Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-02-2007, AZ9777, C04/01266 en C05/00365

typ. NJ/LD

rolnrs. C0401266/MA en C0500365/MA

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

eerste kamer, van 13 februari 2007,

gewezen in de (hoofd)zaak met rolnummer 04/1266 van:

de openbare rechtspersoon DE GEMEENTE HEERLEN,

zetelende te Heerlen,

appellante in principaal appel,

geïntimideerde in incidenteel appel,

procureur: mr. J.E. Benner,

de vennootschap onder firma VOF WHIZZ CROISSANTERIE,

gevestigd te Heerlen,

geïntimeerde in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,

de openbare rechtspersoon DE GEMEENTE HEERLEN,

zetelende te Heerlen,

appellante,

procureur: mr. J.E. Benner,

de besloten vennootschap 3W VASTGOED BV,

gevestigd te Maastricht,

geïntimideerde,

procureur: mr. J.L. Brens,

op het bij exploot van dagvaarding d.d. 7 maart 2005 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van rechtbank Maastricht onder rolnummer 75264/HA ZA 02-513 op 7 januari 2004 en 2 februari 2005 uitgesproken tussen appellante

- nader te noemen de gemeente Heerlen - als eiseres en geïntimeerde - nader te noemen 3W - als gedaagde.

Bij memorie van grieven heeft de gemeente zes grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.

Vervolgens heeft Whizz onder overlegging van producties bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en beperking van eis, de grieven bestreden, in incidenteel appel twee grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.

De gemeente heeft vervolgens een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen, en daarbij één productie overgelegd.

Whizz heeft daarna een akte genomen en de gemeente een antwoordakte.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, de gemeente door mr. Stollenwerck en Whizz door mr. Rutten.

Tijdens het pleidooi heeft Whizz op een, naar aanleiding van het in de pleitnotitie van Whizz gestelde, daartoe strekkende vraag van het hof verklaard dat zij de "beperking van eis" zoals geformuleerd in § 38 van de memorie van antwoord niet handhaaft, maar haar vordering in die zin verduidelijkt dat zij vordert dat de gemeente Heerlen - naast een veroordeling voor het verleden zoals gehand-haafd - voor de toekomst zal worden veroordeeld aan Whizz een afkoopsom te betalen, waarvan de hoogte in goede justitie door het hof zou moeten worden bepaald. De gemeente heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Bij memorie van grieven heeft de gemeente vier grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.

Vervolgens heeft 3W de grieven bestreden en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.

Daarna hebben partijen hun zaak doen bepleiten, de gemeente door mr. Stollenwerck en 3W door mr. Visscher.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

4.1. In de hoofdzaak zijn geen feiten vastgesteld. De grieven in de vrijwaringszaak richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten onder 2.1. van het tussenvonnis van 7 januari 2000. Het hof gaat in beide zaken

- voor zover in de desbetreffende zaak van belang - van navolgende feiten uit.

4.2. Het gaat in beide zaken om het volgende.

(a) De Promenade is een winkelstraat in het centrum van Heerlen. De straat wordt door een dwarsstraat in twee helften verdeeld (Promenade I en Promenade II). Aan ieder uiteinde van beide helften is door de gemeente op eigen grond in het midden van de straat een gebouw opgetrokken; deze gebouwen worden door de gemeente kopgebouwen genoemd en nader aangeduid met de letters A, B, C en D.

(b) Ongeveer ter hoogte van kopgebouw C was vóór het optrekken daarvan een kiosk geplaatst, waarin Whizz haar croissanterie exploiteerde. Om een onteigeningsprocedure daarover te voorkomen heeft de gemeente afspraken gemaakt met onder meer Whizz om tot verwijdering van de kiosk te komen.

(c) Blijkens een schriftelijke overeenkomst van november 1999 (productie 1 bij conclusie van eis in de hoofdzaak) is tussen de gemeente en Whizz, vertegenwoordigd door [persoon 1], onder meer het volgende overeengekomen:

"1. Aangezien de gemeente een onteigeningsprocedure voor het pand op de Promenade II wil starten (), wordt [persoon 1] als belanghebbende huurder verplicht jegens de gemeente zijn huurrechten van bedoeld pand prijs te geven en het te ontruimen. Het vorenstaande noodzaakt huurder bij minnelijke overeenkomst in te stemmen met de ontruiming van het gehuurde tegen een schadevergoeding van fl. 200.000 (). De exploitatie van de croissanterie zal verplaatst worden naar kopgebouw B ().

3. In het kader van de regulering van verkoopactiviteiten in de vier kopgebouwen garandeert de gemeente aan Whizz dat er in de kopgebouwen C en D geen bedrijven mogen worden gevestigd/activiteiten mogen worden ontwikkeld waar een (loket)verkoop van belegd(e) afhaalbrood(jes) plaatsvindt. Het gaat dan om hetzelfde assortiment dat croissanterie Whizz thans voert en van welk assortiment aan deze overeenkomst een lijst zal worden gehecht. Ten aanzien van de kopgebouwen A en B zijn er dus geen beperkingen. ()

4. Bij overtreding van artikel 3 geldt een wederzijdse boete van fl. 2500 per dag, zolang de overtreding voortduurt. De boete is niet gemaximeerd."

