Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-03-2007, BA2458, C0401177

tegen:

op het hoger beroep tegen het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 21 april 2004 tussen appellante - [appellante] - als gedaagde en geïntimeerden - hierna in enkelvoud aan te duiden als Philips voor zover alle geïntimeerden worden bedoeld en voor zover zij afzonderlijk worden bedoeld aan te duiden als AIG, Philips Nederland en Philips België - als eiseressen.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 83616 / HA ZA 02-1342)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante], onder overlegging van twee producties, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vordering van Philips, met veroordeling van Philips in de kosten van beide instanties.

2.2. Philips heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.

2.3. Partijen hebben vervolgens de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

3.1. De grieven kunnen worden herleid tot de klacht dat de rechtbank de vordering van AIG tot veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van EUR 82.516,96, te vermeerderen met CMR-rente en de proceskosten, ten onrechte heeft toegewezen. Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Geen grief is gericht tegen de door de rechtbank in punt 2 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten, zodat het hof eveneens van die feiten uitgaat.

4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.2.2. De lading is niet te bestemder plaats uitgeleverd. Tijdens het transport van Poznan naar Warschau is in de vroege ochtend van 16 juli 1999 [werknemer appellante], de chauffeur van de vrachtwagen waarin de 22 pallets zich bevonden (hierna: de chauffeur), tot stoppen gemaand door personen die zich voordeden als politieagenten. De chauffeur heeft hieraan gevolg gegeven en is gestopt, waarna de vrachtwagen met de lading is gestolen. De chauffeur is sinds 1989 in dienst van [appellante] en had ten tijde van het onderhavige vervoer meermalen op Moskou gereden.

4.2.3. Volgens Philips Nederland heeft AIG als haar verzekeraar een bedrag van EUR 575.946,99 aan Philips Nederland uitgekeerd en is daardoor in haar rechten getreden.

4.3.1. Philips heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] veroordeelt tot betaling van EUR 78.706,08, althans de tegenwaarde van SDR 58.281 tegen de koers van de dag van betaling, te vermeerderen met de expertisekosten ad EUR 3.909,88, alles te vermeerderen met de samengestelde CMR-rente over voormelde bedragen ad 5% per jaar te rekenen vanaf 26 juli 1999, althans vanaf 13 september 1999, tot aan de dag van de algehele voldoening, en tot veroordeling tot betaling van EUR 2.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling aan Philips Nederland, althans aan Philips België, het bedrag van EUR 4.537,80, te vermeerderen met de samengestelde CMR-rente over voormeld bedrag ad 5% per jaar te rekenen vanaf 26 juli 1999, althans vanaf 13 september 1999, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.

4.3.2. Philips heeft aan haar vordering de stelling ten grondslag gelegd dat [appellante] in strijd met haar verplichtingen als vervoerder de in geding zijnde zending niet in goede en complete staat ter bestemming heeft uitgeleverd, nu de zending tijdens het transport in haar geheel is ontvreemd, waardoor Philips een schade heeft geleden van EUR 576.574,51, te vermeerderen met expertisekosten ad EUR 3.909,988. Volgens Philips is de chauffeur van [appellante] zonder enige noodzaak met uiterst kostbare, diefstalgevoelige en derhalve risicovolle goederen als de satellietdecoders zonder bijrijder en niet in konvooi gaan rijden en heeft hij daarmee in strijd gehandeld met de geldende richtlijnen voor transport door Polen. Volgens Philips had de chauffeur van [appellante] niet eerder op de bestemming Warschau gereden en was hij dus op dat traject als een onervaren chauffeur te beschouwen.

4.3.3. Ten aanzien van de schade heeft Philips onder meer het volgende gesteld. Het gewicht van de zending die verloren is gegaan bedroeg 6.994 kg, zodat [appellante] op de voet van artikel 23 lid 3 CMR aansprakelijk is voor een bedrag van EUR 78.607,08, berekend naar de koers van 4 juli 2002.

