Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-12-2005, AV2131, C0300214

typ. KD

rolnr. C0300214/RO

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

eerste kamer, van 20 december 2005,

gewezen in de zaak van:

[appellant],

wonende te [gemeente],

voorheen mr. H.J.A.M. van Iersel q.q. in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van Mamon Sorteer B.V.,

kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,

appellant,

procureur: mr. J.C.B.C. Geerts,

DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP LUTECE B.V.,

gevestigd te Velden, gemeente Arcen en Velden,

voorheen Holco B.V., destijds gevestigd te Horst, gemeente Horst aan de Maas,

geïntimeerde,

procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,

2.1. Bij memorie van grieven heeft appellant elf grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van geïntimeerde om aan hem te betalen het bedrag van E 408.086,94 althans E 275.836,04, met rente vanaf 25 oktober 1999 althans 10 november 1999 althans 12 maart 2001 althans 9 maart 2004, alsmede ter zake van buitengerechtelijke kosten het bedrag van

E 4.537,80 althans E 4.448,--, met rente vanaf 12 maart 2001, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.

4.1.1. De procedure in eerste aanleg werd gevoerd tussen mr. H.J.A.M. van Iersel q.q., curator in het faillissement van Mamon Sorteer B.V. enerzijds en Holco B.V. anderzijds.

4.1.2. Mr. van Iersel q.q. heeft hoger beroep ingesteld van het vonnis van 28 september 2002. Vervolgens is mr. van Iersel als curator opgevolgd door mr. R.F.W. van Seumeren. Tussen mr. van Seumeren q.q. en [appellant] (thans appellant, hierna: [appellant]) is op 4 juni 2003 een akte van cessie opgemaakt met betrekking tot de vordering, die onderwerp is van de onderhavige procedure. Deze akte is op 14 november 2003 betekend aan geïntimeerde.

4.1.3. Geïntimeerde, Lutèce B.V., is sinds 16 augustus 2003 de rechtsopvolgster onder algemene titel van Holco B.V. In het navolgende zal geïntimeerde, gelijk in eerste aanleg, worden aangeduid als Holco.

4.2.1. De memorie van antwoord van Holco draagt als opschrift "conclusie van antwoord in hoger beroep in conventie en van voorwaardelijke eis in reconventie/incidenteel appel". Het hof leidt hieruit af dat Holco heeft bedoeld (voorwaardelijk) incidenteel appel in te stellen tegen het beroepen vonnis. De memorie bevat echter geen grief, doch slechts de constatering dat de voorwaardelijke eis in reconventie aan de orde blijft.

Nu Holco, gegeven de devolutieve werking van het appel, ook geen grief behoefde aan te voeren tegen het niet behandelen van haar voorwaardelijke reconventionele vordering door de rechtbank, zal het hof hierna - mede gegeven het ontbreken van incidentele grieven - de vermelding "incidenteel appel" in het opschrift van deze memorie als een verschrijving beschouwen.

4.2.2. [appellant] heeft op deze memorie, die ter rolle als incidenteel appel werd omschreven, niet meer gereageerd omdat zijn procureur na enige malen uitstel te hebben verkregen, vermeldde daartoe niet in staat te zijn.

4.4. Het gaat in dit geschil om het volgende.

4.4.1. De rechtvoorgangster van Holco (die eveneens Holco was geheten) heeft op 25 januari 1999 een overeenkomst gesloten met Mamon Sorteer B.V. (hierna: Sorteer). Overeengekomen was dat Sorteer van 4 januari 1999 tot en met

31 december 1999 champignons zou leveren aan Holco. Deze champignons werden gekweekt door het 100% dochter bedrijf van Sorteer, Mamon Produktie B.V. (hierna: Produktie). Produktie verkocht en leverde de oogst aan Sorteer.

4.4.2. Op 20 juli 1999 heeft een "contractswissel" plaatsgevonden, waarbij Mamon Beheer B.V. (hierna: Beheer) als contractspartij tussen Sorteer en Holco werd geplaatst. Het hof zal hierna in r.o. 4.5. op deze "contractswissel" terugkomen.

