dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie, die mede uit die anderen bestaat.

Het hof verstaat de tenlastelegging aldus.

Het stelsel van de Nederlandse strafvordering brengt met zich mee dat wanneer het afluisteren van telefoonlijnen van een andere persoon, dan degene tegen wie een g.v.o. loopt, mede ten doel heeft (of krijgt) bewijs tegen die ander te verzamelen, direct, of in elk geval ten spoedigste tegen die persoon een g.v.o. dient te worden gevorderd.

In het licht daarvan valt in de onderhavige zaak te concluderen dat, nu dat achterwege is gelaten, het recht van verdachte op een eerlijk proces is geschonden.

In januari 1997 bestond reeds het voornemen om [verdachte] in het onderzoek tegen de zogenaamde [verdachte]-groep te betrekken. Er bestond toen al een verdenking tegen [verdachte].

Het tactisch team heeft echter een keuze gemaakt om in september 1997 slechts een g.v.o. te laten openen op [medeverdachte 8].

In het kader van dat g.v.o. werd een telefoongesprek afgeluisterd waarin [verdachte] zijn mobiele nummer doorgeeft aan [medeverdachte 8].

Daarop is gevorderd en besloten om de telefoon van [verdachte] af te luisteren.

Door binnen het g.v.o. tegen [medeverdachte 8] de telefoon van [verdachte] af te luisteren, werden ten aanzien van [verdachte] de wettelijke bepalingen en waarborgen van artikel 125g Sv omzeild.

Men had toen, in het licht van de bestaande verdenking, een g.v.o. tegen [verdachte] behoren te vorderen indien men zijn telefoon wenste af te luisteren.

Het heeft cliënt mitsdien ontbroken aan een toetsing door een onafhankelijk rechter zoals vereist bij de beoordeling van de vordering g.v.o., die toen (in november 1997) tegen hem had moeten worden gedaan en die gericht is op de vraag of het onderzoek het afluisteren van zijn telefoon dringend vorderde.

Er is derhalve de facto een dwangmiddel ingezet tegen een persoon, die als verdachte c.q. onderzoeksobject werd beschouwd, (mede) met het doel om bewijs tegen hem te verzamelen, zonder dat aan de daaraan te stellen vereisten werd voldaan. De verdachte is hierdoor in zijn rechtens te respecteren belangen geschaad.

Een dergelijk werkwijze rechtvaardigt de conclusie dat de beginselen van een behoorlijke procesorde op grove wijze zijn geschonden.

Nu met dit afluisteren bewijsmateriaal is vergaard, dat bovendien ten grondslag is gelegd aan de (uiteindelijk gedane) vordering opening g.v.o. tegen cliënt, is diens recht op een eerlijk proces geschonden.

Het afluisteren van telefoons binnen het onderhavige onderzoek is geschied met grove, meervoudige schending van de beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging. Er is immers sprake van een patroon van afluisteren van telefoons van verdachten zonder dat tegen hen een gerechtelijk vooronderzoek wordt geopend, terwijl voorts buitenlandse telefoons kennelijk zonder rechtshulpverzoeken zijn afgeluisterd.

Aldus moet gesproken worden van het bewust danwel met grove veronachtzaming van cliënts belangen, aan zijn recht op een eerlijk proces tekort doen.

Het openbaar ministerie heeft, behoudens uitzonderingen, zoals in het geval van een spoedhuiszoeking, nimmer de verplichting een gerechtelijk vooronderzoek tegen iemand te vorderen om reden dat die persoon verdachte is.

Het feit dat [verdachte] op een gegeven moment als verdachte kon worden aangemerkt, impliceert nog geenszins dat het Openbaar Ministerie in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde heeft gehandeld door op dat moment geen g.v.o. tegen [verdachte] te openen, maar in het kader van het reeds geopende g.v.o tegen de verdachte [medeverdachte 8] de telefoonaansluiting van [verdachte] af te luisteren.

In de periode waarin in het kader van het g.v.o. tegen [medeverdachte 8] de eerste tapmachtiging liep, is, zoals ook door de raadsman is erkend, door de opsporingsambtenaren vastgesteld dat er via de afgeluisterde telefoonaansluiting een gesprek tussen [medeverdachte 8] en [verdachte] plaatsvond, waarin [verdachte] een telefoonnummer doorgaf waarop hij bereikbaar was voor [medeverdachte 8].