Tot genoemd assortiment van Whizz hoorden toen onder meer (afhaal)broodjes met garnalensalade, gerookte zalm, zalmsalade,krabsalade en tonijnsalade.

(d) Bij brief van 14 juli 2000 (productie 3 bij akte van 6 juni 2002 genomen in de vrijwaringsprocedure bij de rechtbank Maastricht) heeft de directeur van de dienst stadsontwikkeling van de gemeente Heerlen aan de rechtsvoorganger van 3W meegedeeld:

"Inmiddels is op de Promenade de aanzet gegeven voor de bouw van de kopgebouwen C en D. Met betrekking tot de hiermee gepaard gaande acquisitie roep ik bij u in herinnering de met u gesloten erfpachtovereenkomst, meer in het bijzonder het derde lid van artikel 9 luidend: "De erfpachter resp. rechtsopvolger(s) dient expliciet uit te sluiten de verkoop van wafels in kopgebouw C en D alsmede de vestiging hierin van een ijssalon conform La Veneziana alsmede broodjeszaak/croissanterie conform Whizz anno 1997."

Ik mag veronderstellen dat u hiermee rekening zult houden."

(e) Bij notariële akte van [datum 1] is een recht van erfpacht en een recht van opstal gevestigd ten behoeve van 3W op de aan de gemeente Heerlen in eigendom toebehorende ondergrond van kopgebouw C en D. In de akte is als kwalitatieve verplichting voor 3W onder meer opgenomen:

"Het is de erfpachter en/of de rechthebbenden casu quo gebruikers van de zaak niet toegestaan om in de Promenade-gebouwen C en D wafels te (doen) verkopen, noch om hierin te (doen) vestigen een ijssalon conform La Veneziana of een broodjeszaak/croissanterie conform Whizz, zoals die werd geëxploiteerd in 1997.

Erfpachter vrijwaart de eigenaar bij deze uitdrukkelijk voor eventuele vorderingen die jegens de eigenaar door derden geldend worden gemaakt als gevolg van mogelijke niet-nakoming door erfpachter en/of gebruikers van de zaak van tevoren gemeld non-concurrentiebeding."

(f) 3W heeft een winkelruimte in kopgebouw C verhuurd aan [bedrijf 1]. In de huurovereenkomst is onder meer bepaald dat het gehuurde uitsluitend mag worden gebruikt als "detailhandelsruimte ten behoeve van de verkoop van vis, schaaldieren en aanverwante artikelen."

(g) [bedrijf 1] heeft in 2001 en 2002 in ieder geval een aantal keer (afhaal)broodjes gerookte zalm en/of zalmsalade verkocht.

4.3.1. In de hoofdzaak heeft Whizz in eerste aanleg, stellende dat de verkoop van broodjes zalm en zalmsalade door [bedrijf 1] in strijd was met artikel 3 van de tussen partijen gesloten overeenkomst, gevorderd de gemeente te veroordelen de overeenkomst correct en volledig na te komen en haar te veroordelen de verbeurde boete te betalen, toen tot een bedrag van fl. 65.000,-- vermeerderd met nevenvorderingen.

Bij tussenvonnis van 16 april 2003 heeft de rechtbank Whizz een bewijsopdracht verstrekt inzake de verkoop door [bedrijf 1] van broodjes gerookte zalm en zalmsalade.

Na het horen van getuigen heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 21 juli 2004 geoordeeld dat Whizz is geslaagd in het leveren van het bewijs. De rechtbank heeft - nadat Whizz het gevorderde bedrag aan boete in verband met de inmiddels verstreken tijd had verhoogd - na matiging aan de gemeente een boete opgelegd van E. 125.000,-- vermeerderd met de kosten van de deurwaarder voor het vaststellen van de overtreding en met de proceskosten. De boete had mede betrekking op de overtredingen die de voortgaande verhuur aan [bedrijf 1] nog met zich mee zou brengen. De rechtbank heeft voorts de gemeente veroordeeld om de tussen haar en Whizz gesloten overeenkomst correct en volledig na te komen, hetgeen inhoudt dat er in de kopgebouwen C en D geen bedrijven meer worden gevestigd en/of activiteiten worden ontwikkeld waarin met bedoelde overeenkomst strijdige (loket)verkoop van belegd(e) afhaalbroodjes(jes) plaatsvindt, zulks onder verbeurte van een boete van E. 1.134,45 voor elke dag dat de gemeente in gebreke blijft aan de op haar rustende verplichting in deze te voldoen.

