Parket bij de Hoge Raad, 16-01-2009, BG3582, C07/170HR

C07/170HR

mr. Keus

Zitting 31 oktober 2008

de gemeente Heerlen

(hierna: de Gemeente)

eiseres tot cassatie

Whizz Croissanterie V.O.F.

(hierna: Whizz)

verweerster in cassatie

"1. Aangezien de gemeente een onteigeningsprocedure voor het pand op de Promenade II wil starten (...), wordt [B] als belanghebbende huurder verplicht jegens de gemeente zijn huurrechten van bedoeld pand prijs te geven en het te ontruimen. Het vorenstaande noodzaakt huurder bij minnelijke overeenkomst in te stemmen met de ontruiming van het gehuurde tegen een schadevergoeding van f. 200.000,-- (...). De exploitatie van de croissanterie zal verplaatst worden naar kopgebouw B (...).

(...)

3. In het kader van de regulering van verkoopactiviteiten in de vier kopgebouwen garandeert de gemeente aan [B](3) dat er in de kopgebouwen C en D geen bedrijven mogen worden gevestigd/activiteiten mogen worden ontwikkeld waarin (loket)verkoop van belegd(e) afhaalbrood(jes) plaatsvindt. Het gaat dan om hetzelfde assortiment dat croissanterie Whizz thans voert en van welk assortiment aan deze overeenkomst een lijst zal worden gehecht. Ten aanzien van de kopgebouwen A en B zijn er dus geen beperkingen. (...)

4. Bij overtreding van artikel 3 geldt een wederzijdse boete van f. 2.500,-- per dag, zolang de overtreding voortduurt. De boete is niet gemaximeerd."

"Inmiddels is op de Promenade de aanzet gegeven voor de bouw van de kopgebouwen C en D.

Met betrekking tot de hiermee gepaard gaande acquisitie roep ik bij u in herinnering de met u gesloten erfpachtovereenkomst, meer in het bijzonder het derde lid van artikel 9, luidend: "De erfpachter resp. rechtsopvolger(s) dient expliciet uit te sluiten de verkoop van wafels in de kopgebouwen C en D alsmede vestiging hierin van een ijssalon conform La Veneziana alsmede broodjeszaak/croissanterie conform Whizz anno 1997."

"Het is de erfpachter en/of de rechthebbenden casu quo gebruikers van de zaak niet toegestaan om in de Promenade-gebouwen C en D wafels te (doen) verkopen, noch om hierin te (doen) vestigen een ijssalon conform La Veneziana of een broodjeszaak/croissanterie conform Whizz, zoals die werd geëxploiteerd in negentienhonderdzevenennegentig.

Erfpachter vrijwaart de eigenaar bij deze uitdrukkelijk voor eventuele vorderingen die jegens de eigenaar door derden geldend worden gemaakt als gevolg van mogelijke niet-nakoming door erfpachter en/of gebruikers van de zaak van vorengemeld non-concurrentiebeding."

1.7 Bij exploot van 20 december 2001 heeft Whizz de Gemeente onder versneld regime voor de rechtbank Maastricht doen dagvaarden. Na herhaalde vermeerdering van eis strekt de vordering van Whizz, samengevat en voor zover in cassatie van belang, tot:

(1) veroordeling van de Gemeente tot correcte en volledige nakoming van de Overeenkomst, hetgeen inhoudt dat in de kopgebouwen C en D geen bedrijven meer worden gevestigd en/of activiteiten worden ontwikkeld, waarin met de Overeenkomst strijdige (loket)verkoop van belegd(e) afhaalbrood(jes) plaatsvindt, zulks onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 2.500,- (€ 1.134,45) voor elke dag dat de Gemeente in gebreke blijft aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen;

(2) veroordeling van de Gemeente tot betaling aan Whizz van de ingevolge de Overeenkomst verschuldigde boete van ƒ 2.500,- (€ 1.134,45) per dag, zijnde tot aan datum dagvaarding een bedrag van ƒ 65.000,- (€ 29.495,71), alsmede ƒ 22.500,- (€ 10.210,05) voor de verkoop van broodjes vissalade op 29 april 2002, 1 mei 2002, 26 tot en met 29 augustus 2003, 2 september 2003, 4 september 2003 en 5 september 2003, te vermeerderen met een bedrag van ƒ 2.500,- (€ 1.134,45) voor elke dag dat de overtreding voortduurt.

1.8 Aan deze vordering heeft Whizz ten grondslag gelegd dat zij begin november 2001 heeft geconstateerd dat [A] in kopgebouw C belegde (afhaal)broodjes met onder andere gerookte zalm, zalmsalade, krabsalade, tonijnsalade en garnalensalade verkoopt. Volgens Whizz is deze verkoop in strijd met art. 3 van de Overeenkomst, aangezien de broodjes zijn vermeld op de lijst van het door Whizz gevoerde assortiment waarnaar art. 3 verwijst. Alhoewel Whizz de Gemeente bij herhaling heeft gesommeerd ervoor zorg te dragen dat [A] de bedoelde verkoop staakt, is zulks niet geschied. Whizz heeft zich in dit verband op verschillende transacties op 13, 27 en 28 november 2001 beroepen, en daaraan in de loop van de procedure nog op 29 april en 1 mei 2002 en in de periode van 26 augustus tot en met 5 september 2003 geconstateerde transacties toegevoegd.

Bij incidenteel vonnis van 25 april 2002 heeft de rechtbank de Gemeente toegestaan 3W en [A] in vrijwaring op te roepen, waarna de Gemeente 3W en [A] in vrijwaring heeft doen dagvaarden. De zaak in vrijwaring is in cassatie overigens niet van belang. In de hoofdzaak heeft de Gemeente gemotiveerd verweer gevoerd.

1.9 Bij vonnis van 16 april 2003 heeft de rechtbank Whizz toegelaten te bewijzen, allereerst door het horen van getuigen, a) dat [A] op 27 en 28 november 2001 een broodje gerookte zalm respectievelijk een broodje zalmsalade heeft verkocht, en b) dat [A] op 29 april en 1 mei 2002 een broodje zalmsalade heeft verkocht.

De rechtbank legde art. 3 van de Overeenkomst aldus uit dat ook het te koop aanbieden van een in het assortiment van Whizz opgenomen broodje in strijd met de Overeenkomst is. Naar het oordeel van de rechtbank wordt met art. 3 van de Overeenkomst beoogd iedere vorm van concurrentie uit te sluiten. Ook achtte de rechtbank van belang dat art. 3 is overeengekomen tegen de achtergrond dat de Gemeente Whizz heeft verzocht naar een andere locatie te verhuizen en dat Whizz op deze nieuwe locatie wederom een klantenbestand moest opbouwen. Volgens de rechtbank zou dit bestand minder groot worden indien in de nabijheid van Whizz een derde eveneens broodjes te koop aanbiedt. Ook de formulering "mogen geen activiteiten worden ontwikkeld" in art. 3 duidt volgens de rechtbank erop dat het te koop aanbieden van broodjes eveneens onder dit beding valt (rov. 3.3).

De stelling van Whizz dat zij op 27 november 2001 een broodje gerookte zalm en op 28 november 2001 een broodje zalmsalade bij [A] heeft gekocht, strekte volgens de rechtbank ter onderbouwing van de stelling dat [A] in de gehele periode van 14 november tot 20 december 2001 tot het assortiment van Whizz behorende broodjes heeft verkocht. De rechtbank achtte de gestelde verkoop op 27 en 28 november 2001 echter niet reeds op grond van de door Whizz in het geding gebrachte stukken bewezen. Daarom heeft zij Whizz toegelaten de bedoelde verkoop te bewijzen, onder aantekening dat de rechtbank, als Whizz in deze bewijsopdracht zou slagen, voorshands ervan zou uitgaan dat [A] gedurende de gehele periode van 14 november tot 20 december 2001 tot het assortiment van Whizz behorende broodjes heeft verkocht of te koop heeft aangeboden (rov. 3.4).

De stelling van Whizz dat [A] op 29 april en 1 mei 2002 een broodje zalmsalade heeft verkocht kon volgens de rechtbank op basis van de in het geding gebrachte stukken evenmin als vaststaand worden aangenomen. In verband hiermee heeft de rechtbank Whizz toegelaten ook die stelling te bewijzen (rov. 3.5).

De overige weren van de Gemeente heeft de rechtbank verworpen (rov. 3.6.1-3.6.6). In dat verband heeft zij de stelling van de Gemeente dat van strijd met art. 3 geen sprake is als de broodjes in dezelfde ruimte worden gekocht en genuttigd, op zichzelf onderschreven, maar deze stelling niet relevant geoordeeld nu de Gemeente daaraan geen verdere invulling had gegeven (rov. 3.6.6).

1.10 Na bewijsvoering door Whizz en nadat de Gemeente zich bij pleidooi op nietigheid van (art. 3 van) de Overeenkomst op grond van art. 6 lid 2 Mw had beroepen, heeft de rechtbank bij vonnis van 21 juli 2004(6) de Gemeente veroordeeld tot, voor zover in cassatie van belang, (1) correcte en volledige nakoming van de Overeenkomst, hetgeen inhoudt dat er in de kopgebouwen C en D geen bedrijven meer worden gevestigd en/of activiteiten worden ontwikkeld, waarin met de Overeenkomst strijdige (loket)verkoop van belegd(e) afhaalbrood(jes) plaatsvindt, zulks onder verbeurte van een boete van € 1.134,45 voor elke dag dat de Gemeente in gebreke blijft aan deze verplichting te voldoen, en (2) betaling van € 125.524,73 aan Whizz(7).

De rechtbank heeft onderdeel 2 van het petitum - zoals dit na herhaalde wijziging van eis was komen te luiden - aldus opgevat dat tot de datum van dagvaarding € 29.495,71 wordt gevorderd, te vermeerderen met € 1.134,45 voor elke dag dat de overtreding van art. 3 van de Overeenkomst na bedoelde datum voortduurt (rov. 2.1).

Het verweer van de Gemeente dat art. 3 van de Overeenkomst ingevolge art. 6 lid 2 Mw van rechtswege nietig is, is door de rechtbank verworpen. Volgens de rechtbank mist deze bepaling toepassing, omdat het verbod van art. 6 lid 1 Mw, voor zover hier relevant, ziet op mededingingsbeperkende overeenkomsten tussen ondernemingen en de Gemeente in het onderhavige geval niet als een onderneming in de zin van de Mededingingswet kan worden aangemerkt (rov. 2.4). Aan beantwoording van de door Whizz opgeworpen vraag of in dit geval sprake is van een winkelcentrum in de zin van het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten en of de Overeenkomst onder de bagatelbepaling van art. 7 Mw valt, kwam de rechtbank daarom niet toe (rov. 2.5).