Het gevolg van deze "contractswissel" was onder meer, dat Holco voor alle leveranties tot 1 augustus 1999 (vallende in week 31) moest betalen aan Sorteer, en daarna aan Beheer.

4.4.3. Op 13 oktober 1999 werd Sorteer in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. van Iersel tot curator.

4.4.4. Op 20 oktober 1999 vernietigde de curator de "contractswissel" middels een (slechts) aan Beheer gerichte brief, omdat zijns inziens de crediteuren van Sorteer zouden zijn benadeeld omdat zij met Beheer een mindere debiteur kregen dan met Holco.

4.4.5. Beheer is per 1 april 2001 opgehouden te bestaan, omdat er geen baten meer waren bij de ontbonden rechtspersoon.

4.4.6. De curator heeft Holco in rechte betrokken en betaling gevorderd van f 607.862,64, van f 291.442,65 en van f 10.000,--, alles met rente. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

4.5.1. De eerste grief is gericht tegen de vaststelling van de rechtbank in r.o. 2.2 dat - geparafraseerd - de "contractswissel" plaats heeft gehad tussen Holco en Beheer. Ook grief 4 en 5 zien op de "contractswissel", en wel op hetgeen de rechtbank hierover in r.o. 7.3 heeft geoordeeld.

4.5.2. Ter staving van zijn stellingen heeft [appellant] als productie 7 bij de memorie van grieven overgelegd een brief van

20 juli 1999 van Beheer aan Sorteer, waarin Sorteer op de hoogte wordt gesteld van het "voortzetten" van de overeenkomst van 25 januari 1999 door Beheer, welke brief door Sorteer mede is ondertekend. Holco heeft hiertegen ingebracht dat deze brief haar onbekend is, maar zij heeft de inhoud en de echtheid verder niet gemotiveerd betwist.

4.5.3. Naar het oordeel van het hof was er sprake van contractsoverneming. Sorteer heeft met medewerking van Holco (zie hieromtrent de brief van 20 juli 1999, van Beheer aan Holco, welke door Holco voor akkoord is ondertekend, prod. 2 cve) de rechtsverhouding tussen haar en Holco overgedragen aan Beheer, bij een tussen Beheer en Sorteer opgemaakte akte d.d. 20 juli 1999 (prod. 7 mvg). Hiermee is aan alle vereisten van art. 6:159 lid 1 voldaan.

4.5.4. De grieven 1, 4 en 5 slagen derhalve.

4.6.1. Grief 2 ziet op de vaststelling van de rechtbank in r.o. 2.3 dat Beheer vanaf 1 augustus 1999 champignons heeft geleverd aan Holco.

4.6.2. [appellant] bestrijdt deze vaststelling, er op wijzend dat de goederenstroom, die voor 1 augustus 1999 van Sorteer naar Holco liep, ongewijzigd is gebleven. In appel beroept [appellant] zich op door hem overgelegde afleverlijsten waarop als leverancier Sorteer staat vermeld. Holco heeft hiertegen ingebracht dat haar, Holco's, naam op deze lijsten evenwel niet voorkomt.

4.6.3. Uit de overgelegde stukken valt naar 's hofs oordeel inderdaad niet af te leiden dat Beheer feitelijk aan Holco het bezit van de champignons heeft verschaft. Dat doet er echter niet aan af dat door de contractsoverneming Beheer formeel de wederpartij van Holco is geworden, hetgeen met zich brengt dat - nu niet is komen vast te staan dat de goederenstroom was gewijzigd - het er voor gehouden moet worden dat Sorteer de champignons derhalve voor Beheer aan Holco heeft geleverd, nadat zij deze eerst c.p. aan Beheer had geleverd.

4.6.4. Grief 2 faalt.

4.7.1. Grief 3 ziet op de gevolgen van de vernietiging door de curator.

De curator heeft, zoals reeds weergegeven, bij brief van 20 oktober 1999 een buitengerechtelijke vernietiging uitgesproken. Deze brief spreekt van "een constructie" die door de curator als paulianeus en derhalve als nietig wordt beschouwd. Het hof begrijpt dat de curator hiermee jegens Beheer de contractsoverneming zelf heeft beogen te vernietigen, en jegens Holco de medewerking van Holco aan de contractsoverneming. Immers door die medewerking kwam de contractsoverneming tot stand, en daarin is de gestelde benadeling van crediteuren door Holco gelegen.

