Parket bij de Hoge Raad, 24-04-2009, BF3917, C07/108HR

Conclusie inzake:

Mr. P.R. Dekker, in zijn kwaliteit van curator in het faillissement van [betrokkene 1]

tegen

1. Inleiding

1.4. Aan de orde is voorts of het hof, in het licht van art. 24 en art. 25 Rv, bij afwezigheid van betwisting door Holco (Lutèce) van de overdraagbaarheid van de vorderingen, niettemin van die onoverdraagbaarheid mocht uitgaan; en of het hof mocht terugkomen op de onder 1.2 in fine genoemde bindende eindbeslissing in het tussenarrest.

1.5. De hiervoor genoemde - deels belangwekkende - klachten dienen m.i. niet tot cassatie te leiden. Slechts op een ondergeschikt punt (onderdeel 4 van het cassatiemiddel) zal ik tot vernietiging concluderen.

2. Feiten(2)

2.1. De rechtsvoorgangster van Holco (eveneens genaamd Holco) heeft op 25 januari 1999 een overeenkomst gesloten met Mamon Sorteer BV (hierna ook: Mamon Sorteer, of: Sorteer). Overeengekomen was dat Sorteer van 4 januari 1999 tot en met 31 december 1999 champignons zou leveren aan Holco. Deze champignons werden gekweekt door het 100% dochterbedrijf van Sorteer, Mamon Produktie BV (hierna ook: Mamon Produktie, of: Produktie). Produktie verkocht en leverde de oogst aan Sorteer.

2.2. Op 20 juli 1999 heeft een 'contractswissel' plaatsgevonden, waarbij Mamon Beheer BV (hierna ook: Mamon Beheer, of: Beheer) als contractspartij tussen Sorteer en Holco werd geplaatst. Het gevolg van deze 'contractswissel' was onder meer, dat Holco voor alle leveranties tot 1 augustus 1999 (vallende in week 31) moest betalen aan Sorteer, en daarna aan Beheer.

2.3. Op 13 oktober 1999 werd Sorteer in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. H.J.A.M. van Iersel tot curator.

2.4. Op 20 oktober 1999 vernietigde de curator de 'contractswissel' door middel van een (slechts) aan Beheer gerichte brief, omdat zijns inziens de crediteuren van Sorteer zouden zijn benadeeld doordat zij met Beheer een mindere debiteur kregen dan Holco.

2.5. Beheer is per 1 april 2001 opgehouden te bestaan, omdat er geen baten meer waren bij de ontbonden rechtspersoon.

2.6. De procedure in eerste aanleg werd gevoerd tussen mr. Van Iersel als curator in het faillissement van Mamon Sorteer enerzijds en Holco anderzijds. Mr. Van Iersel q.q. heeft hoger beroep ingesteld van het nog te noemen vonnis in eerste aanleg van 26 september 2002. Vervolgens is mr. van Iersel als curator opgevolgd door mr. R.F.W. van Seumeren. Tussen mr. Van Seumeren q.q. en [betrokkene 1] is op 4 juni 2003 een akte van cessie opgemaakt met betrekking tot de vordering, die onderwerp is van de onderhavige procedure. Deze akte is op 14 november betekend aan Lutèce BV, die sinds 16 augustus 2003 de rechtsopvolgster onder algemene titel is van Holco, en optrad als geïntimeerde in het hoger beroep en thans als (niet verschenen) gerekwireerde in cassatie.

2.7. [Betrokkene 1] is op 20 juli 2006 failliet verklaard met aanstelling van mr. Dekker q.q. als curator.(3) Mr. Dekker q.q. is eiser tot cassatie in deze procedure.

3. Procesverloop

3.1. Bij exploot van 12 maart 2001 heeft mr. Van Iersel - in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Mamon Sorteer - Holco gedagvaard voor de rechtbank Roermond en in conventie - samengevat - gevorderd Holco te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 607.862,64 alsmede f 291.442,65 alsmede f 10.000,- wegens buitengerechtelijke incassokosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente.

3.2. Mr. van Iersel q.q. stelde daartoe dat door de hierboven in 2.2 genoemde 'contractswissel' benadeling van de schuldeisers van Sorteer is opgetreden. Nu deze 'contractswissel' door de curator bij brief van 20 oktober 1999 is vernietigd hebben de leveringen door Beheer te gelden als leveringen van (het inmiddels failliete) Sorteer zodat Holco de resterende factuurbedragen aan hem als curator van Sorteer dient te voldoen. Dit betreft f 607.862,64 over de leveringen in de weken 35-39. Het bedrag van f 291.442,65 komt voort uit leveringen gedaan in de weken 29-30, vóór de 'contractswissel'. Dat bedrag is aan Mamon Beheer voldaan terwijl dit aan Sorteer had dienen te worden voldaan.

3.3. Holco heeft verweer gevoerd alsmede een (voorwaardelijke) eis in reconventie ingesteld.

3.4. De rechtbank heeft bij (eind)vonnis van 26 september 2002 de vorderingen van de curator afgewezen. Zij overwoog ten aanzien van de vordering van f 607.862,64, dat deze vordering slechts toegewezen zou kunnen worden indien sprake zou zijn van hetzij contractsoverneming ex art. 6:159 BW, hetzij een 'voortzetting' door middel van twee overeenkomsten: (1) een beëindiging van de overeenkomst van Sorteer met Holco per 1 augustus 1999, naast (2) een overeenkomst van Beheer met Holco per 1 augustus onder dezelfde condities als de beëindigde. De rechtbank overwoog dat hiervan niet gebleken is en derhalve (rov. 7.4):

'de leveringen na 1 augustus 1999 door Mamon Beheer zijn gedaan op grond van de overeenkomst tussen Mamon Beheer en Holco. Bij deze overeenkomst is Mamon Sorteer niet betrokken, zodat deze niet kan worden aangetast door de brief van de curator van 20 oktober 1999'.

De vordering van de curator van f 291.442,65 wordt afgewezen op de grond dat Holco voldoende had aangetoond dat zij dit bedrag (weliswaar via Beheer) aan Sorteer heeft voldaan en

'dat moet worden aangenomen, dat Mamon Sorteer door de betaling aan Mamon Beheer is gebaat voor hetzelfde bedrag, zodat Holco van haar betalingsverplichtingen is bevrijd.'(4)

3.6. Bij tussenarrest van 20 december 2005 heeft het hof - voor zover in cassatie van belang - het volgende overwogen:

4.7.2. De rechtsgeldigheid van de vernietiging is door geen der betrokkenen aangevochten, zodat het hof deze rechtsgeldigheid als uitgangspunt zal nemen.

4.7.3. Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag naar de gevolgen van de vernietiging voorop dat de vernietiging slechts relatieve werking heeft, hetgeen in casu betekent dat zij alleen werkt ten opzichte van de boedel. De curator heeft met de vernietiging bereikt dat de normaliter uit de contractsoverneming voortvloeiende rechtsgevolgen niet kunnen worden ingeroepen voorzover de boedel daardoor benadeeld wordt.