Inzake het door de gemeente bij pleidooi in eerste aanleg gedane beroep op nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met artikel 6 Mededingingswet heeft de rechtbank in haar vonnis van 21 juli 2004 overwogen dat de gemeente in het onderhavige geval niet kan worden aangemerkt als een onderneming in de zin van de Mededingingswet omdat het handelen van de gemeente een bij uitstek publiekrechtelijke achtergrond had, te weten de planologische inrichting van de gemeente Heerlen, zodat van nietigheid geen sprake was.

4.3.2. In de vrijwaringszaak in eerste aanleg heeft de gemeente zowel 3W als [bedrijf 1] in vrijwaring opgeroepen en gevorderd dat de rechtbank laatstgenoemden zou veroordelen om aan de gemeente al dat degene te betalen waartoe de gemeente in de hoofdzaak ten behoeve van Whizz mocht worden veroordeeld.

In het tussenvonnis van 7 januari 2004 heeft de rechtbank de gemeente een bewijsopdracht verstrekt.

In dit tussenvonnis heeft de rechtbank voorts ambtshalve opgemerkt dat de tussen de gemeente en Whizz gemaakte afspraak ertoe strekt de mededinging op een deel van de Nederlandse markt te verhinderen, zodat ingevolge artikel 6 van de Mededingingswet die overeenkomst verboden is, behalve gedurende zes jaar na de datum waarop de huur is aangevangen van de eerste zich in het winkelcentrum vestigende onderneming. In verband daarmee heeft de rechtbank de gemeente gevraagd zich erover uit te laten wanneer de huur van de eerste onderneming die zich in de kopgebouwen heeft gevestigd is aangevangen.

In het eindvonnis in de vrijwaringszaak d.d. 2 februari 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemeente niet in het opgedragen bewijs was geslaagd zodat de vordering van de gemeente tegen zowel [bedrijf 1] als 3W moest worden afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank nog overwogen dat de vraag over de aanvangsdatum van de huur niet meer relevant was.

4.4. In hoger beroep vordert de gemeente in de hoofdzaak de overeenkomst tussen partijen alsnog nietig te verklaren, en alle vorderingen van Whizz af te wijzen dan wel - uiterst subsidiair - de overeengekomen boete te matigen tot de daadwerkelijk geleden schade. In incidenteel appel in de hoofdzaak vordert Whizz het vonnis te vernietigen en een boete te bepalen conform artikel 3 van de overeenkomst, zoals tijdens het pleidooi nader omschreven.

Het hof zal de "vordering tot nietigverklaring van de overeenkomst" aldus verstaan dat de gemeente bedoelt dat het hof de vordering van Whizz zal afwijzen op grond van het door de gemeente gevoerde verweer dat de overeenkomst nietig is. Een vordering in reconventie is door de gemeente immers niet ingesteld.

In de vrijwaringszaak vordert de gemeente de overeenkomst tussen de gemeente en Whizz en tussen de gemeente en 3W in strijd te oordelen met de Mededingingswet en dus nietig en - zo niet - de vordering van de gemeente jegens 3W toe te wijzen.

5.2. Grief 1 in principaal appel in de hoofdzaak keert zich ertegen dat de rechtbank niet ambtshalve zou hebben getoetst of de overeenkomst tussen de gemeente Heerlen en Whizz nietig was.

Wanneer geen van de partijen een beroep doet op nietigheid behoeft de rechter niet laten blijken dat hij een onderzoek naar nietigheid heeft gedaan wanneer hij van oordeel is dat van nietigheid geen sprake is. De grief faalt.

5.3. Grief 5 in principaal appel in de hoofdzaak keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente Heerlen in deze zaak niet als onderneming in de zin van de Mededingingswet kan worden beschouwd en dat dus (reeds op die grond) van nietigheid geen sprake is.

Blijkens artikel 1 van de Mededingingswet is een "onderneming" in de zin van deze wet een onderneming in de zin van artikel 81 van het EG-verdrag. De door het Hof van Justitie gegeven uitleg van het begrip onderneming geldt daarmee ook voor de Mededingingswet.

Onder het begrip onderneming valt derhalve elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm of de wijze waarop ze wordt gefinancierd en ongeacht of er sprake is van winstoogmerk. Overheden die de markt betreden vallen onder het begrip onderneming in de zin van de Mededingingswet voor zover ze geen specifieke overheidstaken uitoefenen.

Het in erfpacht uitgegeven van percelen grond is in beginsel geen specifieke overheidstaak. Wel kunnen in de erfpachtovereenkomst opgenomen bepalingen zozeer verbonden zijn met de overheidstaak dat die bepalingen buiten het bereik vallen van het mededingingsrecht en derhalve niet worden getroffen door nietigheid vanwege strijd met het mededingingsrecht.

De onderhavige clausule die de verkoop van afhaalbroodjes verbiedt valt naar het oordeel van het hof niet onder deze categorie van bepalingen. Weliswaar kan worden aangenomen dat de gemeente de clausule met Whizz is overeengekomen om daardoor te voorkomen dat onteigening nodig zou zijn, maar de clausule zelf dient geen openbaar belang. Gesteld noch gebleken is dat de clausule voortvloeide uit het bestemmingsplan of andere besluiten of regelingen van de gemeente als overheid; volgens de gemeente zelf had zij niet louter planologische bedoelingen met deze clausule.

