Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-12-2006, AZ4996, C03/214

typ. LD

rolnr. C0300214/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

eerste kamer, van 12 december 2006,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANT],

wonende te [plaats],

voorheen mr. H.J.A.M. van Iersel q.q. in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van MAMON SORTEER B.V.,

kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,

appellant,

procureur: mr. J.C.B.C. Geerts,

de besloten vennootschap LUTECE B.V.,

gevestigd te Velden, gemeente Arcen en Velden,

voorheen HOLCO B.V., destijds gevestigd te Horst, gemeente Horst aan de Maas,

geïntimeerde,

procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,

In dit arrest heeft het hof aan [appellant] een bewijsopdracht verstrekt en iedere verdere beslissing aangehouden.

7. Het vervolg van de procedure

8.1.1. [appellant] was toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat de boedel in het faillissement van Mamon Sorteer B.V. is benadeeld door de uit de contractsoverneming tussen Holco B.V., Mamon Sorteer B.V. en Mamon Beheer B.V. voortvloeiende rechtsgevolgen. Hierbij ging het, zo vloeit voort uit r.o. 4.7.6. van het tussenarrest, om het op 20 oktober 1999 bestaan van een benadeling die ten opzichte van de boedel moest worden opgeheven.

Deze bewijsopdracht had betrekking op de vordering van [appellant] van f 607.862,64, welke vordering is gebaseerd op de rechtsgevolgen van de vernietigde contractsoverneming.

8.1.2. De in het tussenarrest van 5 december 2005 aan [appellant] aldus verstrekte bewijsopdracht impliceerde een oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van [appellant] in de onderhavige vordering. Dit (impliciete) oordeel in het tussenarrest dient, hoewel het hier om een bindende eindbeslissing gaat, te worden heroverwogen.

Voor een bindende eindbeslissing geldt de, op beperking van het processuele debat gerichte, regel dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. Dit laatste kan het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter. Naar het oordeel van het hof doet deze situatie zich hier voor op grond van het volgende.

8.1.3. Zoals reeds overwogen in r.o. 4.7.1. van het tussenarrest is door de curator jegens Beheer de contractsoverneming rechtsgeldig buitengerechtelijk vernietigd, en jegens Holco de medewerking van Holco aan de contractsoverneming. De curator legde aan de vernietiging ten grondslag dat zijns inziens met deze (medewerking aan de) contractsoverneming door Beheer resp. Holco paulianeus is gehandeld omdat de crediteuren van (de inmiddels gefailleerde) Sorteer hierdoor zouden zijn benadeeld.

Het hof heeft vervolgens in r.o. 4.7.3. en volgende van het tussenarrest de vraag bezien naar de gevolgen van deze vernietiging, en daarbij geoordeeld dat de vernietiging alleen werkt ten opzichte van de boedel, en het bij de beoordeling van de onderhavige vordering slechts gaat om het toentertijd bestaan van een benadeling die ten opzichte van de boedel moest worden opgeheven.

Het hof heeft daarbij echter over het hoofd gezien dat niet alleen slechts de curator de faillissementspauliana mag inroepen, doch ook slechts de curator de rechtsvorderingen mag instellen die hierop zijn gegrond (art. 49 lid 1 Fw). Nu de onderhavige vordering is gegrond op de door de curator ingeroepen pauliana, kon zij dus slechts door de curator in rechte te gelde worden gemaakt.

8.1.4. Hieruit vloeit voort dat [appellant], als opvolgend rechthebbende van de curator, niet in de onderhavige vordering kan worden ontvangen.

8.1.5. Het hof ziet geen aanleiding partijen alsnog in de gelegenheid te stellen zich over bovenstaand oordeel uit te laten, nu het hier gaat om een wettelijke onmogelijkheid tot het instellen van een vordering.

8.2.1. Zoals het hof in r.o. 4.2.1. van het tussenarrest reeds aangaf, heeft Holco expliciet aangegeven dat zij haar voorwaardelijke eis in reconventie in hoger beroep handhaaft. In voorwaardelijke reconventie heeft Holco een verklaring voor recht gevorderd dat (blijkens de conclusie van repliek in reconventie: verbeterd gelezen) Beheer eenzijdig toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond waarvan Holco aanspraak maakt op vergoeding van schade groot f 607.863,-- welk bedrag terecht door Holco in mindering is gebracht op de nog openstaande vordering van f 944.892,29.