4.7.5. Het staat niet vast dat Beheer op 20 oktober 1999 al zo slecht van betalen was dat zij daarom Sorteer niet zou hebben (door)betaald of zou hebben kunnen (door)betalen. Zou Beheer inderdaad zo'n dubieuze debiteur zijn geweest, dan was de contractsoverneming nadelig geweest voor de boedel. De vernietiging door de curator zou dan het effect hebben dat die benadeling (door de contractsoverneming) jegens de boedel moet worden opgeheven, hetgeen betekent dat Beheer ten opzichte van de boedel niet meer als wederpartij geldt, maar dat Holco die wederpartij is. Dat betekent dan dat Holco aan de curator zal moeten betalen, in plaats van Beheer. Deze kwestie is van belang voor de vordering van [betrokkene 1] van f 607.862,64 terzake van het onbetaalde gedeelte van de leveranties door Beheer aan Holco in week 35-39 (welke leveranties bij vernietiging van de contractsovername jegens de boedel hebben te gelden als door Sorteer gedaan).

4.7.6. [Betrokkene 1] stelt in de memorie van grieven dat Beheer niet doorbetaalde aan Sorteer. Het hof zal hem tot het bewijs toelaten dat de boedel inderdaad is benadeeld door de uit de contractsoverneming door Beheer voortvloeiende rechtsgevolgen. Het hof brengt in herinnering dat deze bewijsopdracht niet betreft kwesties rond de pauliana in eigenlijke zin (zoals bijvoorbeeld de wetenschap van Holco), want de vernietiging is niet betwist. Het gaat thans alleen nog maar om het toentertijd - op 20 oktober 1999 - bestaan van een benadeling die ten opzichte van de boedel moest worden opgeheven.

4.8.1. De grieven 6, 7 en 8 zien op de afwijzing door de rechtbank van de vordering van (toentertijd de curator, thans) [betrokkene 1] van f 291.442,65.

4.8.2. Deze vordering heeft betrekking op de leveranties van Sorteer aan Holco in week 29-30, dat wil dus zeggen voor het in werkingtreden van de contractoverneming uit week 11. [...]

4.8.3. [...] Deze vordering van [betrokkene 1] zal derhalve worden toegewezen, zodat de grieven 6, 7 en 8 slagen.

4.9.1. Ten aanzien van de vorderingen over de weken 31-34 staat vast dat Holco deze heeft betaald aan Beheer. [Betrokkene 1] klaagt erover dat de curator dit eerst kort voor de onderhavige procedure gewaar werd, en de curator derhalve naar achteraf bleek ten onrechte buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Derhalve wenste in eerste aanleg de curator, en wenst thans [betrokkene 1], dat een deel van de geclaimde buitengerechtelijke kosten van f 10.000,-- worden toegerekend aan deze vordering, en door Holco worden betaald.

4.9.2. Het hof deelt deze visie niet. Holco heeft betaald, en behoeft terzake niet meer te betalen. Dat zij wellicht erg traag is geweest met het informeren van de curator omtrent deze betaling is spijtig voor de curator, maar levert voor Holco geen betalingsverplichting terzake buitengerechtelijke kosten op.

4.9.3. Het gedeelte van grief 9, dat hierop betrekking heeft, dient derhalve te worden afgewezen.

4.10.1. [Betrokkene 1] heeft in hoger beroep de grondslagen van zijn vordering aangevuld. Subsidiair voert hij thans aan dat Holco onrechtmatig heeft gehandeld, door te handelen zoals zij deed. Meer subsidiair baseert [betrokkene 1] zijn vordering op ongerechtvaardigde verrijking zijdens Holco.

4.10.2. Een vordering uit onrechtmatige daad kan door de curator worden ingesteld. Dit geschiedt op eigen naam, niet namens de gezamenlijke schuldeisers, doch de vordering wordt ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Thans is het niet meer de curator die procedeert, maar [betrokkene 1], die uit hoofde van cessie rechthebbende is op de vorderingen tot betaling op Holco, welke onderwerp zijn van deze procedure. Het hof is van oordeel dat de onderhavige vordering uit onrechtmatige daad, in te stellen tegen een van de - mogelijke - debiteuren van de gefailleerde, behoort tot het exclusieve domein van de curator, en niet aan een willekeurige derde kan worden gecedeerd, nu ook deze vordering in wezen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers dient te worden ingesteld. [betrokkene 1] procedeert hier echter niet ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, doch slechts ten behoeve van zichzelf, als cessionaris.

4.10.3. Mutatis mutandis geldt hetgeen hiervoor is overwogen, naar het oordeel van het hof ook voor de meer subsidiaire vordering van [betrokkene 1] op Holco, gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking.

4.10.4. Tenslotte is het hof van oordeel dat evenmin hier de situatie aan de orde is, dat een individuele schuldeiser, die is benadeeld door een van de debiteuren in het faillissement, los van de curator zelf een vordering kan instellen (zolang dit de behoorlijke afwikkeling van het faillissement niet doorkruist). Immers, nergens stelt [betrokkene 1] dat hij zelf een schuldeiser is in het faillissement van Sorteer. Hij stelt ook niet dat Sorteer jegens hem een onrechtmatige daad zou hebben gepleegd.

4.10.5. De vorderingen van [betrokkene 1] kunnen derhalve op de subsidiaire en de meer subsidiaire grondslag niet worden toegewezen.'

In het dictum liet het hof [betrokkene 1] toe:

'tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat de boedel in het faillissement van Mamon Sorteer BV is benadeeld door de uit de contractoverneming tussen Holco BV, Mamon Sorteer BV en Mamon Beheer BV voortvloeiende rechtsgevolgen'.

3.7. Bij (eind)arrest van 12 december 2006 is het hof (deels) teruggekomen op hetgeen hij in het tussenarrest overwogen heeft. Het hof overwoog hier, voor zover in cassatie van belang:

8.1.4. Hieruit vloeit voort dat [betrokkene 1], als opvolgend rechthebbende van de curator, niet in de onderhavige vordering kan worden ontvangen.

8.1.5. Het hof ziet geen aanleiding partijen alsnog in de gelegenheid te stellen zich over bovenstaand oordeel uit te laten, nu het hier gaat om een wettelijke onmogelijkheid tot het instellen van een vordering.

[...]

8.3.3. In r.o. 4.9.3. heeft het hof de vordering van [betrokkene 1] tot betaling van € 4.537,80 (f 10.000,--) wegens aan Holco toe te rekenen buitengerechtelijke kosten reeds afgewezen.

8.3.4. In r.o. 4.10.5. heeft het hof de subsidiaire vorderingen van [betrokkene 1] afgewezen.

8.3.5. Terzake de vordering van € 275.836,04 (f 607.862,64) zal [betrokkene 1], zoals hiervoor in r.o. 8.1.4. overwogen, niet ontvankelijk worden verklaard.'