De rechtbank heeft bewezen geacht dat [A] op 27 en 28 november 2001, 29 april 2002 en 1 mei 2002 in art. 3 van de Overeenkomst bedoelde "afhaalbroodjes" heeft verkocht. Aangezien de Gemeente geen tegenbewijs had geleverd, is de rechtbank - overeenkomstig rov. 3.4 van het tussenvonnis van 16 april 2003 - ervan uitgegaan dat [A] in de periode 13 november tot 20 december 2001 dergelijke broodjes heeft verkocht of te koop heeft aangeboden. Voorts heeft de rechtbank op grond van de door de vennoten van [A] afgelegde verklaringen vastgesteld dat deze verkoop c.q. het te koop aanbieden onafgebroken heeft voortgeduurd en dat de Gemeente haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst derhalve gedurende ruim tweeënhalf jaar niet is nagekomen (rov. 2.8).

Het bedrag aan verbeurde contractuele boetes is door de rechtbank op ƒ 1.525.000,- (€ 692.014,83) becijferd. Mede gelet op het daartoe strekkende betoog van de Gemeente, heeft de rechtbank dit bedrag op de voet van art. 6:94 lid 1 BW tot een bedrag van € 125.000,- gematigd. Hierbij tekende de rechtbank aan dat dit bedrag ziet op zowel de boetes die reeds zijn verbeurd, als die welke de Gemeente in de toekomst nog zal verbeuren in verband met de bedrijfsuitoefening door [A] (rov. 2.9). De rechtbank oordeelde verder dat de in het petitum onder 1) gevorderde veroordeling van de Gemeente tot correcte en volledige nakoming van de Overeenkomst in aanmerking komt voor toewijzing, zonder de door de Gemeente voorgestane beperking tot broodjes vissalade (rov. 2.10).

1.13 Bij arrest van 13 februari 2007(10) heeft het hof, rechtdoende in principaal en incidenteel appel, de bestreden vonnissen onder aanvulling en gedeeltelijke verbetering van de gronden bekrachtigd. Voorts heeft het hof de Gemeente in de kosten van het principale appel veroordeeld en, na verbetering van het arrest op grond van art. 31 Rv(11), in het incidentele appel de kosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het hof heeft als eerste de grieven behandeld die betrekking hebben op de vraag of van strijd met art. 6 Mw sprake is (rov. 5). In dat verband stelde het hof voorop dat de art. 81 e.v. EG niet (rechtstreeks) aan de orde zijn, maar slechts art. 6 Mw (rov. 5.1).

Het hof verwierp het betoog van de Gemeente dat de rechtbank niet ambtshalve zou hebben getoetst of de Overeenkomst nietig was. Volgens het hof behoeft de rechter niet te laten blijken dat hij een onderzoek naar mogelijke nietigheid heeft gedaan, indien hij van oordeel is dat van nietigheid geen sprake is en geen van partijen daarop een beroep doet (rov. 5.2).

Ten aanzien van de vraag of de Gemeente als een onderneming in de zin van de Mededingingswet kan worden beschouwd, overwoog het hof dat het in erfpacht uitgeven van percelen grond in beginsel geen specifieke overheidstaak is. Volgens het hof kunnen in de erfpachtovereenkomst opgenomen bepalingen weliswaar zozeer met de overheidstaak zijn verbonden dat zij buiten het bereik van het mededingingsrecht vallen en dus niet door (eventuele) nietigheid wegens strijd met het mededingingsrecht worden getroffen, maar vormt de litigieuze clausule niet een zodanige bepaling (rov. 5.3).

Het hof oordeelde dat de Gemeente in de onderhavige zaak als onderneming moet worden beschouwd en dat daarom moet worden onderzocht of zij de door haar gestelde nietigheid van (art. 3 van) de Overeenkomst heeft onderbouwd en zo nodig voldoende te bewijzen heeft aangeboden (rov. 5.4). In dat kader stelde het hof voorop dat uit de parlementaire geschiedenis van de Mededingingswet volgt dat de regels van stelplicht- en bewijslast inzake het mededingingsrecht zoveel mogelijk dienen aan te sluiten bij hetgeen daarover in art. 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003 is bepaald(12). Op grond daarvan oordeelde het hof dat derhalve ook naar Nederlands recht heeft te gelden dat de partij die zich op een inbreuk op art. 81 lid 1(13) beroept, in dit geval de Gemeente, daarvan de bewijslast dient te dragen en dat ook de stelplicht ter zake van zodanige inbreuk op de Gemeente rust (rov. 5.5). Daarom dient de Gemeente te stellen en zo nodig te bewijzen dat aan de vereisten van art. 6 Mw is voldaan. Tot die vereisten behoort volgens het hof niet alleen dat sprake is van een overeenkomst die ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, maar ook dat sprake is van een merkbare verhindering, beperking of vervalsing (rov. 5.6).

In verband met de merkbaarheidseis heeft het hof allereerst gereleveerd dat het hier gaat om een overeenkomst die betrekking heeft op het beperken van de verkoop van afhaalbroodjes (vis) in twee (van de vier) kopgebouwen van de Gemeente, welke gebouwen in een drukke winkelstraat in het centrum van Heerlen zijn gelegen. Volgens het hof is gesteld noch gebleken dat het hier om de enige verkooppunten van dergelijke broodjes in die binnenstad gaat. Het hof heeft ten overvloede overwogen dat zulks ook niet aannemelijk is, nu het van algemene bekendheid is dat dergelijke broodjes door vele winkelbedrijven en andere neringdoenden worden verkocht. Bovendien heeft, nog steeds volgens het hof, de Gemeente zich kennelijk de vrijheid voorbehouden in de beide andere kopgebouwen de verkoop van afhaalbroodjes (vis) wel toe te staan (rov. 5.7). Na vervolgens te hebben gereleveerd dat de Gemeente haar beroep op nietigheid (dat zij eerst bij pleidooi in eerste aanleg had ontwikkeld) slechts heeft uitgewerkt met betrekking tot de vraag of zij een onderneming is en of het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten van toepassing is en na te hebben geconstateerd dat de Gemeente geen bewijs heeft aangeboden met betrekking tot hetgeen in rov. 5.7 aan de orde is gesteld (rov. 5.8), heeft het hof geoordeeld dat de Gemeente nader had moeten onderbouwen waarom (art. 3 van) de Overeenkomst de markt voor afhaalbroodjes in het centrum van de Gemeente zozeer beïnvloedde dat dit op die markt merkbaar was, hetgeen de Gemeente niet heeft gesteld en volgens het hof ook niet aannemelijk is (rov. 5.9). Het hof heeft geconstateerd dat de Gemeente ter zake ook geen bewijsaanbod heeft gedaan, en heeft daaraan toegevoegd geen aanleiding te zien haar ambtshalve een bewijsopdracht te verstrekken (rov. 5.9). Naar het oordeel van het hof faalt daarom het beroep op nietigheid (rov. 5.10).

Het hof heeft vervolgens de (principale en incidentele) grieven met betrekking tot de uitleg van art. 3 van de Overeenkomst besproken. In dat verband onderschreef het hof niet de door de rechtbank als op zichzelf juist beoordeelde stelling van de Gemeente dat in de verkoopruimte van [A] wel broodjes mogen worden verkocht en genuttigd. Volgens het hof zijn met afhaalbroodjes kennelijk broodjes bedoeld die door de verkoper worden klaargemaakt en bestemd zijn om te worden meegenomen en niet om ter plaatse te worden genuttigd. In dat verband achtte het hof van belang dat vaststaat dat [A] de broodjes niet aan tafel op een bord met mes en vork serveert, maar aan de klanten in een zakje om mee te nemen afgeeft. Het enkele feit dat er wellicht kopers zijn die het broodje staande in de winkel opeten, leidt er volgens het hof niet toe dat zo'n broodje niet langer als afhaalbroodje kan gelden (rov. 5.12). Het hof overwoog verder dat ingevolge art. 3 de Gemeente aan Whizz niet alleen garandeert dat in de kopgebouwen C en D geen verkoop van afhaalbroodjes plaatsvindt, maar ook dat in deze gebouwen geen bedrijven worden gevestigd of activiteiten worden ontwikkeld waar verkoop van afhaalbroodjes plaatsvindt. Gelet op deze formulering gaat het volgens het hof erom dat de Gemeente aan Whizz heeft toegezegd dat, als in een van de bedoelde gebouwen een bedrijf wordt gevestigd, dit bedrijf zich niet met de verkoop van afhaalbroodjes zal bezighouden. Van het zich bezighouden met de verkoop van afhaalbroodjes is volgens het hof ook sprake op dagen dat het betrokken bedrijf feitelijk geen afhaalbroodjes verkoopt, maar wel te koop aanbiedt. Dan gaat het immers erom, zo vervolgde het hof, dat het betrokken bedrijf verkoop van die broodjes mede in zijn (gebruikelijke) assortiment heeft. Daarbij dient volgens het hof wel vast te staan dat zodanige verkoop niet alleen in het assortiment zit, maar ook daadwerkelijk met enige regelmaat plaatsvindt. Het hof oordeelde dat de rechtbank dan ook terecht van belang heeft geacht dat zou komen vast te staan dat op meerdere dagen daadwerkelijk afhaalbroodjes werden verkocht. Voor een bevestigend antwoord op de vraag of het beding is geschonden behoeft volgens het hof echter niet vast te staan dat op elke dag van de relevante periode tenminste één afhaalbroodje is verkocht (rov. 5.13). Op grond van het voorgaande achtte het hof de door Whizz verdedigde uitleg van art. 3 van de Overeenkomst zozeer aannemelijk, dat het die interpretatie voorshands bewezen achtte. Aan door de Gemeente te leveren tegenbewijs kwam het hof niet toe, omdat de Gemeente de door haar gestelde interpretatie onvoldoende met feiten en omstandigheden had onderbouwd (rov. 5.14).

De (principale en incidentele) grieven tegen de door de rechtbank toegepaste matiging van de contractuele boete heeft het hof verworpen. Het onderschreef de argumenten van de rechtbank en zag geen reden van de door de rechtbank bepaalde boete af te wijken. Daarbij overwoog het nog dat niet aannemelijk is dat de boete strekt tot het fixeren van schade, gelet op de omvang van de boete per dag en de aard van de verkoop die partijen daarmee wensten te voorkomen. Het hof ging ervan uit dat de boete is bedoeld als prikkel tot nakoming van de tussen partijen gemaakte afspraak. Met de rechtbank oordeelde het hof dat de billijkheid in dit geval klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd. Het (door de Gemeente betwiste) betoog van Whizz dat haar toekomstige schade het door de rechtbank toegekende bedrag aanzienlijk overtreft, was volgens het hof op geen enkele manier onderbouwd. Waar Whizz bij pleidooi in hoger beroep om vaststelling van de boete voor de toekomst heeft verzocht, kan zij volgens het hof niet tegelijkertijd betogen dat nog niet bekend is hoe lang de verboden handelingen nog zullen voortduren (rov. 5.18-5.19).