Daarop is verzocht om in het kader van het g.v.o. tegen [medeverdachte 8] de betreffende telefoonsluiting af te mogen luisteren.

De raadsman heeft gesteld dat er in casu sprake is geweest van oneigenlijk gebruik van het g.v.o. tegen [medeverdachte 8] en het in het kader daarvan aftappen van de telefoonaansluiting van [verdachte], omdat het de politie en het openbaar ministerie er in wezen om ging om de gesprekken waaraan [verdachte] deelnam af te luisteren.

Deze stelling acht het hof uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden.

Uit niets blijkt dat er destijds in het kader van het g.v.o. tegen [medeverdachte 8] werd getapt louter met het oog op het verzamelen van bewijs tegen [verdachte].

Integendeel: zoals uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken werd [medeverdachte 8] als de hoofdverdachte aangemerkt en strekte het g.v.o. er juist toe om bewijs tegen hem te verzamelen.

Gelet op dit alles is het hof van oordeel dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat hier sprake is geweest van het bewust danwel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort doen aan zijn recht op een eerlijk proces.

Het hof verwerpt dan ook dit verweer van de raadsman.

Ten aanzien van het beweerdelijke transport vanaf eind februari 1998 (feit 3, de 51,5 kilogram heroïne) is er sprake geweest van een gecontroleerde of strategische doorlevering.

Op basis van de bij de verschillende instanties bekende informatie (zowel in samenhang bezien als, voor wat betreft het tactisch team, afzonderlijk beschouwd) had men kunnen en moeten ingrijpen.

In de periode januari 1998 ontstond bij het onderzoeksteam in deze zaak het vermoeden dat er een transport heroïne binnen het grondgebied van Nederland werd gebracht. Naar aanleiding daarvan werd de kennis hieromtrent "weggetipt" naar het Gekko-team van de politie Rotterdam-Rijnmond teneinde te voorkomen dat de partij heroïne op de Nederlandse markt zou komen. Het Gekko-team nam op 28 januari 1998 een partij heroïne in beslag.

In het licht daarvan is het niet begrijpelijk dat niet is ingegrepen, zelfs niet getracht in te grijpen, toen het onderzoeksteam vermoedde, dat in de periode van 27/28 februari 1998 een nieuw transport arriveerde. Uit het dossier rijst zelfs het beeld dat men zelfs nauwelijks heeft getracht zicht te krijgen c.q. te houden op de partij waarvan men vermoedde dat die ergens was opgeslagen en waarvan men tevens vermoedde dat deze in kleinere partijen de weg naar afnemers vond.

Blijkens het proces-verbaal (dossier p. 2400-2439) had men de vermeende partij reeds op het oog, toen deze nog in het bezit was van de persoon, die de feitelijke aflevering op zich zou hebben genomen, [medeverdachte 9].

De ervaringen, opgedaan in het onderzoek betreffende het naar Rotterdam weggetipte transport, en de tijdens de aanloop naar 28 februari 1998 afgeluisterde gesprekken leiden tot de conclusie dat het team toen redelijkerwijze vermoed moet hebben dat er een transport heroïne was gearriveerd.

Uit gesprek A-9-90 leidde men vervolgens nog af dat de vermoedelijke partij door [medeverdachte 9] op een bepaalde locatie zou zijn ondergebracht.

Men zou onder die omstandigheden verwachten dat het onderzoeksteam nauwgezet de vinger aan de pols zou houden, door een observatieteam in te zetten op [medeverdachte 9], door de gesprekken life uit te luisteren en door een machtiging aan te vragen om het telefoonnummer van [medeverdachte 9] af te luisteren.

Dit alles is echter achterwege gelaten of heeft pas later plaatsgevonden.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voorts inmiddels gebleken dat [medeverdachte 10] op 21 en 26 februari 1998 met medeweten van de CID van het IRT NON ontmoetingen heeft gehad met cliënt. Bij die ontmoetingen is de informatie naar de CID teruggekoppeld dat er een partij van ruim 100 kilo heroïne zou zijn gearriveerd.