3.8. Het hof vernietigde het vonnis van de rechtbank van 26 september 2002. Opnieuw rechtdoende in conventie verklaarde het hof [betrokkene 1] niet ontvankelijk in zijn vordering van f 607.862,64, en veroordeelde het hof Holco om aan [betrokkene 1] te betalen een bedrag van € 132.250,91(5) met de wettelijke rente vanaf 25 oktober 1999 tot aan de dag der algehele voldoening, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. Opnieuw rechtdoende in reconventie wees het hof de vordering van Holco af. Het hof compenseerde, zowel in conventie als in reconventie, in eerste aanleg en in hoger beroep zodanig dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

3.9. Tegen de arresten van het hof heeft mr. Dekker q.q. (als curator van de inmiddels gefailleerde [betrokkene 1]) vervolgens - tijdig(6) - beroep in cassatie ingesteld. Tegen Lutèce is verstek verleend. Mr. Dekker q.q. heeft de zaak schriftelijk doen toelichten.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. Het middel bestaat uit vier onderdelen, met - ietwat onhandig - doorgenummerde subonderdelen.

Onderdeel 1, eerste klacht (nr. 6 cassatiedagvaarding)

4.2. Onderdeel 1 betreft de door het hof in rov. 8.1.1-8.1.5 van het eindarrest aangenomen niet-ontvankelijkheid van [betrokkene 1], nu volgens het hof slechts de curator rechtsvorderingen mag instellen die op de pauliana zijn gegrond.

'1. Curator draagt hierbij aan [betrokkene 1] over de vordering van de curator op Holco B.V. een en ander zoals breder omschreven in de namens Van Iersel q.q. aan Holco B.V. uitgereikte dagvaarding in eerste aanleg, aan partijen genoegzaam bekend;

2. Alle aan de vordering van curator verbonden rechten en plichten gaan bij deze over op [betrokkene 1];

[...]

5. [Betrokkene 1] verklaart hierbij uitdrukkelijk het risico te aanvaarden dat het hierboven genoemd vonnis van de Rechtbank te Roermond door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch geheel dan wel gedeeltelijk zal worden bekrachtigd;

[...]'.

4.4.2. Aangetekend zij dat de onder 1 bedoelde bredere omschrijving in de namens mr. Van Iersel q.q. aan Holco uitgereikte dagvaarding in eerste aanleg uitdrukkelijk (sub 3) rept over: ernstige benadeling (door de verrichte (rechts-)handeling) van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van Mamon Sorteer en (sub 4) over vernietiging van de rechtshandelingen door de curator.

4.5. Aldus kon het hof zonder schending van enige rechtsregel en zonder dat dit onbegrijpelijk is, oordelen dat de cessie betrekking had op een op de pauliana gebaseerde vordering (art. 49 lid 1 F) die als zodanig - dus ook wat het paulianeuze karakter betreft, en wat betreft het aspect van benadeling van de boedel - nog ter discussie stond. Ten tijde van de akte van cessie moesten de grieven nog genomen worden(8). Holco kon haar positie ten aanzien van de door de curator vernietigde rechtshandelingen en haar verdere daarmee samenhangende verweer nog geheel (nader) bepalen(9).

4.6. Nu mr. Dekker q.q. - terecht - niet ter discussie stelt dat ingevolge art. 49 lid 1 F de curator exclusief bevoegd is om de actio pauliana (op basis van een of meer van de artikelen 42 t/m 48 F) in te stellen, en nu het hof, zonder te getuigen van een onjuiste rechtsopvatting klaarblijkelijk en begrijpelijk van oordeel was dat door mr. Van Iersel ingeleide procedure (mede) dient te gelden als een rechtsvordering, gegrond op de artikelen 42 t/m 48 F, faalt de klacht.

4.9. Gegeven het vorenstaande meen ik eigenlijk voorbij te kunnen gaan aan de door het middel en de (uitvoerige) schriftelijke toelichting opgeworpen stellingen aan de hand van jurisprudentie en literatuur. Ik zal er niettemin nog iets over zeggen (nrs. 4.10-4.24).

4.10. Artikel 3:83 lid 1 BW bepaalt omtrent de mogelijkheid van cessie van een vordering: 'Eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten zijn overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet'. Er zijn dus twee gronden die de cessie van een vordering in de weg kunnen staan, namelijk de wet en de aard van het recht. Is dat het geval in de context van een uit de pauliana in faillissement voortkomende vordering?

4.11. Voor de vraag of de wet cessie van een vordering voortkomend uit de pauliana in faillissement in de weg staat komt men inderdaad uit bij het door het hof omhelsde artikel 49 (jo. 42-48) en het door het onderdeel omhelsde art. 51 F, die zien op het instellen van de pauliana door de curator respectievelijk de gevolgen van de vernietiging van een rechtshandeling op basis van de pauliana(11). Gemakshalve geef ik de tekst van de artikelen 49 en 51 F hier weer:

De MvT bij art. 49 F luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

'[...] De curator is de aangewezen, maar ook de eenige persoon, om namens de schuldeischers op te treden; hij is hun wettelijke vertegenwoordiger tot uitoefening hunner rechten en tot behartiging der boedelbelangen. De individueele schuldeischers missen de qualiteit om naast hem voor den boedel op te treden. Evenmin als zij gelden kunnen innen, behooren zij de bevoegdheid te bezitten om eene Pauliana in te stellen. Blijft de curator nalatig, het ontwerp geeft den schuldeischers middelen genoeg om hem door tusschenkomst van den Rechter-Commissaris tot ageeren te noodzaken [...]'(12).

'Heeft de curator met succes een beroep op de actio pauliana gedaan, dan geldt mijns inziens voor de daaruit resulterende vordering ex art. 51 lid 1 F dat deze uit haar aard niet voor cessie vatbaar is. In dit opzicht kan een parallel worden getrokken met de vordering ex art. 2:138 (248) BW. Deze vordering die aan de failliete boedel (dat wil zeggen: aan de failliete vennootschap) als schuldeiser toekomt, is volgens HR 7 september 1990, NJ 1991, 52, m.nt. Ma (Den Toom/De Kreek q.q.) uit haar aard niet voor overdracht vatbaar. Mijns inziens kan op grond van een grotendeels vergelijkbare argumentatie als door de Hoge Raad in dit arrest wordt gehanteerd, worden aangenomen dat voor de vordering ex art. 51 lid 1 F hetzelfde dient te worden aangenomen. De verbondenheid van de vordering met het faillissement van de schuldenaar, alsmede de hierna nog te bespreken relatieve werking van de vernietiging ingevolge de actio pauliana, verzetten zich tegen cessie van de vordering aan een derde.'