De grief slaagt derhalve in zoverre.

5.4. Het hof gaat er dus van uit dat de gemeente in dit verband als onderneming moet worden beschouwd. Daarmee is de vraag of de door de gemeente gesloten overeenkomst (althans de daarin opgenomen clausule over de verkoop van (afhaal)broodjes) nietig is wegens strijd met de Mededingingswet nog niet beantwoord. Dat de gemeente optreedt als onderneming is immers een noodzakelijke, maar op zich alleen geen voldoende voorwaarde voor nietigheid van (de clausule in) de overeenkomst.

Het hof dient dan ook te onderzoeken of de gemeente haar conclusie dat de overeenkomst (althans de clausule in de overeenkomst) nietig is voldoende heeft onderbouwd en zo nodig voldoende te bewijzen heeft aangeboden.

5.5. Het hof stelt daarbij het volgende voorop.

Omdat het blijkens de Memorie van Toelichting op de Mededingingswet de bedoeling van de wetgever is dat het Nederlandse mededingingsrecht zoveel mogelijk aansluit op het Europese (MvT 24 707 nr 3, p. 9/10), dienen de regels van stel- en bewijslast inzake het mededingingsrecht aan te sluiten bij hetgeen wat dat betreft is bepaald over de artikelen 81,82 en 83 EG-verdrag in artikel 2 van Verordening 2003/1.

Derhalve dient ook naar Nederlands recht te gelden dat de bewijslast dat sprake is van inbreuk op artikel 81 lid 1 drukt op de partij die beweert dat sprake is van een der-gelijke inbreuk, in dit geval dus de gemeente. Daaruit vloeit voort dat ook de stelplicht wat dat betreft op de gemeente rust.

5.6. De gemeente dient derhalve te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat aan de vereisten van artikel 6 Mededingingswet is voldaan. Tot die vereisten behoort niet alleen dat sprake is van een overeenkomst die ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, maar ook dat sprake is van een merkbare verhindering, beperking of vervalsing.

Het vereiste van merkbaarheid is volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie in artikel 81 lid 1 EG verdrag opgenomen, hoewel het daar niet met zoveel woorden wordt genoemd. Uit de toelichting op artikel 6 van de Mededingingswet (in het bijzonder Nota naar aanleiding van het Verslag, TK 24707 nr 6, pagina 38) blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat ook wat dit betreft de Nederlandse wetgeving aansluit op de Europese. Het feit dat artikel 6 Mededingingswet het merkbaarheidsvereiste niet noemt betekent dus niet dat dat vereiste niet zou gelden.

5.8. De gemeente heeft in de hoofdzaak de nietigheid van de overeenkomst pas aan de orde gesteld bij pleidooi in eerste aanleg (nadat de rechtbank in de vrijwaringszaak op de mogelijke nietigheid van de overeenkomst had gewezen), en vervolgens in de memorie van grieven en bij pleidooi in hoger beroep.

De gemeente heeft daarbij haar beroep op nietigheid slechts uitgewerkt met betrekking tot de vraag of de gemeente een onderneming is, en inzake de vraag of het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten van toepassing was.

De gemeente heeft voorts wel een aantal bewijsaanbiedingen gedaan maar een aanbieding als in rechtsoverweging 5.7 bedoeld ontbreekt.

5.12. Het hof overweegt inzake deze grieven als volgt.

Tussen de gemeente en Whizz is overeengekomen dat de gemeente aan Whizz garandeert "dat er in de kopgebouwen C en D geen bedrijven mogen worden gevestigd/activiteiten mogen worden ontwikkeld waar een (loket)verkoop van belegd(e) afhaalbrood(jes) plaatsvindt".

Partijen zijn het erover eens, dat het er bij het sluiten van deze overeenkomst, en bij dit beding in het bijzonder, om ging concurrentie voor Whizz uit te sluiten ter zake van de verkoop van afhaalbroodjes.

Voorts zijn met afhaalbroodjes kennelijk broodjes bedoeld die door de verkoper worden klaargemaakt om mee te nemen, en niet om ter plaatse te nuttigen. Tussen partijen staat ook vast dat [bedrijf 1] de broodjes niet aan tafel op een bord met mes en vork serveert om deze aldaar zittend op te eten, maar dat zij die - zoals Whizz heeft gesteld en door de gemeente niet is bestreden - aan de klanten in een zakje afgeeft om mee te nemen. Het enkele feit dat er wellicht kopers zijn die het broodje staande in de winkel opeten leidt er niet toe dat zo'n broodje niet langer als afhaalbroodje kan worden bestempeld. In zoverre is het hof niet eens met het oordeel van de rechtbank, en is grief 1 in incidenteel appel in hoofdzaak gegrond.