4.7.2. De rechtsgeldigheid van de vernietiging is door geen der betrokkenen aangevochten, zodat het hof deze rechtsgeldigheid als uitgangspunt zal nemen.

4.7.3. Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag naar de gevolgen van de vernietiging voorop dat de vernietiging slechts relatieve werking heeft, hetgeen in casu betekent dat zij alleen werkt ten opzichte van de boedel. De curator heeft met de vernietiging bereikt dat de normaliter uit de contractsoverneming voortvloeiende rechtsgevolgen niet kunnen worden ingeroepen voorzover de boedel daardoor benadeeld wordt.

4.7.4. De vraag of de boedel in het onderhavige geval door de uit de contractsoverneming voortvloeiende rechtsgevolgen wordt benadeeld, dient te worden bezien naar het moment dat de curator zijn rechten doet gelden.

Naar het oordeel van het hof dient (gegeven de thans geldende tekst van art. 42 Fw, waarin wordt gesproken over "vernietiging van de rechtshandeling", en niet meer over "inroepen van de nietigheid") als het moment waarop de curator zijn rechten deed gelden in het onderhavige geval - waarin de curator de vernietiging niet in rechte heeft gevorderd, doch deze onbetwist buitengerechtelijk heeft ingeroepen - te worden aangemerkt het moment van de onbetwiste buitengerechtelijke vernietiging op 20 oktober 1999.

4.7.5. Het staat niet vast dat Beheer op 20 oktober 1999 al zo slecht van betalen was dat zij daarom Sorteer niet zou hebben (door)betaald of zou hebben kunnen (door)betalen. Zou Beheer inderdaad zo'n dubieuze debiteur zijn geweest, dan was de contractsoverneming nadelig geweest voor de boedel. De vernietiging door de curator zou dan het effect hebben dat die benadeling (door de contractsoverneming) jegens de boedel moet worden opgeheven, hetgeen betekent dat Beheer ten opzichte van de boedel niet meer als wederpartij geldt, maar dat Holco die wederpartij is. Dat betekent dan dat Holco aan de curator zal moeten betalen, in plaats van Beheer. Deze kwestie is van belang voor de vordering van [appellant] van f 607.862,64 terzake van het onbetaalde gedeelte van de leveranties door Beheer aan Holco in week 35-39 (welke leveranties bij vernietiging van de contractsovername jegens de boedel hebben te gelden als door Sorteer gedaan).

4.7.6. [appellant] stelt in de memorie van grieven dat Beheer niet doorbetaalde aan Sorteer. Het hof zal hem tot het bewijs toelaten dat de boedel inderdaad is benadeeld door de uit de contractsoverneming door Beheer voortvloeiende rechtsgevolgen. Het hof brengt in herinnering dat deze bewijsopdracht niet betreft kwesties rond de pauliana in eigenlijke zin (zoals bijvoorbeeld de wetenschap van Holco), want de vernietiging is niet betwist. Het gaat thans alleen nog maar om het toentertijd - op 20 oktober 1999 - bestaan van een benadeling die ten opzichte van de boedel moest worden opgeheven.

4.8.1. De grieven 6, 7 en 8 zien op de afwijzing door de rechtbank van de vordering van (toentertijd de curator, thans) [appellant] van f 291.442,65.

4.8.2. Deze vordering heeft betrekking op de leveranties door Sorteer aan Holco in week 29-30, dat wil dus zeggen voor het in werkingtreden van de contractsoverneming uit week 31.

Dit bedrag is door Holco bij vergissing betaald aan Beheer en niet aan Sorteer (vgl prod. 5 cve). Het uitgangspunt is dan dat Holco niet bevrijdend heeft betaald, en dus opnieuw zal moeten betalen aan de juiste crediteur (Sorteer, c.q. de curator, c.q. [appellant]).