En Wessels schrijft(14):

'De rechtsvordering (niet: de vordering) die ex art. 49 aan de curator toekomt kan niet worden gescheiden van het recht tot welks bescherming zij dient (art. 3:304 BW), en kan daarom niet worden overgedragen; de uit een succesvolle pauliana resulterende vordering ex art. 51 lid 1 kan - met een beroep op het genoemde arrest uit 1990(15) - niet worden overgedragen.'

Beide auteurs zijn dus van mening dat de aard van het recht cessie in de weg staat met een beroep op HR 7 september 1990 (Den Toom/De Kreek q.q.).

4.15. Alvorens op dit laatste in te gaan, wil ik kort iets zeggen over het in bovenstaand citaat door Wessels genoemde art. 3:304 BW.(16) In al zijn beknoptheid bepaalt art. 3:304: 'Een rechtsvordering kan niet van het recht tot welks bescherming zij dient, worden gescheiden'. Zo laat een recht van revindicatie zich niet overdragen zonder eigendomsoverdracht(17); een pauliana-vordering van art. 49 ook niet zonder de (niet overdraagbare) onderliggende curatorspositie. Maar het gaat hier over cessie van de vordering van de curator, op grond van de teruggaveverplichting van art. 51 F. Eerder en hierna genoemde argumenten tegen die cessiemogelijkheid zijn er genoeg, en dan is art. 3:304 BW een gevolgtrekkende wetsbepaling; mij is niet duidelijk geworden welke (doorslaggevende) initiërende rol art. 3:304 hier zou spelen.

4.16. Terug naar de vraag of HR 7 september 1990 (Den Toom/De Kreek q.q.) indiceert dat een (op art. 49 F teruggaande) vordering ex art. 51 F niet vatbaar is voor cessie. In dit arrest van 1990 gaf de Hoge Raad in rov. 3.2 een aantal redenen waarom de vordering ex art. 2:248 BW niet door de curator kan worden overgedragen:

Blijkens dit arrest stonden het feit dat de curator in het kader van een faillissement van een vennootschap een ruimere bevoegdheid heeft om bestuurders van de failliete vennootschap aan te spreken, waarbij ook de waarborg van de rechter-commissaris noodzakelijk wordt geacht, er aan in de weg dat de vordering door de curator kon worden overgedragen.

4.17. In de s.t. (nr. 33) wordt - op zichzelf terecht - gesteld dat de cessie van een vordering ex art. 51 F niet hetzelfde is als cessie van een vordering ex art. 2:248 BW die zich in de zaak Den Toom/De Kreek q.q. voordeed. Mr. Dekker q.q. heeft dus gelijk dat in zoverre aan het arrest in die zaak geen argument ontleend kan worden. Voor zover de commentaren van Faber en Wessels in andere zin (zouden) luiden, ben ik het met die auteurs dus niet eens.

4.19.1. De wettelijke grenzen van het stelsel van art. 49 en art. 51 F worden - zoals reeds bleek - in de literatuur vaak aangeduid met de termen subjectief-relatief en objectief-relatief, of ook wel 'dubbel relatief'. Het gaat daarbij om niets anders dan - in de korte en krachtige woorden van art. 3.2.7 lid 1 van het voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet van 2007(19) (cursiveringen toegevoegd) -:

'Vernietiging door de bewindvoerder heeft slechts nietigheid van de rechtshandeling ten opzichte van de boedel tot gevolg en werkt niet verder dan nodig is ter opheffing van de door de boedel ondervonden benadeling. [...]' (20)

4.19.2. Hoewel ervoor opgepast moet worden dat kwalificaties (die geen argumenten zijn) een eigen leven gaan leiden, zijn in de literatuur de kwalificaties subjectief-relatief en objectief-relatief usantieel geworden. De goeddeels eenstemmige literatuur blijkt, met gebruikmaking van deze terminologie, de m.i. reeds uit de huidige wet blijkende subject-gebondenheid van de vernietiging (alleen in te roepen door de curator en slechts werkend ten opzichte van de boedel) en de m.i. evenzo reeds uit de huidige wet blijkende, beperkte object-betrokkenheid (alleen werkzaam voor zover de boedel benadeeld is), te onderstrepen.

4.20. Al kan men de genoemde redenen voor de subject-gebondenheid van art. 49 F ten aanzien van het instellen van de pauliana en de object-(boedel-)betrokkenheid van art. 51 F ten aanzien van en het effectueren daarvan, minder sprekend achten dan de redenen voor het aannemen van zodanige gebondenheid aan de persoon van de curator en de faillissementssituatie in het geval van toepassing van art. 2:138 (248) BW als beoordeeld in HR 7 september 1990, NJ 1991, 52 (Den Toom/De Kreek q.q.), zulke redenen zijn er - als aangegeven - wél. En er kan bij art. 51, net als bij art. 49, en net als bij art. 2:138 BW, gesproken worden van een duidelijke keuze van de wetgever.

4.21. Het beroep van mr. Dekker q.q. in de s.t. (nrs. 1 en 2 en passim) op de taak van de curator om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers de boedel te gelde te maken en op daarbij gewenste slagvaardigheid, onder meer door de mogelijkheid tot onderhandse verkoop resp. cessie van vorderingen, hoe zeer op zichzelf aansprekend, kan hier niet de doorslag geven. Mr. Dekker q.q. wijst op art. 68 en art. 176 F, maar ziet m.i. ten onrechte over het hoofd dat het bij de dáár bedoelde (beheer en) vereffening gaat om een situatie waarin beoordeling van de vraag in hoeverre de boedel benadeling ondervond, niet meer ter discussie zou (kunnen) staan, en om assets (waaronder vorderingen) die zich reeds in de boedel bevonden toen het faillissement werd uitgesproken, of daarin een directe grondslag vinden, en waaraan geen obligo's ex art. 51 (leden 3 en 2) kunnen kleven. Anders gezegd: de bevoegdheden van de curator ex art. 68 en art. 176 kennen grenzen. Tot die grenzen behoren nu juist de artikelen 49 en 51, die voor het instellen van de pauliana en het effectueren daarvan de curator aanwijzen.

4.22. 'Verfijning' van deze tweedeling is niet ondenkbaar. Dat veronderstelt m.i. dan evenwel een situatie waarbij de vordering op de teruggaafplichtige geheel 'liquide' is (waarbij ik een parallel trek met de eisen voor vatbaarheid voor verrekening, vgl. art. 3:127, lid 2 BW). De vordering moet een status hebben bereikt, waarin zij niet meer voor betwisting door de teruggaafplichtige vatbaar is (met name ook niet ten aanzien van de omgekeerde teruggaafverplichting van de kant van de curator op grond van art. 51 lid 3). Dat veronderstelt een rechtelijke uitspraak met kracht van gewijsde(21), of een gave erkenning van de teruggaafplichtige ofwel een vaststellingsovereenkomst tussen hem en de curator. M.i. laat zich verdedigen dat art. 51, zo min als art. 49, dán niet meer aan cessie in de weg staat; na een vaststellingsovereenkomst is het bovendien een vordering uit dien hoofde geworden.(22) In de vaststellingsovereenkomst zal dan evenwel óók de prestatie van de teruggaafplichtige inclusief betalingstermijn zijn vastgelegd, zodat deze dogmatisch wellicht interessante verfijningsmogelijkheid nogal theoretisch lijkt.(23)

4.23. Dat de in onderdeel 1 bedoelde vordering op Lutèce de status als bedoeld in nr. 4.22 niet heeft, blijkt uit de akte van cessie, en uit de door Lutèce gevoerde materiële tegenspraak.