5.16. Grief 4 in principaal appel in de hoofdzaak verwijt de rechtbank dat deze geen betekenis heeft toegekend aan het feit dat [bedrijf 1] al vanaf maart 2001 afhaalbroodjes verkocht en zelfs met Whizz samenwerkte.

De gemeente heeft dat toegelicht door te stellen dat Whizz vanaf maart 2001 op de hoogte was van de verkoop van afhaalbroodjes door [bedrijf 1], en dat [bedrijf 1] en Whizz met elkaar producten uitwisselden. De gemeente heeft daaraan toegevoegd niet te geloven dat [bedrijf 1] met Whizz onder één hoedje speelde om de gemeente de boete afhandig te maken.

Whizz heeft ontkend dat zij al vanaf maart 2001 op de hoogte was van de verkoop van afhaalbroodjes door [bedrijf 1]. Ook stelt Whizz maar één keer brood aan [bedrijf 1] te hebben verkocht, en dat om dat brood te verkopen bij de mosselen (zodat het beding in ieder geval niet geschonden werd), terwijl zij wel zalm heeft gekocht bij [bedrijf 1] maar daarvoor niet in diens winkel kwam.

5.17. Het hof overweegt als volgt.

Ook al zou Whizz eerder op de hoogte zijn geweest van de verkoop van afhaalbroodjes dan in november 2001, dan is dat onvoldoende reden om haar het recht te ontzeggen voor de periode vanaf 8 november 2001 op te doen op het boetebeding. Enkel stilzitten leidt immers niet tot rechtsverwerking. Voor zover bovendien Whizz al handelingen zou hebben verricht zoals door de gemeente gesteld, zijn dat handelingen verricht in relatie tot [bedrijf 1] en niet tot de gemeente, zodat Whizz daardoor jegens de gemeente niet de verwachting heeft gewekt zich niet op het boetebeding te zullen beroepen. Ook overigens is hetgeen de rechtbank betoogt onvoldoende om Whizz het recht te ontzeggen jegens de gemeente niet onmiddellijk, maar eerst na enige maanden een beroep te doen op het boetebeding.

Ook als na (de door de gemeente aangeboden) bewijslevering zou komen vast te staan dat Whizz al eerder wist van de verboden verkoop en dat Whizz en [bedrijf 1] samenwerkten, kan dat dus niet leiden tot afwijzing van de vordering van Whizz.

Ook deze grief faalt.

5.18. Grief 6 in principaal appel in de hoofdzaak keert zich ertegen dat de rechtbank het beroep van de gemeente op matiging tot de daadwerkelijk door Whizz geleden schade niet heeft gehonoreerd.

Ook grief 2 in het incidenteel appel in de hoofdzaak keert zich tegen de matiging van de boete door de rechtbank. Het hof tekent hierbij aan, dat blijkens het pleidooi in hoger beroep Whizz de grief niet handhaaft voor zover deze zich keert tegen het feit dat de rechtbank de boete ook voor de toekomst heeft vastgesteld. Op bladzijde 10 van de pleitnotitie van Whizz in hoger beroep stelt Whizz immers dat de gemeente Heerlen voor wat de toekomst betreft zou dienen te worden veroordeeld een afkoopsom te betalen, waarbij Whizz het aan het hof wil overlaten om "in goede justitie hiervoor een financieel bedrag te bepalen, met als uitgangspunt de contractueel overeengekomen boete".

5.19. De rechtbank heeft wat dit betreft overwogen dat maximering van de boete uitdrukkelijk is uitgesloten. Dat leidde er echter niet toe dat de rechtbank niet de mogelijkheid had de boete te matigen, zoals zij heeft gedaan. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat de boete per overtreding buitensporig is en dat de schade door overtreding van het verbod beperkt is gebleven. Bovendien heeft de rechtbank in acht genomen dat reeds het enkel te koop aanbieden van de broodjes door [bedrijf 1] een overtreding oplevert. Op grond daarvan heeft de rechtbank de boete voor verleden en toekomst bepaald op een totaal van E. 125.000.

Het hof onderschrijft de argumenten van de rechtbank en ziet geen reden van de door de rechtbank bepaalde boete af te wijken. Daarbij overweegt het hof nog, dat niet aannemelijk is dat de boete betrekking heeft op het fixeren van schade gelet op de omvang van de boete per dag, en de aard van de verkoop die partijen daarmee wensten te voorkomen. Het hof gaat er dan ook van uit dat de boete bedoeld is als prikkel tot nakoming van de tussen partijen gesloten afspraak.

Het hof is dus met de rechtbank van oordeel dat de billijkheid in dit geval klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd. Weliswaar heeft Whizz aangevoerd dat de schade in de toekomst voor Whizz aanzienlijk hoger zal zijn dan het door de rechtbank toegekende bedrag, maar Whizz heeft deze - door de gemeente bestreden - stelling op geen enkele manier onderbouwd. Nu ook Whizz overigens thans vaststelling van de boete ook voor de toekomst wenst, kan zij niet tegelijkertijd het verwijt opwerpen dat nog niet bekend is hoe lang de verboden handelingen nog zullen voortduren.