Het hof kwam tot de slotsom dat de grieven niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen kunnen leiden en dat deze vonnissen dus dienen te worden bekrachtigd. Hierbij tekende het hof nog aan dat het de in het dictum van het eindvonnis onder 1 vervatte veroordeling tot correcte en volledige nakoming aldus verstaat dat deze betrekking heeft op andere bedrijven en/of activiteiten dan die van [A]. Het hof wees erop dat de veroordeling inhoudt dat in de kopgebouwen C en D geen bedrijven meer mogen worden gevestigd. Ook wees het hof erop dat de opgelegde boete blijkens rov. 2.9 van het eindvonnis ziet op zowel de overtredingen in het verleden, als de overtredingen die de exploitatie door [A] nog met zich zal brengen (rov. 5.20).

Inleidende opmerkingen

2.1 In de klachten van het middel speelt een belangrijke rol dat zowel aan art. 81 EG als aan het naar die bepaling gemodelleerde art. 6 Mw het karakter van bepaling van openbare orde zou toekomen. Daarmee raken die klachten aan een tweetal leerstukken, waarover ik, alvorens de klachten te bespreken, enkele korte inleidende opmerkingen maak.

Voor een goed begrip van de (Europese) rechtspraak over het rechtskarakter van art. 81 EG is het van belang kort in te gaan op het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel, die de verhouding tussen het gemeenschapsrecht en het nationale (proces)recht beheersen en die ook de achtergrond van de bedoelde rechtspraak vormen.

De discussie over het rechtskarakter van art. 81 EG en art. 6 Mw als bepalingen, al dan niet van openbare orde, is vooral van belang met het oog op een mogelijk ambtshalve toepassing van die bepalingen. Om die reden maak ik ook enkele inleidende opmerkingen over de ruimte die art. 25 Rv voor ambtshalve toepassing biedt.

Bespreking van de klachten

2.4 De Gemeente heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel omvat een tweetal onderdelen.

"5.5. Het hof stelt daarbij het volgende voorop.

Omdat het blijkens de Memorie van Toelichting op de Mededingingswet de bedoeling van de wetgever is dat het Nederlandse mededingingsrecht zoveel mogelijk aansluit op het Europese (MvT 24 707 nr 3, p. 9/l0), dienen de regels van stel- en bewijslast inzake het mededingingsrecht aan te sluiten bij hetgeen wat dat betreft is bepaald over de artikelen 81,82 en 83 EG-verdrag in artikel 2 van Verordening 2003/1.

Derhalve dient ook naar Nederlands recht te gelden dat de bewijslast dat sprake is van inbreuk op artikel 81 lid 1 drukt op de partij die beweert dat sprake is van een dergelijke inbreuk, in dit geval dus de gemeente. Daaruit vloeit voort dat ook de stelplicht wat dat betreft op de gemeente rust.

5.6. De gemeente dient derhalve te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat aan de vereisten van artikel 6 Mededingingswet is voldaan. Tot die vereisten behoort niet alleen dat sprake is van een overeenkomst die ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, maar ook dat sprake is van een merkbare verhindering, beperking of vervalsing.

Het vereiste van merkbaarheid is volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie in artikel 81 lid 1 EG verdrag opgenomen, hoewel het daar niet met zoveel woorden wordt genoemd. Uit de toelichting op artikel 6 van de Mededingingswet (in het bijzonder Nota naar aanleiding van het Verslag, TK 24707 nr 6, pagina 38) blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat ook wat dit betreft de Nederlandse wetgeving aansluit op de Europese. Het feit dat artikel 6 Mededingingswet het merkbaarheidsvereiste niet noemt betekent dus niet dat dat vereiste niet zou gelden.

5.8. De gemeente heeft in de hoofdzaak de nietigheid van de overeenkomst pas aan de orde gesteld bij pleidooi in eerste aanleg (nadat de rechtbank in de vrijwaringszaak op de mogelijke nietigheid van de overeenkomst had gewezen), en vervolgens in de memorie van grieven en bij pleidooi in hoger beroep.

De gemeente heeft daarbij haar beroep op nietigheid slechts uitgewerkt met betrekking tot de vraag of de gemeente een onderneming is, en inzake de vraag of het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten van toepassing was.

De gemeente heeft voorts wel een aantal bewijsaanbiedingen gedaan maar een aanbieding als in rechtsoverweging 5.7 bedoeld ontbreekt.

2.6 Subonderdeel 1.1 betoogt dat de hiervóór geciteerde overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting getuigen. In het bijzonder keert het subonderdeel zich tegen de overweging dat uit het feit dat de bewijslast op de Gemeente rust, voortvloeit dat ook de stelplicht op haar rust (rov. 5.5), alsmede tegen de overweging dat de Gemeente niet heeft gesteld waarom de Overeenkomst de markt voor afhaalbroodjes in het centrum van Heerlen zozeer beïnvloedde dat zulks op die markt merkbaar was, dat wat dit betreft de Gemeente geen bewijsaanbod heeft gedaan en dat het hof geen aanleiding ziet de Gemeente ambtshalve een bewijsopdracht te geven (rov. 5.9). Het subonderdeel voert daartoe het volgende aan.

De aard en het gewicht van het openbaar belang dat is gemoeid met de voorkoming van verstoring van de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan rechtvaardigen dat de rechter zo nodig ambtshalve de nietigheid van (een beding in) een overeenkomst vaststelt. Als partijen ten aanzien van één of meer voorwaarden voor die nietigheid het processuele debat nog niet zijn aangegaan, mag de rechter het vaststellen van de nietigheid niet achterwege laten op de enkele grond dat de partij die bij de nietigheid belang heeft, niet heeft gesteld dat de desbetreffende voorwaarde(n) is (zijn) vervuld. Althans geldt dit als het beding niet slechts de mededinging tussen de directe partijen bij de overeenkomst raakt, maar mede derden zoals in casu potentiële concurrenten van Whizz. In elk geval binnen de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen dient de rechter in voorkomend geval, alvorens te beslissen, de desbetreffende voorwaarde(n) ambtshalve aan de orde te stellen en partijen in de gelegenheid stellen (desgewenst) alsnog het processuele debat hierover aan te gaan en/of partijen (zonodig ambtshalve) tot bewijslevering toe te laten. Hieraan doet niet af dat de partij die zich op schending van art. 6 lid 1 Mw beroept, de bewijslast daarvan draagt. In een geval als het onderhavige brengt bewijslast niet - althans niet zonder meer en ten aanzien van alle voorwaarden - stelplicht mee. Althans geldt dit in een geval als het onderhavige, althans in het het onderhavige geval, aangezien de vaststelling dat aan het vereiste van merkbaarheid is voldaan een (mogelijk uitvoerig en gecompliceerd) onderzoek vereist, terwijl de omstandigheid dat Whizz wel het processuele debat is aangegaan ten aanzien van de vraag of de Gemeente als "onderneming" kan worden gekwalificeerd en of de bagatelregeling van art. 7 Mw dan wel het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten van toepassing is, maar niet ten aanzien van de voorwaarde van merkbaarheid, meebrengt dat naar het oordeel Whizz mogelijk zonder nader (uitvoerig) debat van merkbaarheid kan worden uitgegaan. Mede uit overwegingen van proceseconomie kon, nog steeds volgens het subonderdeel, onder deze omstandigheden niet van de Gemeente worden gevergd nader te onderbouwen waarom aan de merkbaarheidseis is voldaan.

2.8 Ook als art. 81 EG als recht van openbare orde moet worden beschouwd (of dat zo is, komt hierna nog aan de orde), behoeft mijns inziens niet noodzakelijkerwijs op die grond hetzelfde voor art. 6 Mw te gelden. De vraag of tussen art. 81 EG en art. 6 Mw verschil in rechtskarakter bestaat, wordt in de literatuur niet eensluidend beantwoord(24). Voorts hebben zowel het hof Amsterdam als het hof Arnhem afgewezen dat art. 6 Mw zich aan art. 81 EG zou kunnen spiegelen, ook wat betreft het karakter van recht van openbare orde dat (mogelijk) aan die laatste bepaling toekomt(25).

Waar het HvJ EG in het hierna nog te bespreken arrest Eco Swiss/Benetton zijn oordeel dat art. 81 EG (in de zin van het Executieverdrag van New York) als van openbare orde is te beschouwen, op de onontbeerlijkheid van die bepaling voor de vervulling van de taken van de Gemeenschap en in het bijzonder voor de werking van de interne markt heeft gebaseerd(26), meen ik met Mok(27) dat art. 6 Mw - hoe zeer ook gelijkluidend aan art. 81 EG - voor de Nederlandse markt niet een in die opzichten overeenkomstige functie vervult (en kan vervullen). Het communautaire mededingingsrecht kan niet los worden gezien van de voltooiing en instandhouding van de interne markt en vormt in die zin een noodzakelijk complement van de door het EG-Verdrag gewaarborgde vrijheden die op het slechten van de van overheidswege gestelde beperkingen van het tussenstaatse handelsverkeer zijn gericht. Een noodzaak tot ondersteuning van marktintegratie zoals die waarop het HvJ EG zijn rechtspraak over het belang van art. 81 EG heeft gebaseerd, is binnen de nationale rechtssfeer niet aan de orde en kan daarin niet aan de orde zijn. Ook de wetgever van de Mededingingswet is zich dat bewust geweest, waar, ondanks de oriëntatie van die wet op het communautaire mededingingsrecht, is benadrukt dat niet alle bepalingen en criteria uit de EG-mededingingsregels passend zijn voor een nationale mededingingswet en dat divergentie zich in het bijzonder voordoet waar het in het communautaire mededingingsrecht gaat om belangen die samenhangen met en criteria die zijn afgestemd op de verhoudingen op de Europese markt(28). Waar nu juist die verhoudingen op de Europese markt aan de bedoelde rechtspraak van het HvJ EG ten grondslag liggen, acht ik het maken van onderscheid tussen het rechtskarakter van art. 81 EG en art. 6 Mw niet ongerechtvaardigd.

2.9 Of een onderscheid in rechtskarakter kan worden gemaakt, is voor de beoordeling van het subonderdeel overigens slechts relevant als art. 81 EG daadwerkelijk en ook met het oog op een mogelijke verplichting tot het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden als van openbare orde moet worden beschouwd. In dat verband is van belang dat uit de rechtspraak van het HvJ EG niet voortvloeit dat de nationale rechter naar normen van gemeenschapsrecht is gehouden art. 81 EG ambtshalve tot gelding te brengen, in het geval dat de grenzen van de rechtsstrijd en het verbod op aanvulling van feitelijke gronden daaraan naar nationaal recht in de weg staan.