4.24. De eerste (met nr. 6 genummerde) klacht van onderdeel 1 faalt dus.

Onderdeel 1, tweede klacht (nr. 7 cassatiedagvaarding)

4.25. De tweede klacht in onderdeel 1 (in nr. 7 van de cassatiedagvaarding) luidt dat Holco niet heeft betwist dat [betrokkene 1] in de rechten van de curator ten aanzien van (onder meer) de vordering van f 607.683,65 is getreden. Voor zover het hof (i)(24) ervan is uitgegaan dat Holco dat wel betwist zou hebben, zou zijn oordeel onbegrijpelijk zijn. Voor zover het hof (ii) ervan is uitgegaan dat Holco dat niet betwist heeft, zou het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden en/of artikel 24 Rv hebben geschonden door desondanks op deze grond [betrokkene 1] niet ontvankelijk te verklaren.

4.26. Vooropgesteld wordt dat bij deze klacht geen belang bestaat indien het eerder besproken (sub-)onderdeel van onderdeel 1 zou slagen.

4.27. Subonderdeel (i) mist feitelijke grondslag: uit niets blijkt dat het hof ervan uitgegaan is dat Holco (wél) betwist zou hebben dat [betrokkene 1] in de rechten van de curator ten aanzien van de vordering van f 607.683,65 is getreden.

4.28. Het onder (ii) bedoelde uitgangspunt (dat het hof ervan is uitgegaan dat Holco niet heeft betwist dat [betrokkene 1] in de rechten van de curator met betrekking tot de genoemde vordering is getreden) is juist. Ten aanzien van de vraag is of het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden en/of art. 24 Rv zou hebben geschonden door desondanks op deze grond [betrokkene 1] niet ontvankelijk te verklaren, diene het volgende.

4.30. De vraag naar de bevoegdheid van een procespartij om een niet ter vrije beschikking van burgerlijke partijen staand recht uit te oefenen, wordt beschouwd als een vraag van openbare orde(25),(26). Daarmee is zij onderworpen is aan ambtshalve toetsing door de rechter(27).

4.31. Met het falen van de eerste klacht van onderdeel 1, faalt dus ook de tweede klacht van het onderdeel. Gegeven 's hofs bevoegdheid - of zelfs plicht - tot ambtshalve toetsing van de bevoegdheid van [betrokkene 1] om de betrokken vordering geldend te maken, doet de niet-betwisting door Holco (Lutèce) niet ter zake.

Onderdeel 1, derde klacht (nr. 8 cassatiedagvaarding)

4.32. Onderdeel 1 klaagt in nr. 8 van de cassatiedagvaarding dat het hof niet terug had mogen komen van zijn bindende eindbeslissing dat [betrokkene 1] ontvankelijk is in zijn vordering, waar geen van de partijen daarom gevraagd heeft. Het onderdeel klaagt voorts dat slechts van een eindbeslissing mag worden teruggekomen indien de rechter daarbij nauwkeurig aangeeft waarom het in casu onaanvaardbaar zou zijn indien die rechter aan die beslissing gebonden zou blijven, en dat het hof in dat verband slechts overwogen heeft dat de beslissing juridisch onjuist is. Dit is volgens het onderdeel niet voldoende, want er dient sprake te zijn van een 'evidente juridische misslag', waarbij het onaanvaardbaar zou zijn dat het hof aan die beslissing is gebonden.

4.33. Vooropgesteld wordt dat bij deze klacht geen belang bestaat indien een van de eerder besproken (sub-)onderdelen van onderdeel 1 zou slagen.

'[...] Het hof was kennelijk op grond van de genoemde uitspraak van de Hoge Raad tot de conclusie gekomen dat het in zijn eerste tussenarrest met toepassing van een onjuiste maatstaf verkeerd had beslist. Daarom was het hof bevoegd die beslissing te heroverwegen. De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.'

Heroverweging van een eerdere eindbeslissing is dus (reeds) toelaatbaar indien gebleken is dat die berust op een onjuiste juridische (of feitelijke) grondslag. In de hierboven aangehaalde zaak had het hof het nieuwe inzicht ontleend aan een inmiddels tussen derden gewezen arrest van de Hoge Raad. Ik lees in de hierboven geciteerde overwegingen evenwel niet dat dát gegeven dragend is voor de bevoegdheid tot heroverweging. Ook een andere reden waardoor het gerecht tot de conclusie komt dat de eerdere eindbeslissing met toepassing van een onjuiste maatstaf verkeerd is beslist, kan tot heroverweging aanleiding geven(31).

4.35. Het hof heeft zijn (uitzonderings)grond voor het terugkomen op zijn eindbeslissing in rov. 8.1.3 als volgt gemotiveerd:

4.38. Tegenover de materiële versoepeling van de mogelijkheid om terug te komen van bindende eindbeslissingen blijkens onder meer de hierboven aangehaalde overweging uit HR 25 april 2008 staat een door de Hoge Raad in dezelfde rov. 3.3.3 aangegeven - hieronder gecursiveerde - processuele regel :

'[...]De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.'

4.39. Ik meen evenwel dat het onderdeel, gelezen als in nr. 4.38 gedaan, hoewel gegrond, niet tot cassatie kan leiden, en wel bij gebrek aan belang. Indien de Hoge Raad de eerste klacht (cassatiedagvaarding nr. 6) van onderdeel 1 over 's hofs niet-onvankelijkheidsbeslissing ongegrond acht, kan gegrondbevinding van de hier besproken klacht ook na vernietiging van 's hofs eindarrest immers niet tot een andere einduitkomst leiden.(35)

Onderdeel 2, eerste klacht (nr. 9 cassatiedagvaarding)

4.40. De eerste klacht van onderdeel 2 (in alinea 9 van de cassatiedagvaarding) gaat over 's hofs beslissing in rov 4.7.4 van het tussenarrest dat de vraag of de boedel in het onderhavige geval door de uit de contractsoverneming voortvloeiende rechtsgevolgen wordt benadeeld, bezien dient te worden naar 'het moment van de onbetwiste buitengerechtelijke vernietiging op 20 oktober 1999.' Dit oordeel van het hof zou van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, aangezien de gevolgen van vernietiging van een paulianeuze rechtshandeling door de curator niet afhankelijk zijn van het moment waarop de vernietiging plaatsvindt, aldus het onderdeel. De vernietiging zou niet uitsluitend effect hebben ten opzichte van de gevolgen van de rechtshandeling die zich op het moment van vernietiging reeds hadden verwezenlijkt, maar op alle gevolgen van de vernietigde rechtshandeling.