5.20. De grieven kunnen gelet op het hiervoor overwogene niet tot vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank leiden. Dat vonnis zal dus worden bekrachtigd.

Het hof tekent hierbij nog aan dat zij punt 1 van het dictum van het eindvonnis aldus verstaat, dat dat betrekking heeft op andere bedrijven dan dat van [bedrijf 1]. Het dictum houdt wat dit betreft immers in dat "in de kopgebouwen C en D geen bedrijven meer [benadrukking toegevoegd, hof] worden gevestigd en/of activiteiten worden ontwikkeld" waar de verboden verkoop plaatsvindt. Een andere lezing zou ook in strijd zijn met de door de rechtbank opgelegde boete. De rechtbank heeft die immers opgelegd voor zowel de overtredingen in het verleden als voor "de overtredingen die de exploitatie door de huidige huurder - [bedrijf 1] - nog met zich zal brengen" (laatste zin rechtsoverweging 2.9 van het eindvonnis van 21 juli 2004).

6.2. In de vrijwaringszaak heeft het geschil voor het overige betrekking op de in de erfpachtakte neergelegde (hiervoor onder 4.2. ad (e) al geciteerde) bepaling dat het "de erfpachter en/of de rechthebbenden casu quo gebruikers van de zaak niet [is] toegestaan om in de Promenade-gebouwen () te (doen) vestigen een broodjeszaak/ croissanterie conform Whizz, zoals die werd geëxploiteerd in 1997".

Volgens de gemeente heeft 3W deze bepaling geschonden door te verhuren aan [bedrijf 1] zonder deze vishandel te verbieden afhaalbroodjes (vis) te verkopen, en dient 3W daarom aan de gemeente te betalen al dat degene waartoe de gemeente als gedaagde in hoofdzaak zal worden veroordeeld.

In haar tussenvonnis van 7 januari 2004 heeft de rechtbank de gemeente onder meer toegelaten te bewijzen dat de hiervoor geciteerde verplichting in de erfpachtakte op grond van de door de gemeente met 3W gemaakte afspraken zodanig moet worden uitgelegd, dat er ook een verbod voor laatstgenoemde onder valt om in de kopgebouwen C en D bedrijven te vestigen waarin (loket)verkoop van belegd(e) afhaalbrood(jes) plaatsvindt.

6.3. De grieven richten zich niet tegen

- het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van

7 januari 2004 (rechtsoverweging 3.3) dat niet kan worden gezegd dat [bedrijf 1] een broodjeszaak/croissanterie conform Whizz exploiteert;

- het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 7 januari 2004 (rechtsoverweging 3.4. en 3.5) dat de gemeente haar stelling dat de in de erfpachtakte neergelegde verplichting dient te worden uitgelegd overeenkomstig de verplichting uit de overeenkomst tussen de gemeente en Whizz dient te bewijzen;

- het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis van

2 februari 2005 "dat waar een partij op zich niet onduidelijke woorden in de tekst van een door partijen ondertekende overeenkomst niet op de meest voor de hand liggende manier uitlegt, aan het bewijs van de stelling dat de tekst van die overeenkomst niet op de meest voor de hand liggende wijze dient worden uitgelegd, zware eisen worden gesteld, en dat de waardering van de getuigenverklaringen in die sleutel dient te worden gezien".

Deze oordelen zijn dan ook tevens uitgangspunt voor het hof.

6.4. De eerste grief in de vrijwaringszaak richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs.

Aan de hand van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen zal het hof opnieuw beoordelen of de gemeente is geslaagd in het opgedragen bewijs.

6.5. Het hof stelt daarbij het volgende voorop.

Waar het bij de door de rechtbank geformuleerde bewijsopdracht met name om gaat is of de clausule in de erfpachtovereenkomst alleen het vestigen van een "broodjeszaak conform Whizz" verbood (en daarmee dus impliciet (loket)- verkoop van afhaalbroodjes door een dergelijke broodjeszaak, maar niet verkoop van dergelijke broodjes door een bedrijf dat niet als "broodjeszaak conform Whizz" kan worden bestempeld), dan wel ook het verbod inhield tot het vestigen van iedere onderneming die zich - op grotere dan wel kleinere schaal - naast andere activiteiten ook bezighield met dergelijke verkoop. Kennelijk doelt de rechtbank daarop waar zij bij de bespreking van de verklaringen van de getuigen onderscheid maakt tussen de verkoop van belegde afhaalbroodjes op grote dan wel op kleine schaal, maar de gemeente kan worden toegegeven dat het aldus geformuleerde onderscheid onvoldoende aansluit bij de bewijsopdracht.

Het hof zal bij zijn beoordeling dan ook niet van dat laatste, maar van het eerste onderscheid uitgaan.