Uit HvJ EG 14 december 1995, C-430/93 (Van Schijndel)(29), punten 13 en 14, volgt dat de nationale rechter tot ambtshalve toepassing van het dwingende Europese mededingingsrecht is verplicht, als het nationale recht hem de verplichting oplegt of hem toestaat dwingende regels van nationaal recht ambtshalve toe te passen. Voor zover de grenzen van de rechtsstrijd en het verbod op aanvulling van feitelijke gronden aan ambtshalve toepassing van dwingend nationaal recht in de weg staan, geldt een verplichting tot ambtshalve toepassing van het Europese mededingingsrecht evenmin. Of het zogenaamde gelijkwaardigheidsbeginsel met zich brengt dat het Europese mededingingsrecht met het oog op een mogelijke verplichting tot aanvulling van rechtsgronden als recht van openbare orde moet worden beschouwd, in het geval dat naar nationaal recht de grenzen van de rechtsstrijd en het verbod van feitenaanvulling voor de toepassing van recht van openbare orde moeten wijken, heeft het HvJ EG niet uitdrukkelijk in zijn beoordeling betrokken(30). Wel overwoog het Hof (in punt 21) dat de verplichting van de rechter zich aan het voorwerp van het geschil te houden en zijn beslissing op de hem voorgelegde feiten te baseren, haar rechtvaardiging vindt in het beginsel dat het initiatief voor een procedure bij de partijen ligt en "de rechter alleen ambtshalve kan optreden in uitzonderingsgevallen, waarin het openbaar belang zijn ingrijpen vereist". Uit deze overweging lijkt te kunnen worden opgemaakt dat het Hof de verplichting naar nationaal recht tot toepassing van recht van openbare orde heeft onderkend, maar daarin kennelijk geen grond heeft gezien te oordelen dat het Europese mededingingsrecht op overeenkomstige wijze moet worden toegepast(31).

Dat art. 81 EG in de context van de ambtshalve toepassing als recht van openbare orde moet worden aangemerkt, volgt mijns inziens evenmin uit HvJ EG 1 juni 1999, C-126/97 (Eco Swiss/Benetton)(32). In dat arrest is het oordeel van het Hof immers gericht op de vraag of de rechter een arbitraal vonnis wegens strijd met art. 81 EG dient te vernietigen. Het antwoord van het Hof luidt dat, indien de nationale rechter een arbitraal vonnis volgens het nationale procesrecht wegens strijd met nationale regels van openbare orde kan vernietigen, hij zodanige vernietiging ook moet uitspreken als het arbitrale vonnis met art. 81 EG in strijd is. Aan dit oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd dat art. 81 een fundamentele bepaling vormt die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Gemeenschap en in het bijzonder voor de werking van de interne markt (punt 36) en dat art. 81 daarom is te beschouwen als een bepaling van openbare orde in de zin van het Verdrag van New York over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken (punt 39). Ook heeft het Hof in zijn oordeel betrokken dat arbiters geen prejudiciële vragen kunnen stellen en dat in verband daarmee - anders dan in het arrest Van Schijndel - het gemeenschapsrecht vereist dat vragen over de uitleg van art. 81 lid 1 kunnen worden onderzocht door de nationale rechter die over de geldigheid van een arbitraal vonnis moet beslissen en in voorkomend geval door die rechter voor een prejudiciële beslissing naar het Hof kunnen worden verwezen.

In HvJ EG 13 juli 2006, C-295/04-C-298/04 (Manfredi)(33) is weliswaar - in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen - "eraan herinnerd" dat de art. 81 en 82 EG bepalingen van openbare orde zijn die door de nationale rechter ambtshalve moeten worden toegepast(34), maar nu daarbij is verwezen naar de hiervóór samengevatte overwegingen uit het arrest Eco Swiss, meen ik dat de bedoelde en in de literatuur wel als "slip of the pen" aangeduide overweging ten overvloede(35) onvoldoende steun biedt aan de opvatting dat art. 81 óók in het kader van het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden van openbare orde is(36). Voorts is de bedoelde overweging in elk geval achterhaald door HvJ EG 7 juni 2007, C-222/05 tot en met C-225/05 (Van der Weerd)(37). In dit arrest heeft het Hof de prejudiciële vraag of het gemeenschapsrecht het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) verplicht tot ambtshalve toetsing aan gronden die aan Richtlijn 85/511/EEG(38) zijn ontleend, ontkennend beantwoord. Het Hof oordeelde onder meer dat het doeltreffendheidsbeginsel de rechter niet verplicht ambtshalve een aan het gemeenschapsrecht ontleende grond te onderzoeken, "ongeacht het belang daarvan voor de communautaire rechtsorde" (punt 41). Uit dit oordeel, waaraan mijns inziens betekenis toekomt, ongeacht het civiel- of bestuursrechtelijke karakter van het geschil waarover de nationale rechter moet oordelen, kan worden afgeleid dat art. 81 EG, met het oog op een mogelijke verplichting tot ambtshalve toepassing, niet van (gemeenschapsrechtelijke) openbare orde is(39). Bij die stand van zaken kan slechts uit het gelijkwaardigheidsbeginsel een verplichting tot ambtshalve toepassing voortvloeien, welk geval zich (naar het Hof in punt 40 van het arrest Van der Weerd uitdrukkelijk overweegt) in de zaak Eco Swiss voordeed. Of art. 81 EG met het oog op een mogelijke verplichting tot ambtshalve toepassing als van openbare orde moet worden aangemerkt, is - aldus beschouwd - afhankelijk van de vraag of de nationale rechter een met art. 81 vergelijkbare nationale bepaling ambtshalve zou moeten (of mogen) toepassen. Dat impliceert mijns inziens een gedifferentieerde benadering, al naar gelang van de context waarin de bepaling toepassing zou moeten vinden(40). Voor de door de Gemeente gevolgde benadering, volgens welke art. 6 Mw op dezelfde wijze moet worden toegepast als zijn Europese pendant, biedt de rechtspraak van het HvJ EG in elk geval geen steun, waar die rechtspraak, die zich op het gelijkwaardigheidsbeginsel heeft toegespitst, nu juist erop neerkomt dat art. 81 EG op dezelfde wijze als vergelijkbaar nationaal recht moet worden toegepast.

2.10 Alhoewel aan het subonderdeel blijkens de daarop gegeven schriftelijke toelichting niet mede ten grondslag is gelegd dat art. 6 Mw (ook) afgezien van het aan art. 81 EG toekomende rechtskarakter als van openbare orde moet worden beschouwd, merk ik volledigheidshalve op dat zodanige grondslag naar mijn mening niet zou kunnen worden aanvaard. Alhoewel art. 6 Mw en de toepassing daarvan zonder enige twijfel raken aan het algemeen belang, zie ik onvoldoende grond voor het oordeel dat de bepaling van zodanig fundamentele betekenis voor de rechtsorde is, dat zij als van openbare orde zou moeten worden beschouwd. Dit standpunt wordt gedeeld door Mok(41), en lijkt ook door de Hoge Raad te worden onderschreven(42).

Aan het subonderdeel ligt evenmin ten grondslag de door Hartkamp(43) verdedigde opvatting dat de rechter ook tot (absolute) nietigheid leidende rechtsgronden van dwingend recht die niet van openbare orde zijn, buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou mogen aanvullen. De bedoelde opvatting is door Snijders bestreden(44). De opvatting van Hartkamp, wat daarvan ook zij, doet overigens niet af aan de gebondenheid van de rechter aan de feitelijke grondslag van het geding (art. 24 Rv); ook in de opvatting van Hartkamp zal de rechter op basis van de over en weer gestelde (en vaststaande) feiten tot de conclusie moeten komen dat de betrokken rechtshandeling nietig is.

Volgens het subonderdeel impliceren de bewijslast en het bewijsrisico die aldus op de Gemeente rusten, niet een stelplicht met betrekking tot de door haar beweerde inbreuk en alle daarvoor geldende voorwaarden ("Hieraan doet niet af, dat de partij die zich op strijd met art. 6.1 Mw beroept, de bewijslast - en daarmee tevens het bewijsrisico - daarvan draagt, aangezien in een geval als het onderhavige bewijslast niet, althans niet zonder meer en ten aanzien van alle voorwaarden, stelplicht meebrengt."). In die opvatting kan ik het subonderdeel niet volgen. Stelplicht, bewijslast en bewijsrisico zijn direct en hecht met elkaar verbonden(45). Daarbij moet bovendien worden bedacht dat bewijslevering slechts betrekking kan hebben op ten processe niet vaststaande feiten die tot het ingeroepen rechtsgevolg kunnen leiden. Als zulke feiten niet (met de rechtens vereiste specificiteit) door de met het bewijs daarvan belaste partij zijn gesteld (en ook overigens iedere aanwijzing voor bepaalde feiten die tot het ingeroepen rechtsgevolg zouden kunnen leiden, ontbreekt), is de rechter überhaupt niet tot een zinvolle bewijsopdracht in staat. Daarbij spreekt het vanzelf dat het niet aan de rechter is om verschillende feitelijke hypothesen te ontwikkelen, die vervolgens in een aan de betrokken partij op te dragen bewijsvoering ter toetsing moeten worden gebracht.

Aan de Gemeente kan intussen wel worden toegegeven dat het door het hof aangenomen regime van stelplicht en bewijslast moeilijk verenigbaar is met een zonodig door de rechter ambtshalve en buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen vast te stellen nietigheid van art. 3 van de Overeenkomst. Dat impliceert echter niet dat het oordeel van het hof over de stelplicht en de bewijslast onjuist is. Evengoed is de bedoelde onverenigbaarheid een argument tegen het door de Gemeente verdedigde karakter van recht van openbare orde dat in verband met het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden aan art. 6 Mw zou toekomen. In de conclusie voor HR 3 december 2004 (Vreugdenhil), NJ 2005, 118, m.nt. MRM, nam ik (onder 2.8) in verband met art. 81 EG reeds het standpunt in dat "(h)et opnemen van een uitdrukkelijke regeling inzake de verdeling van de bewijslast (...) niet (er)op (wijst) dat het een eis van gemeenschapsrecht is dat art. 81 lid 1 steeds, dus zonodig ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen, tot gelding wordt gebracht"(46). Dat de Hoge Raad in het arrest Vreugdenhil deze argumentatie zou hebben verworpen en de rechter ertoe gehouden zou hebben geacht de nietigheid van een met art. 81 EG strijdige overeenkomst zonodig buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen vast te stellen, kan ik in het arrest niet lezen, ook niet in de veelbesproken passage in rov. 3.6 van dat arrest, volgens welke "(h)et hof (...) - in cassatie terecht niet bestreden - (heeft) geoordeeld dat het de nietigheid van de Overeenkomsten voor zover nodig ambtshalve moet vaststellen, als in de stellingen van BVH niet een voldoende duidelijk beroep op deze nietigheid ligt besloten"(47) (onderstreping toegevoegd; LK).