4.41. Ongegrondbevinding van onderdeel 1 (en, naar blijken zal, onderdeel 3), waartoe ik concludeer, brengt mee dat [betrokkene 1] resp. mr. Dekker q.q. de in geding zijnde vordering niet heeft. Daarom zie ik af van bespreking van deze klacht, mij op afroep bereid houdend tot een nadere conclusie ten deze, indien de Hoge Raad zulks zou wensen.

Onderdeel 2, tweede klacht (nr. 10 cassatiedagvaarding)

4.42. De tweede klacht van onderdeel 2 (in nr. 10 van de cassatiedagvaarding) bestrijdt 's hofs oordeel in rov. 4.7.3 van het tussenarrest dat de actio pauliana enkel werkt 'voor zover de boedel [door de vernietigde rechtsgevolgen] benadeeld wordt' van een onjuiste rechtsopvatting blijk zou geven. Volgens het onderdeel heeft de actio pauliana in faillissement niet een dergelijke relatieve werking.

Onderdeel 3, eerste klacht (nr. 11 cassatiedagvaarding)

4.44. Onderdeel 3 klaagt ten eerste (in nr. 11 van de cassatiedagvaarding) dat het hof in de rov. 4.10.1 t/m 4.10.5 van het tussenarrest ten onrechte heeft beslist dat [betrokkene 1] zich niet kan beroepen op een vordering uit onrechtmatige daad en/of ongerechtvaardigde verrijking die de curator op eigen naam zou kunnen instellen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Het onderdeel stelt dat de curator bevoegd is om (in eigen naam) over deze vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers te beschikken. De grondslag voor deze bevoegdheid is te vinden in art 68 F. De curator kan er bij het behartigen van de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers voor kiezen vorderingen te cederen in plaats van deze zelf te innen, aldus het onderdeel.

4.45 Het hof overwoog ten deze:

'4.10.1. [Betrokkene 1] heeft in hoger beroep de grondslagen van zijn vordering aangevuld. Subsidiair voert hij thans aan dat Holco onrechtmatig heeft gehandeld, door te handelen zoals zij deed. Meer subsidiair baseert [betrokkene 1] zijn vordering op ongerechtvaardigde verrijking zijdens Holco.

4.10.2. Een vordering uit onrechtmatige daad kan door de curator worden ingesteld. Dit geschiedt op eigen naam, niet namens de gezamenlijke schuldeisers, doch de vordering wordt ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Thans is het niet meer de curator die procedeert, maar [betrokkene 1], die uit hoofde van cessie rechthebbende is op de vorderingen tot betaling op Holco, welke onderwerp zijn van deze procedure. Het hof is van oordeel dat de onderhavige vordering uit onrechtmatige daad, in te stellen tegen een van de - mogelijke - debiteuren van de gefailleerde, behoort tot het exclusieve domein van de curator, en niet aan een willekeurige derde kan worden gecedeerd, nu ook deze vordering in wezen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers dient te worden ingesteld. [betrokkene 1] procedeert hier echter niet ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, doch slechts ten behoeve van zichzelf, als cessionaris.

4.10.3. Mutatis mutandis geldt hetgeen hiervoor is overwogen, naar het oordeel van het hof ook voor de meer subsidiaire vordering van [betrokkene 1] op Holco, gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking.

4.10.4. Tenslotte is het hof van oordeel dat evenmin hier de situatie aan de orde is, dat een individuele schuldeiser, die is benadeeld door een van de debiteuren in het faillissement, los van de curator zelf een vordering kan instellen (zolang dit de behoorlijke afwikkeling van het faillissement niet doorkruist). Immers, nergens stelt [betrokkene 1] dat hij zelf een schuldeiser is in het faillissement van Sorteer. Hij stelt ook niet dat sorteer jegens hem een onrechtmatige daad zou hebben gepleegd.

4.10.5. De vorderingen van [betrokkene 1] kunnen derhalve op de subsidiaire en de meer subsidiaire grondslag niet worden toegewezen.'

4.46.1. Het onderdeel faalt m.i. (reeds) omdat het berust op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft weliswaar in rov. 4.10.2, vierde volzin, vierde zinsdeel, overwogen dat de onderhavige (Peeters/Gatzen-)vordering van een curator 'niet aan een willekeurige derde kan worden gecedeerd' - en daartegen richt zich de klacht - maar lezing van het geheel van rov. 4.10.1 e.v. leert m.i. dat het hier gaat om een niet dragende deeloverweging.

4.46.2. In rov. 4.10.1 stelt het hof immers voorop dat [betrokkene 1] in hoger beroep de grondslagen van zijn vordering heeft aangevuld, en - pas toen(38), A-G - heeft aangevoerd dat Holco (ook) onrechtmatig heeft gehandeld, door te handelen zoals zij deed. Die vooropstelling strookt met de (hierboven in nr. 4.4.1 geciteerde) akte van cessie d.d. 4 juni 2003(39), welke akte - inderdaad - niets inhoudt met betrekking tot een overdracht door de curator van enige op onrechtmatige daad (of ongerechtvaardigde verrijking) gestoelde vordering.

4.46.3. In rov. 4.10.2, derde volzin en vierde volzin, eerste t/m derde zinsdeel, overweegt het hof vervolgens (curs. toegevoegd): 'Thans is het niet meer de curator die procedeert, maar [betrokkene 1], die uit hoofde van cessie rechthebbende is op de vorderingen tot betaling op Holco, welke onderwerp zijn van deze procedure. Het hof is van oordeel dat de onderhavige vordering uit onrechtmatige daad, in te stellen tegen een van de - mogelijke - debiteuren van de gefailleerde, behoort tot het exclusieve domein van de curator [...]'.

4.46.4. Op basis van dit m.i. zelfstandig dragende oordeel, dat in cassatie als zodanig - terecht - niet bestreden is, kon het hof zonder schending van enige rechtsregel en zonder dat dit onbegrijpelijk is, tot het oordeel komen dat [betrokkene 1]s (Peeters/Gatzen)-vordering op grond van onrechtmatige daad resp. ongerechtvaardigde verrijking niet voor toewijzing in aanmerking kwam. De deeloverweging in het opvolgende vierde zinsdeel van de vierde volzin van rov. 4.10.2 (dat de onderhavige vordering van een curator 'niet aan een willekeurige derde kan worden gecedeerd') lees ik als een niet dragende overweging ten overvloede.

4.46.5. Op de klacht van onderdeel 3 in nr. 12 van de cassatiedagvaarding over de omstandigheid dat Holco niet betwist heeft dat [betrokkene 1] in de rechten van de curator was getreden, kom ik terug in nrs. 4.65-4.66.