6.6. Het hof overweegt bij de beoordeling van de getuigenverklaringen voorts, dat het tonen van de assortimentslijst van Whizz zowel kan van belang kan zijn wanneer moet worden bepaald of sprake is van een "broodjeszaak conform Whizz" als wanneer moet worden bepaald welke soorten afhaalbroodjes al dan niet mogen worden verkocht door andere zaken dan broodjeszaken. Dat in de besprekingen met potentiële huurders een assortiments-lijst is getoond draagt dan ook niet zonder meer bij aan het door de gemeente te leveren bewijs.

Daarnaast acht het hof bij deze beoordeling de brief van 14 juli 2000 van de directeur van de dienst stadsontwik-keling van de gemeente Heerlen aan de rechtsvoorganger van 3W van belang (zie rechtsoverweging 4.2 onder (d)). Ook daarin wordt slechts gewezen op het verbod van vestiging van een "broodjeszaak/croissanterie conform Whizz anno 1997".

6.7. Bij deze bespreking is ten slotte het volgende van belang. 3W heeft in de memorie van antwoord (par. 38) opgemerkt dat het aangeboden bewijs in geen geval kan leiden tot toewijzing van de vorderingen, voor zover de getuigen hebben verklaard niet aanwezig zijn geweest bij de onderhandelingen die tot de in de erfpachtakte opgenomen verplichting hebben geleid.

Het hof deelt dat standpunt niet. Dat de gemeente en 3W met de bedoelde clausule in de overeenkomst de door de gemeente gestelde bedoeling hebben gehad, kan in de eerste plaats worden bewezen doordat uit de getuigenverklaringen blijkt dat partijen dat zo hebben afgesproken; in dat geval zullen die partijen - zoals 3W op zich terecht opmerkt - in het algemeen bij de onderhandelingen over de overeenkomst aanwezig moeten zijn geweest. Het hof zal dit hierna "direct bewijs" noemen.

Het bewijs zal echter ook geleverd kunnen worden doordat uit de getuigenverklaringen blijkt dat partijen zich bij de uitvoering van de overeenkomst (bijvoorbeeld bij het overleg met potentiële huurders) zo hebben gedragen dat daaruit moet worden afgeleid dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst een bedoeling hadden die met dit gedrag overeenstemt. Het hof zal dit "indirect bewijs" noemen. In dat geval hoeven die getuigen - hoewel hun verklaringen aan de bewijslevering bijdragen - niet bij het overleg over de totstandkoming van de overeenkomst zelf aanwezig te zijn geweest.

Weliswaar zal direct bewijs in het algemeen sterker zijn dan indirect bewijs omdat daaruit rechtstreeks blijkt wat bij de totstandkoming van de overeenkomst is besproken, maar ook uit indirect bewijs kan naar voren komen wat partijen kennelijk hebben bedoeld toen ze de overeenkomst sloten.

6.8. De gemeente doet een beroep op de verklaring van mr. Rutten, de advocaat van Whizz, over een bijeenkomst op 21 augustus 2000, inhoudende dat hij de assortimentslijst heeft laten zien die bij de overeenkomst was bijgevoegd en vervolgens heeft verklaard "Het was namelijk niet toegestaan dat andere ondernemingen met vergelijkbare activiteiten in dit gebouw zich konden vestigen. Het ging om het assortiment. [persoon 2] vroeg telkens wat hij mocht verkopen en werd telkens verwezen naar de assortimentslijst."

De gemeente concludeert hieruit dat het hierdoor via [getuige 2] voor 3W duidelijk was dat in de andere kopgebouwen geen onderneming mocht worden gevestigd die afhaalbroodjes verkocht die op de assortimentslijst voorkwamen.

6.9. Naar het oordeel van het hof kan die conclusie echter niet getrokken worden op grond van deze verklaring van Rutten. Zoals hierboven reeds overwogen was het tonen van de assortimentslijst zowel van belang in de door 3W verdedigde interpretatie van de clausule uit de erfpachtovereenkomst als in de interpretatie die de gemeente voorstaat. De verklaring van Rutten zelf houdt bovendien in dat het ging om "andere ondernemingen met vergelijkbare activiteiten". Niet zonder meer kan worden gezegd dat [bedrijf 1] in vergelijking met broodjeszaak/croissanterie Whizz kan worden gezien als een "onderneming met vergelijkbare activiteiten". Daarnaast heeft Rutten het over ondernemingen met bepaalde activiteiten, en niet over het feit dat de verkoop van afhaalbroodjes (door welk bedrijf dan ook) verboden was. Ook uit de bij de verklaring van Rutten gevoegde brief van 18 augustus 2000, gericht aan de gemeente Heerlen, kan niet worden afgeleid dat het daarbij ging om iedere onderneming die bedoeld de belegde broodjes zou kunnen verkopen of alleen om ondernemingen conform Whizz.

Dit gedeelte van de verklaring van Rutten draagt dan ook onvoldoende bij tot het bewijs.