2.13 In de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard dat het de rechter onder omstandigheden vrijstaat mogelijke grondslagen of weren die door partijen niet zijn aangevoerd, ambtshalve aan de orde te stellen, mits hij partijen alsdan gelegenheid biedt het debat daarover alsnog aan te gaan(49). Als deze mogelijkheid al bestaat (wanneer dat het geval is, kan volgens de Hoge Raad niet in haar algemeenheid worden beantwoord), is zij echter een bevoegdheid en niet een verplichting; dat geldt naar mijn mening óók dan, als de alsnog in het processuele debat te betrekken kwestie een rechtsregel van openbare orde zou betreffen.

Het is juist dat het gemeenschapsrecht bepaalde situaties kent waarin een bevoegdheid van de nationale rechter in een verplichting verkeert, indien dit dienstig is om het gemeenschapsrecht tot gelding te brengen. Naast de onder omstandigheden verplicht in te zetten bevoegdheid tot ambtshalve aanvulling c.q. toepassing, kan worden gedacht aan de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie die met zich brengt dat de nationale rechter de hem ten dienste staande mogelijkheden optimaal dient te benutten om nationaal recht richtlijnconform uit te leggen en toe te passen. De hier bedoelde en op de nationale rechter rustende verplichtingen kunnen echter niet los worden gezien van de voorrang die aan het gemeenschapsrecht boven daarmee conflicterend nationaal recht toekomt. Art. 6 Mw is, hoezeer ook naar art. 81 EG gemodelleerd, echter niet een bepaling van gemeenschapsrecht, maar een bepaling van nationaal recht, waaraan niet de voorrang van het gemeenschapsrecht toekomt. Daarmee is overigens niet gezegd dat, in een situatie waarin (niet art. 6 Mw, maar) art. 81 EG mogelijk relevant is zonder door partijen in het debat te zijn betrokken, de rechter partijen de mogelijke relevantie van die bepaling wél (verplicht) zou moeten voorhouden. Ook waar niet art. 6 Mw maar art. 81 EG in het geding is, wordt doorgaans aangenomen dat de rechter in een situatie waarin een voldoende feitelijke grondslag om een verboden mededingingsbeperking aan te nemen, ontbreekt, wel bevoegd maar niet verplicht is alsnog debat daarover uit te lokken(50).

Waar in de onderhavige zaak geen communautair maar nationaal recht aan de orde is, zie ik evenmin aanleiding voor de (eveneens met de voorrang van het gemeenschapsrecht samenhangende) toets aan het doeltreffendheids- en het gelijkwaardigheidsbeginsel, waaraan bepalingen van nationaal (proces)recht die aan de verwerkelijking van het gemeenschapsrecht in de weg staan, plegen te worden onderworpen(51). Overigens kan niet worden aangenomen dat de Gemeente het merkbaarheidsvereiste niet aan de orde heeft gesteld omdat het Nederlandse procesrecht haar daarin heeft belemmerd(52). Evenmin kan worden gezegd dat het Nederlandse procesrecht het voor partijen onmogelijk of uiterst moeilijk zou maken om het merkbaarheidsvereiste aan de orde te stellen en dat het doeltreffendheidsbeginsel de rechter daarom verplicht zulks te redresseren door van zijn bevoegdheden gebruik te maken(53).

2.14 Ook in het geval dat een rechtsregel van openbare orde mogelijk een rol speelt maar de toepasselijkheid van die regel zich niet laat vaststellen aan de hand van de feiten die de rechter bekend zijn, is het aan de rechter om aan de hand van de omstandigheden van het geval te bepalen hoe actief of hoe lijdelijk hij zich opstelt(54). Voor zover de uitoefening van die bevoegdheid in cassatie al voor controle vatbaar is, acht ik het geenszins onbegrijpelijk dat het hof partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld alsnog het debat over de merkbaarheidseis aan te gaan.

Dat het hof het beroep op nietigheid van art. 3 van de Overeenkomst heeft verworpen "op de grond dat de Gemeente niet, althans onvoldoende zou hebben gesteld dat aan het voor nietigheid geldende vereiste van de merkbaarheid is voldaan", zoals in de schriftelijke toelichting onder 3.1 in de eerste volzin gesteld, doet mijns inziens geen recht aan de gedachtegang die het hof in de bestreden rechtsoverwegingen heeft gevolgd. Het subonderdeel, dat mede een op die voorstelling van zaken gebaseerde klacht omvat (zie het subonderdeel, regel 15-20: "Daarbij mag de rechter, indien hij vaststelt dat partijen ten aanzien van één of meer voorwaarden voor de nietigheid van (het beding in) de overeenkomst het processuele debat nog niet zijn aangegaan, niet de nietigheid niet vaststellen op de enkele grond dat de partij die bij de nietigheid belang heeft niet heeft gesteld dat de desbetreffende voorwaarde(n) is (zijn) vervuld; (...)"), mist in zoverre feitelijke grondslag. Het hof heeft zich niet louter verscholen achter het feit dat de Gemeente in haar stelplicht is tekortgeschoten, maar heeft mede in aanmerking genomen dat ook overigens geen feiten zijn gebleken waaruit een merkbare beïnvloeding van de mededinging zou kunnen worden afgeleid (zie rov. 5.7: "Gesteld noch gebleken is dat het hier om de enige verkooppunten van dergelijke broodjes in die binnenstad gaat.", en rov. 5.9: "De gemeente heeft dit (een merkbare beïnvloeding van de mededinging op de relevante markt; LK) niet gesteld, en het hof acht het ook niet aannemelijk."). Uit hetgeen het hof feitelijk wél bekend was, heeft het daarenboven afgeleid dat een merkbare beïnvloeding van de mededinging op de relevante markt niet aannemelijk is (zie rov. 5.7, waarin het hof heeft overwogen niet aanemelijk te achten dat "het hier om de enige verkooppunten van dergelijke broodjes in die binnenstad gaat" en rov. 5.7, waarin het een merkbare beïnvloeding van de mededinging op de relevante markt voor afhaalbroodjes (vis) in de binnenstad van Heerlen in meer algemene zin als onaannemelijk heeft gekwalificeerd). Voor zijn oordeel dat onaannemelijk is dat sprake is van een merkbare beïnvloeding van de mededinging op de relevante markt (welke markt het hof, in cassatie onbestreden, als de markt voor afhaalbroodjes (vis) in de binnenstad van Heerlen heeft aangeduid), heeft het hof kennelijk acht geslagen op de door de litigieuze Overeenkomst niet geraakte "restconcurrentie" (de van algemene bekendheid zijnde verkoop van dergelijke broodjes door vele winkelbedrijven en andere neringdoenden; zie rov. 5.7) en de potentiële concurrentie die hierin is gelegen dat de Gemeente zich (naar de vaststelling van het hof) voor twee van de vier kopgebouwen(55) heeft voorbehouden de verkoop van afhaalbroodjes (vis) toe te staan (rov. 5.7, slot). Door aldus met potentiële concurrentie en "restconcurrentie" rekening te houden heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven en evenmin onbegrijpelijk geoordeeld. Reeds de inschatting van het hof dat een merkbare beïnvloeding van de mededinging op de relevante markt niet aannemelijk was, rechtvaardigt mijns inziens dat het hof ervan heeft afgezien alsnog processueel debat over de (in de visie van het hof kennelijk slechts hypothetische) mogelijkheid van een merkbare beïnvloeding van de mededinging uit te lokken, waarbij ik overigens erop wijs dat ook in cassatie niet is verduidelijkt waarom zich in het gegeven geval wél een merkbare beïnvloeding van de mededinging zou kunnen voordoen.

In verband met de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel van het hof komt ten slotte geen beslissende betekenis toe aan de omstandigheid dat (ook) Whizz niet op het merkbaarheidsvereiste is ingegaan. Anders dan het subonderdeel betoogt, mocht de Gemeente uit het stilzwijgen van Whizz over het (volgens het hof door de stelplicht van de Gemeente bestreken) merkbaarheidsvereiste niet afleiden dat naar het oordeel van Whizz zonder nader (uitvoerig) debat van merkbaarheid van de beweerde mededingingsbeperking kon worden uitgegaan, laat staan dat de Gemeente in dat stilzwijgen grond kon vinden de merkbaarheid van de beweerde mededingingsbeperking (om redenen van proceseconomie) in het geheel niet eigener beweging te stellen en te onderbouwen.

2.17 Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het uitgangspunt van het hof dat de bewijslastverdeling van art. 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003 ook bij de toepassing van art. 6 Mw geldt, in cassatie niet is bestreden. De genoemde bepaling legt een cesuur tussen art. 81 lid 1 EG enerzijds en art. 81 lid 3 EG anderzijds: de partij of autoriteit die beweert dat een inbreuk op art. 81 lid 1 EG is gepleegd, draagt de bewijslast van die inbreuk, terwijl op de onderneming of ondernemersvereniging die zich op art. 81 lid 3 beroept, daarentegen de bewijslast rust dat aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan. De door het HvJ EG verlangde merkbaarheid bepaalt mede of al dan niet van een inbreuk op art. 81 lid 1 sprake is (zonder merkbaarheid geen voor de toepassing van de bepaling relevante mededingingsbeperking); hetzelfde geldt voor de bij toepassing van art. 6 Mw vereiste merkbaarheid(56). Bij die stand van zaken moet de merkbaarheid mijns inziens worden gerekend tot de elementen ten aanzien waarvan art. 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003 de bewijslast legt bij de partij die zich op de inbreuk beroept(57). Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Overigens teken ik nog aan dat de NMa, alhoewel ook naar haar oordeel een overeenkomst slechts onder het verbod van art. 6 Mw valt indien van een merkbare concurrentiebeperking sprake is, merkbaarheid niet opvat als een bestanddeel van het verbod, maar als een exceptie, waarvan degene die zich daarop beroept aannemelijk moet maken dat zij zich voordoet(58). Dit standpunt, wat daarvan overigens (met het oog op de bestuursrechtelijke procedure) zij, lijkt mij (ook los van art. 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003) slecht te passen in de heersende civielrechtelijke opvattingen over de vraag waar de stelplicht van de ene partij ophoudt en die van de andere partij begint. Volgens die opvattingen is immers bepalend of de partij die zich tegen een bepaalde aanspraak verweert al dan niet een beroep doet op een (ten opzichte van de rechtsgrond van de aanspraak) zelfstandig rechtsgevolg(59). Dat de niet-toepasselijkheid van art. 6 Mw als gevolg van het ontbreken van een merkbare beïnvloeding van de mededinging zou moet worden beschouwd als een zelfstandig rechtsgevolg waarop de partij die een beweerdelijk uit die bepaling voortvloeiende nietigheid betwist, zich moet beroepen en waarvoor zij de nodige feiten moet stellen, kan naar mijn mening niet worden aanvaard.