4.8.3. Holco verweert zich hiertegen door te wijzen op een interne verrekening die door Beheer zou zijn toegepast. Nog los van het feit dat [appellant] deze interne verrekening en de rechtsgronden waarop deze zou zijn toegepast betwist, zou een dergelijke interne verrekening Holco alleen dan kunnen baten, wanneer zij zou zijn gedaan met goedvinden van Sorteer, of wanneer Sorteer door deze betaling aan Beheer zou zijn gebaat.

Omtrent goedvinden door Sorteer is niets gesteld of gebleken.

Sorteer zou zijn gebaat, wanneer het aan Beheer betaalde bedrag uiteindelijk in haar vermogen zou zijn gevloeid. Dit laatste is gesteld noch gebleken, nu het betaalde bedrag - voor zover het hof bekend - slechts in handen van Beheer is gekomen.

Deze vordering van thans [appellant] zal derhalve worden toegewezen, zodat de grieven 6, 7 en 8 slagen.

4.9.1 Ten aanzien van de vorderingen over de weken 31-34 staat vast dat Holco deze heeft betaald aan Beheer. [appellant] klaagt erover dat de curator dit eerst kort voor de onderhavige procedure gewaar werd, en de curator derhalve naar achteraf bleek ten onrechte buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Derhalve wenste in eerste aanleg de curator, en wenst thans [appellant], dat een deel van de geclaimde buitengerechtelijke kosten van f 10.000,-- worden toegerekend aan deze vordering, en door Holco worden betaald.

4.9.2. Het hof deelt deze visie niet. Holco heeft betaald, en behoeft terzake niet meer te betalen. Dat zij wellicht erg traag is geweest met het informeren van de curator omtrent deze betaling is spijtig voor de curator, maar levert voor Holco geen betalingsverplichting terzake buitengerechtelijke kosten op.

4.9.3. Het gedeelte van grief 9, dat hierop betrekking heeft, dient derhalve te worden afgewezen.

4.10.1. [appellant] heeft in hoger beroep de grondslagen van zijn vordering aangevuld. Subsidiair voert hij thans aan dat Holco onrechtmatig heeft gehandeld, door te handelen zoals zij deed. Meer subsidiair baseert [appellant] zijn vordering op ongerechtvaardigde verrijking zijdens Holco.

4.10.2. Een vordering uit onrechtmatige daad kan door de curator worden ingesteld. Dit geschiedt op eigen naam, niet namens de gezamenlijke schuldeisers, doch de vordering wordt ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Thans is het niet meer de curator die procedeert, maar [appellant], die uit hoofde van cessie rechthebbende is op de vorderingen tot betaling op Holco, welke onderwerp zijn van deze procedure. Het hof is van oordeel dat de onderhavige vordering uit onrechtmatige daad, in te stellen tegen een van de - mogelijke - debiteuren van de gefailleerde, behoort tot het exclusieve domein van de curator, en niet aan een willekeurige derde kan worden gecedeerd, nu ook deze vordering in wezen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers dient te worden ingesteld. [appellant] procedeert hier echter niet ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, doch slechts ten behoeve van zichzelf, als cessionaris.

4.10.3. Mutatis mutandis geldt hetgeen hiervoor is overwogen, naar het oordeel van het hof ook voor de meer subsidiaire vordering van [appellant] op Holco, gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking.

4.10.4. Tenslotte is het hof van oordeel dat evenmin hier de situatie aan de orde is, dat een individuele schuldeiser, die is benadeeld door een van de debiteuren in het faillissement, los van de curator zelf een vordering kan instellen (zolang dit de behoorlijke afwikkeling van het faillissement niet doorkruist). Immers, nergens stelt [appellant] dat hij zelf een schuldeiser is in het faillissement van Sorteer. Hij stelt ook niet dat Sorteer jegens hem een onrechtmatige daad zou hebben gepleegd.

4.10.5. De vorderingen van [appellant] kunnen derhalve op de subsidiaire en de meer subsidiaire grondslag niet worden toegewezen.