Hier ter zitting is verklaard dat deze informatie niet is verstrekt aan het IRT dat onderzoek deed naar de vermeende betrokkenheid van [verdachte] bij heroïnehandel.

Deze informatie zou, in combinatie met de telefoontaps, het team in de positie hebben gebracht dat men had moeten ingrijpen. Dergelijke wetenschap zou dat onvermijdelijk hebben gemaakt en wellicht wilde men dat nu juist voorkomen.

Het buiten het dossier laten van deze CID-informatie is een bewuste, doch niet te billijken keuze geweest, met het doel om voor de rechter en de verdediging de gecontroleerde doorlevering af te schermen.

Zou de vraag of men bewust heroïne op de markt heeft laten komen bevestigend moeten worden beantwoord, dan zou er sprake zijn geweest van gecontroleerde of strategische doorlevering van harddrugs.

Tenzij daarvoor zeer zwaarwegende motieven bestaan en toestemming is gegeven door de bevoegde autoriteit, dient zulks als dermate in strijd met de algemene belangen van een integere strafrechtspleging te worden beschouwd, dat het achterwege blijven van een optreden, dat tot inbeslagneming kan voeren, dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Naar aanleiding van zijn analyse van de observaties en de afgeluisterde telefoongesprekken, in samenhang bezien met de merkwaardig lakse houding ten aanzien van sommige onderzoekshandelingen (of juist het nalaten daarvan, terwijl zij voor de hand lagen), concludeert de raadsman dat men op zijn minst bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat heroïne op de markt zou komen.

Er moet, aldus de raadsman, worden gesproken van (voorwaardelijk) opzettelijk doorleveren van drugs, hetgeen in flagrante strijd is met de algemene belangen van een integere strafrechtspleging.

Een en ander zal hebben te leiden tot (in elk geval partiële) niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de afgeluisterde telefoongesprekken en de verrichte observaties -achteraf en in onderling verband met elkaar bezien- er op wijzen dat er meerdere afleveringen van heroïne hebben plaatsgevonden en dat bij een of meer deelafleveringen het observatieteam in de onmiddellijke nabijheid is geweest.

Deze gang van zaken brengt evenwel nog niet mee dat er sprake is geweest van gecontroleerde doorlevering.

In het kader van het opsporingsonderzoek zijn er telefoongesprekken afgeluisterd, die -achteraf geïnterpreteerd- blijken te slaan op een partij van 51,5 kilogram heroïne, die door [medeverdachte 9], [medeverdachte 11] en de verdachte [verdachte] in deelpartijen aan diverse afnemers is uitgezet.

Op het moment dat die telefoongesprekken werden getapt, was dat, zoals meerdere getuigen hebben verklaard, vanwege het feit dat die telefoongesprekken niet altijd life werden uitgeluisterd, danwel vanwege storingen in de tapkamer, nog niet (in volle omvang) duidelijk.

De verdediging heeft weliswaar uit de tapgesprekken en de observaties de conclusie getrokken dat op het moment dat deze gedragingen door de politie werden waargenomen er sprake is geweest van bewuste doorlating, maar naar het oordeel van het hof rechtvaardigen de omstandigheden die conclusie niet.

De getuigen hebben ter terechtzitting uitgelegd hoe het feitelijk is gegaan, te weten dat er uit de -overigens deels niet life uitgeluisterde- taps aanwijzingen kwamen dat er verdovende middelen zouden worden geleverd, maar dat deze aanwijzigingen nooit concreet genoeg waren om tot ingrijpen over te gaan, terwijl er pas een reden tot ingrijpen is als er een redelijke mate van zekerheid bestaat dat het om een levering van verdovende middelen gaat.

De getuigen hebben ter terechtzitting verklaard dat die redelijke mate van zekerheid op geen enkel moment heeft bestaan.

Het verweer van de raadsman wordt dan ook verworpen.

Gelet op het vorenoverwogene acht het hof evenmin de noodzaak aanwezig een nader onderzoek te verrichten, zoals uiterst subsidiair door de raadsman is verzocht.

Zoals door verdachte is verklaard is hij door [medeverdachte 10] benaderd.