4.47. Voor het geval uw Raad uitgaat van een andere lezing, waarbij het hof wel beslissend gewicht zou hebben toegekend aan (volgens het hof) niet-overdraagbaarheid van de 'Peeters/Gatzen'-vordering uit onrechtmatige daad respectievelijk ongerechtvaardigde verrijking, ga ik thans nader in op de (eerste) klacht van onderdeel 3 (nr. 11 van de cassatiedagvaarding). Na de meer algemeen getoonzette nrs. 4.48-4.55, ga ik in de nrs. 4.56-4.63 ga ik voor zover nog nodig verder in op meer specifieke stellingen in het onderdeel en de schriftelijke toelichting daarbij. In nr. 4.64 kom ik tot mijn conclusie ten aanzien van deze klacht.

4.48. De onrechtmatige daad-vorderingen jegens de derde, waarvan in een 'Peeters/Gatzen'-context sprake is, komen toe aan de desbetreffende schuldeisers. Dat niettemin een curator (als mr. Peeters) bevoegd is om in eigen naam (dus zonder volmachten) over deze vorderingen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te beschikken, is dus een bijzonderheid, waarvoor (dan ook) een Peeters/Gatzen-arrest nodig was(40). De Hoge Raad heeft deze bevoegdheid afgeleid uit art. 68 F(41).

4.49. De 'Peeters/Gatzen-vordering' is, in elk geval onder insolventiespecialisten, net zo'n begrip geworden als de faillissementspauliana, waarmee zij nauw verwant is(42). Het heeft mij daarom verbaasd dat de specialisten - inmiddels vijfentwintig jaar later - nog steeds geen eleganter en korter naam ingang hebben doen vinden(43). Na overweging van allerlei (mogelijk prejudiciërende, en daarom verworpen) alternatieven wil ik in deze conclusie de afkorting PGV bezigen ('Petriana' zou ook kunnen).

4.50. Verstijlen heeft in 1998 op m.i. fraaie wijze de parallellen tussen de faillissementspauliana en de PGV in kaart gebracht(44). Het vorderen van een dergelijke collectieve schade past in beide gevallen binnen de taak van de curator om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen. Beide acties dienen tot reconstructie van de boedel. In beide gevallen vloeit de opbrengst in de boedel, waardoor de benadeling van de verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke schuldeisers(45) geredresseerd wordt. In beide gevallen is de gezamenlijkheid van de schuldeisers bepalend(46) en wordt aan de positie van eventueel individueel eisende schuldeisers voorbij gegaan(47). In beide gevallen gaat het om de belangen van alle benadeelde schuldeisers, ook degenen wier vorderingen dateren van na de benadelende (rechts)-handeling(48). Met Verstijlen meen ik dan ook dat de PGV door de faillissementspauliana wordt 'ingekleurd'(49), en dat daar heel goede redenen voor zijn.

4.51. In HR 16 september 2005 ([...]/Bannenberg q.q.)(50) oordeelde de Hoge Raad in deze 'inkleuringgeest' dat de opbrengst van de PGV in de boedel moet vallen, en dat de curator dus niét een (soort) PGV kon instellen ten behoeve van (slechts) een bepaalde groep schuldeisers (rov. 3.5). Het argument dat ook de overige faillissementsschuldeisers bij toewijzing baat zouden hebben, omdat daardoor een aanzienlijk gedrag aan (preferente) vorderingen in het faillissement zou wegvallen, maakte dit niet anders (nog daargelaten onzekerheden dienaangaande): rov. 3.6.

4.54. Bij de bespreking van onderdeel 1 van het middel heb ik uiteengezet dat - en waarom - cessie van de faillissementspaulianavordering van de curator aan een derde m.i. niet in het systeem van de Faillissementswet past. In (onder meer) nr. 4.18-4.20 gaf ik daartoe aan dat tot de taken van de curator behoort het waken over aan de faillissementspauliana verbonden beperkingen, zoals neergelegd in leden 2 en 3 van art. 51 F, en dat de taken en bevoegdheden van de curator ex art. 68 en art. 176 grenzen kennen, waaronder nu juist de artikelen 49 en 51.

4.55. Ook de PGV - en te minder een zo veel mogelijk op dezelfde voet als de faillissementspauliana te beoordelen PGV - kan niet (zo maar) immuun geacht worden voor dergelijke grenzen. Omdat bij dit leerstuk van (vooralsnog) 'ongeschreven recht' rekening gehouden moet worden met zowel méér als juist minder voorspelbare casuïstiek, en zelfs met 'nooit gedachte' gevallen, meen ik dat het aanbeveling verdient om de PGV ook ten deze te laten aansluiten bij de faillissementspauliana. Daarmee is in ieder geval de consistentie gediend.

4.56. Ik loop de wellicht nog niet voldoende expliciet besproken argumenten in (de schriftelijke toelichting bij) dit onderdeel nog na.

4.57. Voor zover het onderdeel met de verwijzing naar art. 68 lid 1 F ('De curator is belast met het beheer en de vereffening van den failliete boedel'), wil betogen dat (reeds) daaruit de bevoegdheid van de curator moet worden afgeleid om hetzij de PGV zelf in te stellen, hetzij deze te cederen, miskent het dat ook ten aanzien van deze bepaling geldt dat de aard van de betrokken vordering (hier: de PGV) aan de vatbaarheid voor cessie in de weg kan staan.(55)

4.58. In nr. 80 van de s.t. wordt opgemerkt, dat in HR 21 december 2001 (Lunderstädt/De Kok c.s. I(56), rov. 3.4.4) is geoordeeld dat de bevoegdheid tot instellen van de PGV onder omstandigheden ook aan benadeelde crediteuren kan toekomen. Voor zover de s.t. hieraan een argument ten voordele van [betrokkene 1]/mr. Dekker q.q. wil ontlenen, faalt dat, aangezien [betrokkene 1] geen schuldeiser in het faillissement van Sorteer is, zoals het hof in rov. 4.10.4 ook terecht heeft opgemerkt.

4.59. De s.t. stelt in nr. 80 voorts dat de Hoge Raad bij het te gelde maken van de PGV tot nu toe niet is afgeweken van de reguliere regels voor het te gelde maken van vorderingen. Dat wil evenwel niet zeggen dat hij daarmee die cessie ook mogelijk heeft gemaakt. De vraag is niet eerder aan de Hoge Raad voorgelegd.

4.61.2. In zijn noot onder het arrest Notaris M/Curatoren THB(60) had Vriesendorp vooreerst betoogd dat de argumenten waarmee de Hoge Raad in het Den Toom/De Kreek-arrest cessie van een vordering ex. 2:248 BW had afgewezen, wegens het bijzondere karakter van die vordering, niet zouden opgaan voor cessie van een PGV. Eerder (in nr. 4.17) gaf ik al aan dat ik dát standpunt deel. Vriesendorp vervolgde:

'Net zo goed als de curator een willekeurige onrechtmatige daadvordering van de gefailleerde op een derde kan verkopen en cederen moet dat ook met de onderhavige kunnen. De beperking uit de beschikking inzake Den Toom/De Kreek strekt zich derhalve niet uit tot de zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering.'