Ook overigens draagt de verklaring van Rutten onvoldoende bij. Weliswaar verklaart Rutten dat steeds aan de hand van de assortimentslijst werd gekeken of er raakvlakken waren met het assortiment van Whizz, maar zoals al gezegd dient een dergelijk onderzoek zowel gedaan te worden wanneer de voor de hand liggende interpretatie van de clausule wordt gevolgd als wanneer de interpretatie van de gemeente moet worden beoordeeld.

Bij dit alles komt nog dat Rutten optrad als advocaat van Whizz, en dus niet voor de gemeente. De visie van Rutten op de situatie had dus vooral betrekking op de relatie tussen de gemeente en Whizz, en niet op de relatie tussen de gemeente en 3W, terwijl het daar bij de bewijsbeoor-deling nu juist om gaat. Rutten zal er van zijn uitgegaan dat de afspraak tussen zijn cliënt Whizz en de gemeente correspondeerde met de afspraak tussen de gemeente en 3W, maar dat gegeven draagt niet bij aan het bewijs. Uit Ruttens verklaring blijkt ook niet dat hij betrokken is geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen 3W en de gemeente.

6.12. Voorts is van belang, dat het erom gaat of 3W bij het tot stand komen van de overeenkomst heeft begrepen of moeten begrijpen dat de gemeente een bepaalde van de voor de hand liggende interpretatie van de akte afwijkende bedoeling had, die dan ook vervolgens tussen partijen gold. Wat dat betreft zijn in de eerste plaats de verklaringen van medewerkers van 3W van belang.

[getuige 2] verklaart dat Whizz geen probleem had met een horecaonderneming op zich als er maar geen zaken verkocht zouden worden die op de menukaart stonden, en dat ter ondersteuning daarvan de assortimentslijst werd overgelegd; uit die verklaring blijkt op geen enkele manier dat Neven begrepen heeft dat het er bij het sluiten van de overeenkomst om ging dat er geen afhaalbroodjes zoals die op de menukaart stonden mochten worden verkocht door welk bedrijf dan ook.

Neven verklaart bovendien dat hij met het tot stand komen van de erfpachtovereenkomst geen bemoeienis heeft gehad, zodat ook wat dat betreft zijn verklaring niet bijdraagt aan het bewijs.

De getuige [getuige 4], directeur van 3W, verklaart dat hij niet betrokken was bij de verhuur van het promenadegebouw en dat ook hij niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de erfpachtakte.

Ook het derde personeelslid van 3W dat als getuige is gehoord, [getuige 3], verklaart dat hij niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst.

6.14. Geen van de voorgebrachte getuigen verklaart derhalve over de totstandkoming van de overeenkomst tussen de gemeente en 3W en de hier bedoelde clausule in het bijzonder. Direct bewijs (in de in rechtsoverweging 6.7. bedoelde zin) voor de stelling van de gemeente dat de door haar gestelde interpretatie van de overeenkomst tussen partijen was overeengekomen ontbreekt derhalve.

Ook leveren de afgelegde verklaringen onvoldoende indirect bewijs op. Het hof verwijst daarvoor naar hetgeen het hiervoor heeft overwogen in rechtsoverweging 6.8 tot en met 6.12.

6.15. Enige steun voor het standpunt van de gemeente is slechts - als indirect bewijs - te vinden in de verklaring van de getuige [getuige 4]. Uit die verklaring kan echter niet worden afgeleid dat Rutten toen uitdrukkelij-ke bezwaren heeft gemaakt; [getuige 4] verklaart immers dat Rutten (slechts) heeft gezegd dat hij er nog op zou terugkomen. [getuige 4] verklaart voorts dat hij niet betrokken was bij de verhuur van het promenadegebouw en ook niet bij de totstandkoming van de erfpachtakte.

In de memorie van grieven wordt wat dit betreft verwezen naar de al eerder genoemde brief van 18 augustus 2000 van Rutten aan de gemeente, en wordt daaraan de conclusie verbonden dat Rutten dan blijkbaar ook een gesprek heeft gehad met [getuige 4]. Die brief heeft echter betrekking op de gesprekken met [getuige 2]. Rutten bevestigt echter niet inhoudelijk dat hij het door [getuige 4] gememoreerde gesprek heeft gehad noch dat daar afspraken zijn gemaakt zoals laatstgenoemde verklaart.

6.18. De gemeente heeft gevraagd de getuigen opnieuw te mogen laten horen inzake de door de rechtbank verstrekte bewijsopdracht. Gelet op hetgeen het hof hierboven heeft overwogen, in het bijzonder in de rechtsoverweging 6.5. en 6.7., zal het de gemeente daartoe in de gelegenheid stellen.

Derhalve moet thans worden beslist als volgt.

veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in de hoofdzaak in principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Whizz begroot op E. 900,-- voor verschotten en E. 7.896,-- voor salaris procureur.

veroordeelt Whizz in de kosten van het geding in de hoofdzaak in incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op nihil voor verschotten en E. 2.632,-- voor salaris procureur.