Daar staan tegenover de verklaringen van de CID-mensen, waaruit blijkt dat [medeverdachte 10] aan hen zou hebben medegedeeld dat hij door [verdachte] zou zijn benaderd.

Los van de vraag op wiens initiatief de ontmoeting tot stand is gekomen: de CID heeft in elk geval aan [medeverdachte 10] verzocht om zich tegenover cliënt voor te doen als een persoon, die bereid en in staat was heroïne af te nemen.

Als daarbij de informatie zou zijn gegenereerd die -volgens de CID- door [medeverdachte 10] is verstrekt, brengt dat de conclusie met zich mee dat [medeverdachte 10] zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen die onder artikel 10A Opiumwet vallen.

[medeverdachte 10] is mitsdien te beschouwen als een infiltrant en wel als een criminele burgerinfiltrant. Hij heeft zich immers, zulks staat thans wel vast, schuldig gemaakt aan een aantal Opiumwetdelicten.

De inzet van criminele burgerinfiltranten is strafvorderlijk onacceptabel, temeer waar die inzet tot stand komt zonder voorafgaande toestemming van de CTC, zoals in casu het geval is.

De ter zitting van het hof gehoorde betrokkenen hebben volgehouden, dat men niet wist dat [medeverdachte 10] zich aan strafbare feiten zou schuldig maken.

Door zo een "topinformant" niet te controleren, te blijven runnen en hem zelfs op verdachten in strafzaken af te sturen met de opdracht om een valse hoedanigheid aan te nemen, heeft de CID minstgenomen bewust de aanmerkelijke kans genomen dat men een crimineel inzet ten behoeve van de opsporing.

Een en ander voert tot de navolgende conclusie.

Door de CID van het IRT NON is gebruik gemaakt van een persoon, te weten [medeverdachte 10], die tenminste op drie momenten (te weten de drie ontmoetingen die [medeverdachte 10] met [verdachte] had) als criminele burgerinfiltrant is te beschouwen.

Door dat optreden is [verdachte] in zijn rechtens te respecteren belang geraakt.

Voorts is uit een opgenomen en afgeluisterd gesprek in december 1998 tussen [medeverdachte 10] en zijn runner [runner] af te leiden dat er zaken voor rechter en verdediging verborgen moesten blijven in de zaak [verdachte].

De door [medeverdachte 10] aangeleverde informatie heeft een rol gespeeld bij het naar de Rotterdamse recherche weggetipte deelonderzoek 7 (feit 2) en zijn (boven water gekomen) infiltratie-activiteiten vonden plaats in het kader van deelonderzoek 9 (feit 3).

Het openbaar ministerie is dan ook niet-ontvankelijk ten aanzien van feiten 2 en 3.

Het feit dat de verdachte [verdachte] over zijn ontmoetingen met [medeverdachte 10] een andersluidende verklaring heeft afgelegd dan de politie-ambtenaren, die [medeverdachte 10] hebben gerund en die ter terechtzitting van het hof als getuigen zijn gehoord, betekent niet dat de politie-ambtenaren hierover onwaarheid hebben gesproken.

De verklaringen van die politie-ambtenaren stemmen met elkaar overeen en ondersteunen elkaar op essentiële onderdelen.

Het hof is er daarom -integendeel- van overtuigd dat de verdachte [verdachte] hieromtrent onwaarheid heeft gesproken.

Zoals de getuigen/politie-ambtenaren, alsmede de als getuige gehoorde officier van justitie mr. Klunder, (mede aan de hand van de journaals van de CID) hebben verklaard, is door [medeverdachte 10] -na de ontmoetingen met [verdachte]- telkens aan zijn runners teruggekoppeld wat er bij die ontmoetingen is besproken en voorgevallen, te weten dat de verdachte [verdachte] bij die ontmoetingen telkens aan [medeverdachte 10] had gevraagd of [medeverdachte 10] van hem, verdachte, heroïne wilde afnemen.

De getuigen/politie-ambtenaren en de getuige mr. Klunder hebben voorts verklaard dat [medeverdachte 10], zowel bij de aanvang als gedurende zijn werkzaamheden als informant, er telkens op is gewezen dat hij zelf geen strafbare feiten mocht plegen en dat hij andere personen niet mocht brengen tot andere strafbare feiten dan die waarop het opzet van die personen reeds was gericht.