2.19 Anders dan het subonderdeel primair betoogt, brengt de omstandigheid dat een overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken, niet met zich dat de merkbaarheidseis niet geldt(60). In zoverre gaat het subonderdeel uit van een onjuiste rechtsopvatting.

In verband met hetgeen het subonderdeel subsidiair aanvoert, geldt dat denkbaar is dat de rechter, (mede) op grond van de strekking van de betrokken overeenkomst, behoudens door de aangesproken partij te leveren tegenbewijs, van merkbaarheid van de betrokken mededingingsbeperking uitgaat. Voor een dergelijk rechterlijk vermoeden is echter geen plaats, als de rechter, zoals in het onderhavige geval, op grond van de hem gebleken feiten een merkbare beïnvloeding van de mededinging reeds aanstonds onaannemelijk acht. Daarom kan het subonderdeel ook in zoverre niet tot cassatie leiden.

Het hof heeft geoordeeld (en heeft kunnen oordelen) dat het beroep op art. 6 lid 1 Mw reeds op de merkbaarheidseis strandt. Bij die stand van zaken behoefde het hof niet vast te stellen of de Overeenkomst al dan niet tot een verstoring van de mededinging strekt, zodat ook de daarop gerichte klacht van het subonderdeel niet tot cassatie kan leiden. Overigens kan de desbetreffende klacht, zoals zij in het subonderdeel is geformuleerd (zie onder meer subonderdeel 1.3, regel 5-8: "(...) zulks terwijl het Hof niet heeft vastgesteld dat in het onderhavige, concrete geval de litigieuze overeenkomst (niet ertoe strekt, maar slechts) tot gevolg heeft dat de mededinging daardoor wordt verstoord (...)"), ook daarom niet slagen, omdat het hof bezwaarlijk kan worden verweten niet te hebben vastgesteld dat de Overeenkomst tot gevolg heeft dat de mededinging daardoor wordt verstoord, nu naar het oordeel van het hof de Overeenkomst een merkbare beïnvloeding van de mededinging juist niet tot gevolg heeft.

2.21 Subonderdeel 2.1 klaagt dat, voor zover het hof met deze overweging heeft bedoeld dat op de Gemeente stelplicht en bewijslast (en daarmee bewijsrisico) van háár interpretatie van de Overeenkomst rusten, deze overweging van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft en/of innerlijk tegenstrijdig en/of onbegrijpelijk is. Het subonderdeel vervolgt dat immers, zoals het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen, de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) ten aanzien van de uitleg van de Overeenkomst op Whizz rust(en), als betreffende de grondslag van haar, op háár uitleg van de Overeenkomst gebaseerde vordering. Voor het door de Gemeente tegen de door het hof voorshands bewezen geachte uitleg te leveren tegenbewijs volstaat het dat de Gemeente het bewijs, zoals dat door het hof voorshands geleverd is geacht, ontzenuwt. In dat verband rust op de Gemeente als degene aan wie het vrijstaat tegenbewijs te leveren - het hof heeft niet overwogen dat de Gemeente geen aanbod tot (tegen)bewijs zou hebben gedaan - geen stelplicht en/of bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden "die de door haar voorgestane interpretatie onderbouwen", aldus het subonderdeel.

Hieraan voegt het subonderdeel toe dat, voor zover de bedoelde overweging moet worden begrepen dat het hof het (tegen)bewijsaanbod zijdens de Gemeente onvoldoende gespecificeerd heeft geacht om haar tot tegenbewijs toe te laten, het hof evenzeer blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven, aangezien een aanbod tot tegenbewijs niet gespecificeerd behoeft te zijn (nu het bewijsthema daarvan besloten ligt in het bewijs zoals dat door de rechter voorshands geleverd is geacht).

"5.12. Het hof overweegt inzake deze grieven als volgt.

Tussen de gemeente en Whizz is overeengekomen dat de gemeente aan Whizz garandeert "dat er in de kopgebouwen C en D geen bedrijven mogen worden gevestigd/activiteiten mogen worden ontwikkeld waar een (loket)verkoop van belegd(e) afhaalbrood(jes) plaatsvindt".

Partijen zijn het erover eens, dat het er bij het sluiten van deze overeenkomst, en bij dit beding in het bijzonder, om ging concurrentie voor Whizz uit te sluiten ter zake van de verkoop van afhaalbroodjes.

Voorts zijn met afhaalbroodjes kennelijk broodjes bedoeld die door de verkoper worden klaargemaakt om mee te nemen, en niet om ter plaatse te nuttigen. Tussen partijen staat ook vast dat [A] de broodjes niet aan tafel op een bord met mes en vork serveert om deze aldaar zittend op te eten, maar dat zij die - zoals Whizz heeft gesteld en door de gemeente niet is bestreden - aan de klanten in een zakje afgeeft om mee te nemen. Het enkele feit dat er wellicht kopers zijn die het broodje staande in de winkel opeten leidt er niet toe dat zo'n broodje niet langer als afhaalbroodje kan worden bestempeld. In zoverre is het hof niet eens met het oordeel van de rechtbank, en is grief 1 in incidenteel appel in hoofdzaak gegrond.

2.24 Partijen hebben in appel getwist over de reikwijdte van art. 3 van de Overeenkomst. In dat verband heeft Whizz aangevoerd dat de in deze bepaling vervatte garantie niet alleen de daadwerkelijke verkoop, maar ook het enkel te koop aanbieden van broodjes omvat en dat voor de vraag of sprake is van door deze bepaling verboden verkoop niet relevant is of de klant ervoor kiest het verkochte broodje in de winkel te consumeren(61). De Gemeente heeft hiertegen ingebracht dat art. 3 alleen ziet op de verkoop van broodjes die door klanten worden meegenomen, zoals reeds volgt uit de in deze bepaling gebezigde formulering "(loket)verkoop van afhaalbroodjes". Volgens de Gemeente valt de verkoop van broodjes die door klanten in de winkel worden geconsumeerd niet onder deze garantie en volgt daaruit dat het enkele te koop aanbieden van broodjes evenmin onder deze garantie kan vallen(62).

Nadat het hof zich in rov. 5.14 allereerst over de wederzijdse bewijsposities had uitgelaten, heeft het vervolgens, aan het slot van diezelfde rechtsoverweging, kennelijk geoordeeld dat de Gemeente de door Whizz verdedigde (en volgens het hof aannemelijke) uitleg van art. 3 onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, hetgeen impliceert dat aan het leveren van (tegen)bewijs in het geheel niet wordt toegekomen. In het licht van hetgeen het hof in de rov. 5.12-5.13 heeft overwogen, maken de in subonderdeel 2.2 onder (i)-(iv) samengevatte stellingen dat oordeel mijns inziens niet onbegrijpelijk. Hierbij verdient nog opmerking dat, zoals het hof kennelijk in aanmerking heeft genomen, de Gemeente niet (nader) heeft toegelicht waarom zij mocht aannemen dat Whizz de door haar in art. 3 geredigeerde garantie zou willen beperken tot broodjes die door klanten worden meegenomen, indien - zoals de rechtbank in rov. 3.3 van het tussenvonnis van 16 april 2003 heeft overwogen - het de bedoeling was elke vorm van concurrentie uit te sluiten nu Whizz na haar verhuizing een nieuw klantenbestand moest opbouwen.

De slotsom is dat de beide subonderdelen niet tot cassatie kunnen leiden.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Rov. 4.2 onder a-g van het bestreden arrest.

2 Prod. 1 bij de conclusie van eis in de hoofdzaak.

3 In het citaat in rov. 4.2 onder c van het bestreden arrest is kennelijk abusievelijk de naam "Whizz" vermeld.

4 Anders dan in rov. 4.2 onder d van het bestreden arrest vermeld, is de genoemde brief overgelegd als prod. 6 bij de conclusie van antwoord in de hoofdzaak.

5 Prod. bij de incidentele conclusie tot vrijwaring.

6 LJN AQ5792.

7 In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 7 januari 2004 aan de Gemeente een bewijsopdracht gegeven. Bij eindvonnis van 2 februari 2005 heeft de rechtbank de vordering van de Gemeente tegen zowel 3W als [A] afgewezen.

8 De Gemeente heeft tevens hoger beroep van de in de vrijwaringszaak op 7 januari 2004 en 2 februari 2005 gewezen vonnissen ingesteld. Klaarblijkelijk heeft zij alleen 3W in appel gedagvaard. In de onderhavige (hoofd)zaak heeft de Gemeente bij incidentele memorie voeging van de hoofdzaak met de vrijwaringszaak gevorderd. Bij arrest van 11 oktober 2005 heeft het hof de Gemeente in haar incidentele vordering niet-ontvankelijk verklaard. In de vrijwaringszaak heeft het hof bij arrest van dezelfde datum echter de voeging van beide zaken bevolen.

9 Zie het bestreden arrest, onder 2.

10 LJN AZ9777. Bij dit arrest heeft het hof in de gevoegde vrijwaringszaak een bewijsopdracht aan de Gemeente gegeven. Uit het procesdossier blijkt niet welke de uitkomst van het hoger beroep in de vrijwaringszaak is.

11 Zie het (in de aanhef kennelijk abusievelijk op 3 april 2006 gedateerde) arrest van 3 april 2007.

12 Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Voor de EER relevante tekst), Pb EG 2003, L 1, p. 1-25, nadien gewijzigd.

13 Kennelijk heeft het hof hier niet het oog op art. 81 lid 1 EG, maar op art. 6 lid 1 Mw. Het lijdt mijns inziens geen twijfel dat het hof hier niet anders heeft bedoeld dan dat voor (beweerde) schendingen van art. 6 Mw ten aanzien van bewijslast (en stelplicht) eenzelfde regime als voor (beweerde) schendingen van art. 81 EG geldt.

14 De cassatiedagvaarding is op 11 mei 2007 betekend.

15 Zie HvJ EG 16 december 1976, 33-76 (Rewe), Jurispr. 1976, p. 1989, en HvJ EG 16 december 1976, 45-76 (Comet), Jurispr. 1976, p. 2043. Zie voorts R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht (2006), p. 250-253 en K. Lenaerts en P. van Nuffel, Europees recht in hoofdlijnen (2008), p. 501-503.