8.2.2. De voorwaarde waaronder Holco deze reconventionele vordering instelde, is, dat aangenomen zou worden dat de contractsovername nietig was. Deze voorwaarde is vervuld, nu de curator - zoals reeds eerder aangegeven - de contractsoverneming rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd jegens Beheer, en jegens Holco haar medewerking aan de contractsoverneming heeft vernietigd.

8.2.3. Het hof kan in de onderhavige procedure, welke wordt gevoerd tussen [appellant], als rechtsopvolger onder bijzondere titel van de curator in het faillissement van Sorteer, en Holco, geen verklaring voor recht geven omtrent een gestelde tekortkoming van Beheer in haar relatie tot Holco. De afwijzing door de rechtbank van de (voorwaardelijke) reconventionele vordering kan dus bekrachtigd worden, zij het op andere gronden.

8.2.4. Mogelijk is dat Holco haar voorwaardelijke reconventionele vordering in appel heeft gewijzigd, immers in het petitum van de memorie van antwoord staat vermeld dat het hof verzocht wordt voor recht te verklaren dat Sorteer jegens Holco toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Voorts vordert Holco dat het hof voor recht verklaart dat Holco terecht aanspraak kan maken op vergoeding van een bedrag van f 607.863,--. Indien Holco inderdaad bedoeld heeft haar eis te wijzigen, in de zin als hierboven vermeld, neemt het hof aan dat Holco - gelijk zij in eerste aanleg vorderde - bedoelt te vorderen dat het hof voor recht verklaart dat Holco terecht haar openstaande betalingsverplichting jegens Sorteer met dit bedrag mocht verrekenen.

8.2.5. Het hof zal thans ingaan op de (mogelijk) gewijzigde eis. De vraag of het jegens [appellant] in strijd is met de goede procesorde dat Holco op een dergelijke verholen wijze haar eis wijzigt kan onbeantwoord blijven, nu het hof van oordeel is Holco op geen enkele wijze onderbouwd heeft op welke wijze Sorteer jegens haar tekortgeschoten zou zijn. Immers, naar het hof reeds in r.o. 4.6.3. van zijn tussenarrest had vastgesteld, werden de champignons voor Beheer door Sorteer aan Holco geleverd. De overneming door Beheer van de verplichtingen van Sorteer uit het contract Sorteer-Holco, kan op zich evenmin wanprestatie zijdens Sorteer jegens Holco opleveren, nu Holco zelf aan deze contractsoverneming heeft meegewerkt. De vernietiging vervolgens door de curator van Sorteer van die contractsoverneming - en de consequentie daaruit dat de normaliter uit de contractsoverneming voortvloeiende rechtsgevolgen niet kunnen worden ingeroepen voorzover de boedel van Sorteer daardoor wordt benadeeld - geeft evenmin grond voor een vordering uit wanprestatie van Holco jegens Sorteer.

8.2.6. Nu Holco in het kader van haar gewijzigde eis niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zal zij niet worden toegelaten tot enige bewijslevering in deze. 8.2.7. De rechtbank was niet toegekomen aan de beoordeling van de reconventionele vordering. Deze vordering zal thans alsnog worden afgewezen.

8.3.1. Het hof kan derhalve thans tot een eindarrest komen.

8.3.2. In r.o. 4.8.3. van het tussenarrest had het hof reeds overwogen dat de vordering van [appellant] tot betaling door Holco van het bedrag van E. 132.250,91 (f 291.442,65) ter zake het niet bevrijdend betalen door Holco van leveranties van voor het in werking treden van de contractsoverneming, slaagt. De wettelijke rente over dit bedrag zal ingaan op 25 oktober 1999.

8.3.3. In r.o. 4.9.3. heeft het hof de vordering van [appellant] tot betaling van E. 4.537,80 (f 10.000,--) wegens aan Holco toe te rekenen buitengerechtelijke kosten reeds afgewezen.

8.3.4. In r.o. 4.10.5. heeft het hof de subsidiaire vorderingen van [appellant] afgewezen.

8.3.5. Terzake de vordering van E. 275.836,04 (f 607.862,64) zal [appellant], zoals hiervoor in r.o. 8.1.4. overwogen, niet ontvankelijk worden verklaard.

8.3.6. Het beroepen vonnis zal worden vernietigd. In reconventie zal de vordering alsnog worden afgewezen. Het hof zal rechtdoen als in het dictum te melden. Gezien de omstandigheden van het geval, en nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding ieder de eigen kosten van eerste aanleg en hoger beroep te laten dragen.

8.3.7. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.