Voorts hebben zij uitdrukkelijk verklaard dat er in de onderhavige zaak geen ongeoorloofde opsporingsmethoden zijn gebruikt. Evenmin zijn er (gedeeltes) van tapverslagen, waaruit af te leiden zou zijn dat [medeverdachte 10] telefonisch contact had met verdachte, buiten de dossiers gehouden.

Het hof acht dan ook uit het onderzoek ter terechtzitting geenszins aannemelijk geworden dat er in de onderhavige zaak sprake is geweest van de inzet van een (criminele) burgerinfiltrant, die zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen die onder artikel 10A van de Opiumwet vallen.

Het primaire en subsidiaire verweer van de raadsman wordt dan ook verworpen.

1.

subsidiair:

hij in de periode van 24 tot en met 27 november 1997 in Nederland,

tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk een hoeveelheid van ongeveer 20,5 kilogram van een stof bevattende heroïne (diacetylmorfine), zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, heeft afgeleverd en/of heeft verstrekt en/of heeft vervoerd en aanwezig heeft gehad;

2.

hij in de periode van 23 tot en met 28 januari 1998 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk (per auto) binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 88 kilogram van een stof bevattende heroïne (diacetylmorfine), zijnde heroïne een middel vermeld op de bij die Opiumwet behorende lijst I;

3.

subsidiair:

hij in de periode van 27 februari 1998 tot en met 2 maart 1998 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen (telkens) opzettelijk een hoeveelheid van ongeveer 51,5 kilogram van een stof bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel vermeld op de bij die Opiumwet behorende lijst I,

heeft vervoerd en verstrekt;

5.

hij in de periode van 1 maart 1993 tot en met 27 maart 1998 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen (te weten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] en [medeverdachte 7]) heeft deelgenomen aan een organisatie welke tot oogmerk had het plegen van het binnen het grondgebied van Nederland brengen van grote partijen heroïne en de verkoop en de aflevering en de verstrekking en het vervoeren van heroïne en het plegen van strafbare voorbereidingen van die feiten (strafbaar gesteld in de artikelen 2 juncto 10 en 10a van de Opiumwet) van welke organisatie verdachte feitelijk medebestuurder was.

Het hof merkt hierbij op dat de verdachte in de onderhavige zaak met deze gang van zaken niet in enig rechtens te respecteren belang is geschaad.

De rechterlijke controle heeft hier niet ontbroken, noch bij de toetsing of in het kader van het g.v.o. tegen [medeverdachte 8] de telefoon van [verdachte] kon worden afgeluisterd, noch bij het onderzoek ter terechtzitting, nu de rechter van alle taps kennis heeft kunnen nemen.

De resultaten van die (in het kader van het g.v.o. tegen [medeverdachte 8] rechtmatig verrichte) telefoontaps kunnen dan ook in het onderzoek tegen de verdachte [verdachte] tot het bewijs worden gebezigd.

In verschillende arresten (Malone, Kruslin, Huvig) heeft het Europese Hof een oordeel gegeven over de wijze waarop in die zaken telefoons werden afgeluisterd.

Ingevolge artikel 8 lid 2 EVRM dient in het recht (daaronder valt behalve de wet tevens bestendige jurisprudentie) voldoende nauwkeurig en duidelijk te zijn bepaald, wanneer en bij wie de telefoon mag worden afgeluisterd. Zulks overweegt het Hof in het kader van de "foreseeability" en het is met name bedoeld om "arbitrariness" (willekeur) bij de beslissing tot afluisteren tegen te gaan.

Als het reeds voldoende zou zijn om rechtmatig tot afluisteren over te gaan, op grond van het enkele feit dat men eenmalig is opgebeld door een afgeluisterde verdachte met een reeds afgetapte telefoonaansluiting, is er toch geen sprake meer van een voldoende omlijnde wettelijke bevoegdheid tot afluisteren. Feitelijk zouden politie en openbaar ministerie dan een printlijst kunnen opvragen van een afgeluisterde verdachte en alle daarop voorkomende telefoonnummers zonder enige nadere voorwaarde of beperking onder de tap kunnen gooien. Er is van al die nummers immers -althans volgens deze uitleg van het criterium ex art. 125g Sv.- "gebleken" dat de verdachte aan gesprekken over die lijn deelneemt.