16 HR 17 december 1925, NJ 1926, p. 193 en HR 15 juni 1934, NJ 1934, p. 1297, m.nt. PS. Voor een recente uitspraak zie HR 10 oktober 2008, C07/011HR, LJN BD5988. Zie voorts Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 9 bij art. 48 (oud) Rv (W.D.H. Asser, 1995), H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2007), nr. 47, T&C Rv (2008), art. 25 Rv, aant. 2.b) (A.I.M. van Mierlo) en C.E. Smith, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden (2004), p. 59-64. Vgl. W. Hugenholtz/W.H. Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2006), p. 123-125.

17 H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, a.w., nr. 47.

18 Aldus R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van de rechtsgronden (2007), p. 124. Snijders wijst erop dat volgens de Hoge Raad de rechter in kwesties van openbare orde ook andere ten processe gebleken feiten - dan de door partijen aangevoerde feitelijke gronden - aan zijn beslissing ten grondslag mag en moet leggen. In dat verband verwijst hij naar HR 9 januari 1970, NJ 1970, 342, m.nt. D.J.V. en HR 23 mei 1997, NJ 1997, 530. Volgens Snijders is de rechter niet verplicht om ambtshalve een feitelijk onderzoek in te stellen om te beoordelen of er aanleiding zou kunnen zijn voor ambtshalve aanvulling van rechtsgronden omdat "het openbaar belang zijn ingrijpen vereist", zie H.J. Snijders, Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt, WPNR 2008, 6761, p. 541-552, in het bijzonder p. 543-544 (en voetnoot 18). Zie voorts H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, a.w., nr. 45, p. 51: "De rechter mag een ten processe gebleken feit dat partijen niet als feitelijke grond hebben aangevoerd, wel ten grondslag leggen aan zijn beslissing, indien het daarbij tevens gaat om een rechtsgrond waarover partijen niet de vrije beschikking hebben."

19 Overigens wijst Hartkamp erop dat in het bestuursrecht de verplichting van de rechter om zo nodig ambtshalve te toetsen aan voorschriften van openbare orde niet onder het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden - op de voet van art. 8:69 lid 2 Awb - wordt begrepen; zie A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht (2007), p. 18, voetnoot 28. Zie voorts T&C Awb (2007), aant. 6 bij art. 8:69 (T.C. Borman).

20 HR 14 november 2003, NJ 2004, 138, m.nt. GHvV. Zie voorts Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 9 bij art. 48 (oud) Rv (W.D.H. Asser, 1995) en H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, a.w., nr. 47. Anders, voor wat betreft dwingende normen waarvan schending (absolute) nietigheid met zich brengt, A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht (2007), p 20/21 en 26.

21 Zie de schriftelijke toelichting onder 4.1.2 en 4.5.1 (ii).

22 Zie de schriftelijke toelichting onder 4.1.1 en 4.5.1 (viii).

23 Vlg. Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 3, 7 en 10-14, en Kamerstukken II 1995/96, nr. 6, p. 22.

24 Naar een ontkennende beantwoording neigen Y.E. de Muynck, De openbare orde en het mededingingsrecht, NTER 2001, p. 253-257, E.W.P. Schotanus, Van openbare orde, M&M 2002, p. 261-265, en mogelijk ook W.A.J. van Lierop en E.H. Pijnacker Hordijk, Privaatrechtelijke aspecten van het mededingingsrecht (2007), p. 67/68, die opmerken dat een onderscheid in rechtskarakter vragen oproept, alsmede B.A. Nijs, NBrM 2000, p. 178, die spreekt van een vreemde situatie, als art. 81 EG wél en art. 6 Mw niet van openbare orde wordt beschouwd. Een verschil in rechtskarakter wordt wél aanwezig geacht door M.R. Mok, Mededingingsrecht en privaatrecht, NTBR 2003, p. 306-312, in het bijzonder p. 311, alsmede Kartelrecht I (2004), p. 127-129. B.J. Drijber, M&M 2005, p. 149-151, alsmede Groen, de kleur van Benetton, in: Variatie in cassatie (2006), p. 77-85, in het bijzonder p. 82/83, neemt het standpunt in dat het louter van het nationale recht afhangt of art. 6 Mw van openbare orde is. Zie over diens standpunt M.R. Mok, Kartelverbod en openbare orde; a contrario, M&M 2005 (met naschrift van B.J. Drijber), p. 234-236. Vgl. ten slotte L.E.J. Korsten en M. van Wanroij, Nederlands Mededingingsrecht (2008), p. 341, volgens wie onzeker is of art. 6 Mw als van openbare orde kan worden beschouwd.

25 Hof Arnhem 1 augustus 2000 (Goos/Hanos), door B.A. Nijs besproken in NBrM 2000, p. 178, en Hof Amsterdam, 12 oktober 2000, NJ 2002, 111. In het arrest van het hof Arnhem is verwezen naar HR 21 maart 1997, NJ 1998, 207, m.nt. HJS (rov. 4.2), waarin de Hoge Raad overwoog: "(...) Naar Nederlands recht zal in het algemeen de enkele omstandigheid dat door de inhoud of uitvoering van het arbitrale vonnis een verbodsbepaling uit het mededingingsrecht buiten toepassing blijft, niet meebrengen dat sprake is van strijd met de openbare orde als hier omschreven." Anders: Vzr. Rechtbank 's-Hertogenbosch 30 juni 2006, LJN AX 9689, AM 2006, p.163-166, m.nt. M. Kaajan, die ambtshalve art. 6 Mw toepaste en (overigens zonder op de rechtspraak van het HvJ EG over art. 81 EG in te gaan en zonder het begrip openbare orde te noemen) daartoe overwoog: "5.5 (...) Die bepalingen (art. 81 EG en art. 6 Mw; LK) zijn van dwingend recht (wat niet impliceert dat zij ook van openbare orde zijn; LK), zodat de rechter deze ambtshalve dient toe te passen (...)."

26 HvJ EG 1 juni 1999, C-126/97 (Eco Swiss/Benetton), Jurispr. 1999, p. I-3055, NJ 2000, 339, m.nt. HJS onder NJ 2000, 340, in het bijzonder punten 36 en 39, en HvJ EG 13 juli 2006, C-295/04 (Manfredi), RvdW 2006, 762, punt 31.

27 Zie M.R. Mok Kartelrecht I (2004), p. 129, alsmede, voor een verdere uitwerking van zijn standpunt, Kartelverbod en openbare orde; a contrario, M&M 2005 (met naschrift van B.J. Drijber), p. 234-236.

28 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 10.

29 Jurispr. 1995, p. I-4705, NJ 1997, 116, AB 1996, 92, m.nt. FHvdB, TVVS 1996, nr. 96/1, p. 25-27, m.nt. MRM en SEW 1996/7-8, p. 267, m.nt. L.A.D. Keus.

30 Vgl. M. Freudenthal en R.H. van Ooik, Optimale handhaving van het Europese recht in het Nederlandse privaatrecht: invloed op regels van procesrecht en ambtshalve toepassing, in A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht (2007), p. 45-77, in het bijzonder p. 73, en H.J. Snijders, Aanvulling van gronden van EU-recht door de Nederlandse burgerlijke rechter, in A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht (2007), p. 79-95, in het bijzonder p. 82/83.

31 Vgl. H.J. Snijders, Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt, WPNR 6761 (2008), p. 541-552, in het bijzonder p. 545/546.

32 Jurispr. 1999, p. I-3055, NJ 2000, 339, m.nt. HJS onder NJ 2000, 340.

33 Jurispr. 2006, p. I-6619, RvdW 2006, 762, NJ 2007, 34, m.nt. M.R. Mok, en AB 2006, 404, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven.

34 Zie rov. 31, opgenomen in de weergave van het arrest in RvdW en AB.

35 Snijders meent dat de bedoelde overweging "min of meer ten overvloede is opgenomen" en "in haar oppervlakkigheid slechts als een 'slip of the pen'" is te beschouwen; zie H.J. Snijders, Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt, WPNR 6761 (2008), p. 541-552, in het bijzonder p. 546. De term wordt ook gebruikt door R.J.G.M. Widdershoven in zijn noot bij het hierna nog te noemen arrest Van der Weerd in AB 2007, 228, onder 6.

36 Zie, naast de in de vorige voetnoot genoemde vindplaatsen, ook N.J.M. de Munnik, Geen ambtshalve toepassing van Europees recht, NTER 2007, p. 246-252, in het bijzonder p. 249.

37 Jurispr. 2007, p. I-4233, NJ 2007, 391, m.nt. M.R. Mok, AB 2007, 228, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, SEW 2007/12, p. 516-518, m.nt. R. Ortlep en M. Verhoeven, JB 2007, 131, m.nt. RJNS en CLGFHA., CMLR 2008, 45, p. 853-862, m.nt. J.H. Jans en A.T. Marseille.

38 Richtlijn 85/511/EEG van de Raad van 18 november 1985 tot vaststelling van gemeenschappelijke maatregelen ter bestrijding van mond- en klauwzeer, Pb EG 1985, L 315, p. 11-18, nadien gewijzigd en inmiddels ingetrokken.

39 Aldus N.J.M. de Munnik, Geen ambtshalve toepassing van Europees recht, NTER 2007, p. 246-252, in het bijzonder p. 251. Overigens wordt in de literatuur wel verdedigd dat het arrest Van der Weerd nog geen finale duidelijkheid heeft gebracht. Volgens M.R. Mok in zijn noot onder 1 bij het arrest in NJ 2007, 391, "lijkt de discussie misschien niet geheel ten einde, maar toch wel een eind verder". Volgens R. Ortlep en M. Verhoeven in hun noot bij het arrest in SEW 2007/12, p. 516-518, in het bijzonder p. 518, heeft het Hof wellicht een slag om de arm gehouden door (impliciet) te refereren aan het Franse begrip van de "ordre public de protection", hetgeen de mogelijkheid zou bieden in de toekomst in specifieke gevallen van het arrest Van der Weerd af te wijken. Jans en Marseille betogen in hun noot in CMLR 2008, 45, p. 853-862, in het bijzonder op p. 860-862, dat het arrest Van der Weerd onzekerheid laat en nog geen eindpunt markeert. A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees en naar Nederlands recht (2007), neemt op p. 29 het standpunt in dat het arrest Van der Weerd tot bestuursrechtelijke zaken is beperkt en niets zegt over de ambtshalve toepassing van nietigheidsbepalingen in een privaatrechtelijke context. Daartegen is stelling genomen door H.J. Snijders, Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt, WPNR 6761 (2008), p. 545, voetnoot 24, waarin het arrest Van der Weerd wordt omschreven als "zowel een kroon op het privaatrechtelijk georiënteerde Van-Schijndel-arrest als een bevestiging voor bestuursrechtelijke zaken".