Met the benefit of hindsight is mijn commentaar hierop simpelweg: Vriesendorp miskende dat de PGV nu juist niét 'een willekeurige onrechtmatige daadvordering' is.

4.61.3. Kortmann en Faber reageerden in 1998 afwijzend met de motivering:

'Vriesendorp miskent onzes inziens dat dient te worden onderscheiden tussen de materiële aanspraak ("de vordering") en de actie waarmee die vordering geldend kan worden gemaakt ("de rechtsvordering'). [...] De vorderingen tot schadevergoeding, waarom het in casu gaat, komen - ook in de visie van Vriesendorp - toe aan de benadeelde schuldeisers. Zij zijn crediteur van de betreffende vorderingsrechten. De curator kan deze vorderingsrechten niet overdragen. Dat kunnen slechts de schuldeisers zelf. De curator kan wel, uitgaande van de benadering van de Hoge Raad, (onder omstandigheden) de aan de vorderingsrechten verbonden rechtsvorderingen instellen. Deze rechtsvorderingen (die onzes inziens ook door de schuldeisers zelf kunnen worden ingesteld) lenen zich echter niet voor zelfstandige overdracht (vgl. art. 3:304 BW). De door Vriesendorp (en Van Koppen) opgeworpen vraag of de vordering uit onrechtmatige daad door de curator kan worden overgedragen aan een individuele schuldeiser, achten wij dan ook een non-issue. [...](61)

In nr. 4.15 heb ik al aangegeven dat - en waarom - het aan art. 3:304 BW ontleende argument mij niet overtuigt.

4.61.4. Vriesendorp heeft in 1998 gerepliceerd:

'Ten aanzien van de (on)mogelijkheid van overdracht van de vordering door de curator ten slotte leidt het verschil in zienswijze er wederom toe dat de kritiek (p. 273 r.k.) doel mist. In tegenstelling tot Kortmann en Faber meen ik dat zowel de materiële aanspraak (de "vordering") als de actie (de "rechtsvordering") aan de boedel toebehoren, zodat de verwijzing naar art. 3:304 BW irrelevant is. Net zoals de opbrengst van de vorderingen ex artikel 2:138/248 BW en artikel 42 e.v. F via de failliete boedel aan de gezamenlijke schuldeisers ten goede komt [...] geldt dit evenzeer voor de opbrengst van de onderhavige onrechtmatige daadvordering. De vraag of deze vordering voor overdracht vatbaar is, is aldus een reële vraag; van een non-issue is geen sprake. [...] Cruciaal is naar mijn mening dat in tegenstelling tot de vorderingen ex artikel 2:138/248 BW en art. 42 e.v. F de aard van de onderhavige onrechtmatige daadvordering voor de curator geen bijzondere bevoegdheden met zich meebrengt: niet voor de curator en evenmin voor een opvolgend cessionaris. Ik acht het daarom verdedigbaar om deze vordering net als iedere andere onrechtmatige daadvordering wel overdraagbaar te laten zijn.'(62)

4.61.5. Ik weerspreek niet de door Vriesendorp genoemde (en door het middelonderdeel geëxtrapoleerde) 'verdedigbaarheid'. Voor mij is evenwel doorslaggevend dat ik, gelet op de (gewenste) parallellie van de PGV met de faillissementspauliana, niet kan onderschrijven dat de PGV - in vergelijking tot de willekeurige o.d.-vordering - voor de curator geen bijzondere bevoegdheden met zich zou (kunnen) meebrengen, en geen bijzondere verplichtingen zou (kunnen) meebrengen.

4.62. Voor zover nrs. 91-92 van de s.t. tenderen naar de stelling dat de PGV niét in zijn geheel in de boedel zou vallen, acht ik die stelling in strijd met rov. 3.5 van HR 16 september 2005 ([...]/Bannenberg q.q.)(63).

4.63. De nrs. 93 en 94 van de s.t. voegen geen nieuwe - niet eerder besproken - gezichtspunten toe.

4.64. Onverminderd de in nr. 4.22 voor de faillissementspauliana aangeduide, en ook voor de PGV denkbare verfijningsmogelijkheid(64), kom ik ten aanzien van cessie van de PGV als aan de orde in onderdeel 3 onder nr. 11 cassatiedagvaarding (dus) tot dezelfde conclusie als voor onderdeel 3 onder nr. 6 cassatiedagvaarding ten aanzien van cessie van de faillissementspauliana: eveneens verwerping.

Onderdeel 3, tweede klacht (nr. 12 cassatiedagvaarding)

4.65. Onderdeel 3 klaagt in de tweede plaats (onder nr. 12 cassatiedagvaarding) dat Holco niet aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd dat [betrokkene 1] niet bevoegd was de vorderingen uit onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking van de gezamenlijke schuldeisers te innen. Voor zover het hof er in de rov. 4.10.1 t/m 4.10.5 van het tussenarrest van is uitgegaan dat Holco dat wel aan haar verweer ten grondslag gelegd zou hebben zou zijn oordeel onbegrijpelijk zijn. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat Holco dat niet heeft gedaan zou het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden en/of artikel 24 Rv hebben geschonden door desondanks op deze grond de vordering van [betrokkene 1] af te wijzen.

4.66. Dit onderdeel correspondeert geheel met het tweede subonderdeel (cassatiedagvaarding nr. 7) van onderdeel 1. Het deelt het lot daarvan en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel 4

4.67. Onderdeel 4 klaagt niet over het afwijzen door het hof in rov. 4.9.1 t/m 4.9.3 van het tussenarrest van de vordering van [betrokkene 1] tot vergoeding van het deel van de buitengerechtelijke kosten die zijn gemaakt in verband met de vordering tot betaling van de champignons die zijn geleverd in de weken 31-34 [de post van f 483.751,62]. Het onderdeel klaagt daarentegen over rov. 8.3.3 van het eindarrest, waarin het hof overweegt dat hij in rov. 4.9.3 (van het tussenarrest) de vordering van [betrokkene 1] wegens buitengerechtelijke kosten reeds heeft afgewezen. Het onderdeel acht rov. 8.3.3 onbegrijpelijk, omdat de afwijzing in rov. 4.9.1 t/m 4.9.3 van het tussenarrest slechts sloeg op het deel van de buitengerechtelijke kosten die zijn gemaakt i.v.m. de vordering tot betaling van de in weken 31-34 geleverde champignons [de post van f 483.751,62], terwijl [betrokkene 1] ook buitengerechtelijke kosten verlangde in verband met zijn andere vorderingen, nl. die over de geleverde champignons in de weken 29-30 en 31-35.

5. Conclusie

Gelet op de gegrondbevinding van onderdeel 4, strekt mijn conclusie tot vernietiging en verwijzing.

A-G