Dat de telefoontap een inbreuk vormt op het in artikel 8 EVRM neergelegde recht op privacy is onomstreden.

Wetgeving, waarmee een inbreuk mag worden gemaakt op dit recht, moet voldoen aan eisen, gesteld in artikel 8 lid 2 EVRM.

De feiten waarvoor dit (dwang)middel mag worden toegepast zijn geregeld in dit artikel. De inbreuk op het in artikel 8 EVRM bedoelde recht op privacy is derhalve "in accordance with the law". Immers: het is geregeld in de wet, zijnde een voor iedereen toegankelijk rechtsbron.

In dit artikel wordt voorts aangegeven voor welke categorie feiten het opnemen en aftappen van telefoongesprekken is toegestaan (te weten: feiten waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan, derhalve voor de meer ernstige feiten) en ten aanzien van welke telefoongesprekken het opnemen en aftappen is toegestaan (te weten: de telefoongesprekken ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat dat de verdachte daaraan deelneemt).

Naar het oordeel van het hof is dit artikel derhalve dusdanig geformuleerd dat aan de eis van "foreseeability" (als in de Kruslin & Huvig-arresten van het Europese Hof bedoeld) is voldaan.

Gelet op het vorenstaande acht het hof de regeling van artikel 125g (oud) van het Wetboek van Strafvordering verbindend.

Deze regeling biedt voldoende waarborgen voor eerbiediging van het in artikel 8 EVRM neergelegde recht op privacy.

Met betrekking tot het verweer van de raadsman dat door het enkele feit dat [verdachte] één keer door [medeverdachte 8] met een reeds afgeluisterde telefoon is gebeld, niet is voldaan aan het wettelijk vereiste dat het vermoeden moet bestaan dat de verdachte aan gesprekken over die lijn van [verdachte] deelneemt, overweegt het hof als volgt.

Het hof vermag niet in te zien dat het feit dat [verdachte] zijn telefoonnummer aan [medeverdachte 8] opgeeft en daarmee [medeverdachte 8] als het ware uitnodigt om in het vervolg via die lijn met hem te communiceren, niet het redelijk vermoeden zou kunnen opleveren dat de verdachte [medeverdachte 8] via die telefoonaanlijn aan het openbare telecommunicatieverkeer deelneemt.

Het hof verwerpt dan ook het verweer van de raadsman.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Daarbij is rekening gehouden met:

- de bijzondere ernst van het bewezen verklaarde. Verdachte heeft deelgenomen aan een criminele organisatie, welke organisatie op grote schaal heroïne in Nederland heeft ingevoerd en verhandeld. Verdachte had onmiskenbaar een leidende positie binnen die organisatie. Hij was in Nederland de spil waar alles om draaide en degene die bepaalde wat er gebeurde. Met deze grootschalige heroïnehandel werden enorme geldbedragen verdiend.

- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;

- de omstandigheid dat hard drugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend;

Bij gelegenheid van het onderzoek naar het feit waarvoor de verdachte is vervolgd, is een doos met munitie in beslag genomen.

De doos met munitie behoort aan de verdachte toe, zoals uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

De doos met munitie is van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet.

Uit de aard van dit voorwerp volgt dat het kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke misdrijven.

De doos met munitie zal aan het verkeer worden onttrokken.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit.

Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:

onder 1 subsidiair: "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", en "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C van de Opiumwet gegeven verbod";

onder 2: "Medeplegen van: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod";

onder 3 subsidiair: "Medeplegen van: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd";

onder 5: "Als bestuurder deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven".

Verklaart onttrokken aan het verkeer het navolgende inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

-een doos munitie, SK 9 mm, (X-F-01-05);

-een rijbewijs, 3121906320, t.n.v. [tenaamgestelde], (X-auto-13);

-een stuk papier, NUFUS 116120, (FX-06);

-een paspoort, Turks, [paspoortnr], (FX-13).