40 Aldus ook de noot van R.J.G.M. Widdershoven bij het arrest Van der Weerd, AB 2007, 228, in bijzonder onder 6, N.J.M. de Munnik, Geen ambtshalve toepassing van Europees recht, NTER 2007, p. 246-252, in het bijzonder p. 251, en H.J. Snijders, Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt, WPNR 6761 (2008), p. 541-552, in het bijzonder p. 546.

41 M.R. Mok, Mededingingsrecht en privaatrecht, NTBR 2003, p. 306-312, in het bijzonder p. 311, Kartelrecht I (2004), p. 129, Kartelverbod en openbare orde; a contrario, M&M 2005 (met naschrift van B.J. Drijber), p. 234-236, in het bijzonder p. 234. Vgl. L.E.J. Korsten en M. van Wanroij, a.w., p. 341, volgens wie onzeker is of art. 6 Mw als van openbare orde kan worden beschouwd.

42 Zie HR 21 maart 1997, NJ 1998, 207, m.nt. HJS (rov. 4.2), waarin de Hoge Raad overwoog: "(...) Naar Nederlands recht zal in het algemeen de enkele omstandigheid dat door de inhoud of uitvoering van het arbitrale vonnis een verbodsbepaling uit het mededingingsrecht buiten toepassing blijft, niet meebrengen dat sprake is van strijd met de openbare orde als hier omschreven. (...)" Overigens is de betekenis van deze uitspraak wel gerelativeerd met een beroep op het feit dat zij nog onder vigeur van de Wet economische mededinging is gedaan; zie Y.E. de Muynck, De openbare orde en het mededingingsrecht, NTER 2001, p. 253-257, in het bijzonder p. 257, E.W.P. Schotanus, Van openbare orde, M&M 2002, p. 261-265, in het bijzonder p. 264. W.A.J. van Lierop en E.H. Pijnacker Hordijk, a.w., p. 68, voetnoot 131, achten onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad in het genoemde arrest slechts het oog zou hebben gehad op de Wet economische mededinging en niet ook op de op dat moment nog niet in werking getreden Mededingingswet.

43 A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht (2007), p. 18 en 38, en Asser/Hartkamp 3-I* (2008), nrs. 101 en 102.

44 H.J. Snijders, Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt, WPNR 6761, 2008, p. 541-552, in het bijzonder p. 545.

45 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), p. 52 en 56.

46 B.J. Drijber noemt dit argument in zijn noot bij het arrest Vreugdenhil in M&M 2005, p. 149-151, in het bijzonder op p. 151, l.k., overigens zonder nadere motivering, "een beetje vergezocht". Zelf had ik aan het argument al toegevoegd dat ik het, in het debat over het al dan niet van openbare orde zijn van art. 81 EG, als niet "(m)eer dan een - naar zijn aard twijfelachtig - a contrario argument" beschouwde.

47 Aldus ook M.R. Mok in diens noot bij het arrest in NJ 2005, 118, onder 3, en H.J. Snijders, Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt, WPNR 2008, 6761, p. 541-552, in het bijzonder p. 544/545. Anders: A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht (2007), p. 24 en 36, volgens wie de Hoge Raad in het arrest Vreugdenhil heeft beslist dat art. 81 EG ambtshalve en zonodig buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te worden toegepast.

48 Vgl. H.B. Krans, H.H.B. Vedder en M.H. Wissink, Ambtshalve toetsing van overeenkomsten aan het kartelverbod, VrA 2005/1, p. 5-33, in het bijzonder p. 31, die meer in het algemeen als standpunt innemen dat de kernvraag bij de ambtshalve toepassing van art. 81 EG niet is of deze bepaling al dan niet van openbare orde is, maar welke strategie de rechter wenst te volgen indien het dossier een vermoeden van strijd met art. 81 EG oplevert doch vooralsnog onvoldoende informatie bevat om dat vermoeden te kunnen bevestigen of ontzenuwen.

49 HR 1 december 1995, NJ 1997, 28, rov. 3.3. Zie voorts HR 26 september 2003 (Regiopolitie/Hovax), NJ 2004, 460, m.nt. JBMV onder NJ 2004, 461, rov. 5.2 en 5.3, geciteerd in de schriftelijke toelichting van de mrs. Schenck en Avendaño Canto onder 4.4.2.

50 Zie M.C.M. van Dijk, Modernisering van het mededingingsrecht; de civiele rechter is er klaar voor, de partijen ook?, M&M 2004, p. 4-11, in het bijzonder p. 4: "Er moet uiteraard wel voldoende feitelijke grondslag zijn in stellingen en/of niet bestreden producties, om aan te nemen dat sprake is van een verboden mededingingsbeperking. Indien dergelijke feiten niet naar voren komen, hoeft de rechter daar niet zelf actief naar op zoek te gaan."; H.B. Krans, H.H.B. Vedder en M.H. Wissink, a.w., p. 32: "Hij (de nationale rechter; LK) kan zijn houding laten bepalen door het regiem van de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden: waar te weinig feiten voorhanden zijn, houdt het op. Het EG-recht laat dit toe."; W.A.J. van Lierop en E.H. Pijnacker Hordijk, a.w. p. 72-74, in het bijzonder p. 73: "Indien een partij niet voldoet aan haar stelplicht ten aanzien van (alle relevante elementen van) de mededingingsrechtelijke bepalingen ligt het, in beginsel, niet voor de hand om haar de gelegenheid te geven haar stellingen aan te vullen."

51 Zie voor een recent voorbeeld HvJ EG 21 februari 2008, C-426/05 (Tele2), NJ 2008, 279, m.nt. M.R. Mok.

52 Vgl. HR 22 december 1995 (Vierkant Beheer), NJ 1997, 117, m.nt. P.J. Slot en HJS, rov. 3.16 en 3.17, alsmede HR 22 december 2006 (Ten Kate), NJ 2007, 161, m.nt. MRM, rov. 3.3 en 3.4, geciteerd in de schriftelijke toelichting onder 4.4.1.

53 Vgl. HvJ EG 7 september 2006, C-526/04 (Laboratoires Boiron), Jurispr. 2006, p. I-7529, NJ 2007, 289, m.nt. MRM, geciteerd in de schriftelijke toelichting onder 4.3.1.

54 Zie H.B. Krans, H.H.B. Vedder en M.H. Wissink, a.w., p. 32/33. Zie voorts M.C.M. van Dijk, a.w., p. 6. De rechter kan ook voor een meer actieve rol kiezen; zie bijvoorbeeld rechtbank 's-Hertogenbosch 28 maart 2007, LJN BA2126, NJF 2007, 398, waarin de rechtbank een comparitie gelastte, omdat partijen onvoldoende met betrekking tot het merkbaarheidsvereiste hadden gesteld.

55 Het is overigens opmerkelijk dat die vrijheid mede geldt voor kopgebouw B, het gebouw waarin de croissanterie van Whizz is gevestigd.

56 Zie over het merkbaarheidsvereiste M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 152-165, T&C Mededingingswet (2008), Hfdst. 3, Inl. opm. 3, Art. 6 Mw, aant. 5/6 (P.J. Slot), P.J. Slot, Ch.R.A. Swaak, M.S. Mulder, Inleiding mededingingsrecht (2007), p. 65-71, E.J. Korsten en M. van Wanroij, a.w., p. 90-96, en voorts mijn conclusie voor HR 3 december 2004 (Vreugdenhil), NJ 2005, 118, m.nt. MRM, onder 2.11.Volgens HR 3 december 2004 (Vreugdenhil), NJ 2005, 118, m.nt. MRM, is het merkbaarheidsvereiste in beginsel als een positief vereiste te beschouwen.

57 In die zin ook W.A.J. van Lierop en E.H. Pijnacker Hordijk, a.w., p. 70; L.E.J. Korsten en M. van Wanroij, a.w., p. 92/93.

58 Zie daarover M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 153 en p. 160/161. Zie voorts T&C Mededingingswet (2008), art. 6 Mw, aant. 6 (P.J. Slot), waarin (in elk geval voor de bestuursrechtelijke procedure) onder verwijzing naar NMa 2002, zaak 2658 (Mobiele operators) (te raadplegen op www.nma.nl), onder 105-107, wordt betoogd dat, indien een onderneming een beroep doet op het ontbreken van een merkbare beïnvloeding van de mededinging, het aan haar is daarvoor bewijs te leveren. In punt 6 van het door Slot genoemde besluit van de NMa wordt verwezen naar HvJ EG 1 februari 1978, 19/77, Jurispr. 1978, p. 131, punt 15; daaruit volgt echter niet dat van de Commissie in het geheel geen bewijs van de merkbaarheid wordt verlangd, maar slechts dat dit bewijs niet op een daadwerkelijke merkbare beïnvloeding betrekking behoeft te hebben en zich tot een potentiële merkbare beïnvloeding kan beperken ("15. (...) dat artikel 85, lid 1, van het Verdrag met het verbod van overeenkomsten welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en welke ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt beperkt, niet het bewijs verlangt dat dergelijke overeenkomsten dit handelsverkeer inderdaad merkbaar hebben beïnvloed , welk bewijs trouwens in de meeste gevallen slechts moeilijk rechtens genoegzaam zou kunnen worden geleverd, doch veeleer het bewijs dat deze overeenkomsten een dergelijk gevolg kunnen hebben; (...)"). Vergelijk overigens Y. Keskin, 'Merkbaarheid': overzicht Nederlandse bestuursrechtspraak, AM 2007/10, p. 210-213, die concludeert dat het CBb in zijn uitspraak van 7 december 2005 (Secon en G-Star/NMa), LJN AU8309, heeft willen duidelijk maken dat (door de NMa) aannemelijk moet worden gemaakt dat de mededinging in een concreet geval niet slechts in geringe mate wordt beperkt. L.E.J. Korsten en M. van Wanroij, a.w., p. 93 en voetnoot 21, brengen laatstgenoemde uitspraak in verband met hun stelling dat de bewijslast ter zake van de merkbaarheid rust op de NMa of de procespartij die stelt dat daarvan sprake is.

59 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), p. 52.

60 Zie CBb 7 december 2005, LJN AU8309 (Secon en G-Star/NMa), rov. 6.5. Zie voorts P.J. Slot, Ch.R.A. Swaak en M.S. Mulder, a.w., p. 70, T&C Mededingingswet (2008), art. 6 Mw, aant. 5.b. en 5.c (P.J. Slot). Anders: M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 145.

61 Memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en beperking van eis, onder 6-10 en 30, akte van Whizz van 14 juni 2005 en pleitnota in appel van de advocaat van Whizz, p. 3, 4 en 11.

62 Memorie van grieven, p. 4, 5, 6, 8 en 9, memorie van antwoord in het incidenteel appel, p. 2 en 3, antwoordakte van de Gemeente van 3 januari 2006, p. 2, en pleitnota in appel van de advocaat van de Gemeente, p. 2, 10 en 11.