4.3.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 21 april 2004 [appellante] veroordeeld tot betaling aan AIG van een bedrag van EUR 82.516,96, te vermeerderen met de samengestelde CMR-rente ad 5% per jaar vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, alles uitvoerbaar bij voorraad. De rechtbank heeft geoordeeld dat er geen sprake was van overmacht in de zin van artikel 17 lid 2 CMR en heeft voorts geoordeeld dat AIG uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst gehouden was de schade te vergoeden. De rechtbank heeft Philips Nederland en Philips België niet-ontvankelijk geacht in hun vorderingen.

4.4.1. Het hof bespreekt allereerst de stellingen en verweren van partijen die betrekking hebben op de vraag of er sprake is van omstandigheden in de zin van artikel 17 lid 2 CRM als gevolg waarvan [appellante] niet aansprakelijk is voor de schade wegens het verlies van de lading. De eerste grief van [appellante] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zodanige omstandigheden zich niet voordoen.

4.4.2. [appellante] heeft zich in eerste aanleg en in hoger beroep op het standpunt gesteld, samengevat weergegeven, dat zij niet tekort geschoten is in het treffen van maatregelen ter voorkoming van het verlies van de zending en dat het verlies is veroorzaakt door omstandigheden die [appellante] niet had kunnen voorkomen en waarvan zij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen. [appellante] acht in dit verband de volgende feiten en omstandigheden van belang. [appellante] was ingevolge de verstrekte opdracht verplicht de op 14 juli 1999 geladen vracht op 16 juli 1999 te 15.00 uur af te leveren. [appellante] heeft de lading niet als bijzonder diefstalgevoelig behoeven aan te merken, onder meer omdat het ging om een zending onderdelen en dus niet om een compleet product. Philips heeft niet vooraf aan [appellante] kenbaar gemaakt dat de zending kostbaar was. [appellante] was ook niet op de hoogte van de waarde van de zending. De door de brancheorganisatie Transport & Logistiek Nederland (TLN) beschreven konvooiregeling, waarop Philips zich heeft beroepen, is slechts een advies aan de leden van TLN. [appellante] was bovendien ten tijde van het onderhavige vervoer geen lid van TLN. Van een verplichting tot konvooibegeleiding was in ieder geval geen sprake. De overval heeft plaats gevonden omstreeks 06.00 uur. Het was toen al licht. Bovendien bevonden zich, zoals gewoonlijk op dat tijdstip, al vrachtwagens op de weg. De chauffeur van [appellante] is toen aangehouden en heeft gehoor gegeven aan een ambtelijk bevel van, naar de chauffeur aannam en mocht aannemen, politieautoriteiten. Het was Philips bekend dat de transporten door [appellante] van en naar Polen, zoals te doen gebruikelijk, werden verricht door een vrachtwagen bemand door één chauffeur. Philips heeft niettemin geen reden gezien [appellante] ter zake bijzondere instructies te geven. Philips zou niet hebben geaccepteerd dat het transport zou worden uitgevoerd door twee chauffeurs, omdat dan de vrachtprijs aanzienlijk hoger zou zijn geweest. Bovendien zou het inzetten van twee man de overval niet hebben verhinderd.

4.4.3. De rechtbank heeft overwogen dat op [appellante] de bewijslast rust van de door haar gestelde omstandigheden ter onderbouwing van haar standpunt dat er sprake is van, kort gezegd, overmacht. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het als een feit van algemene bekendheid kan worden aangemerkt dat een vrachtwagentransport van een waardevolle zending naar Polen niet zonder risico's is. [appellante] heeft in haar toelichting op grief 1 de overweging van de rechtbank bestreden dat [appellante] met de risico's bekend was daar zij in haar faxbericht van 5 januari 2001 (cvr, prod. 11) stelt dat zij transporten vanaf de Philips-vestiging in Polen tot aan de Duitse grens in konvooi en niet 's nachts uitvoert (blz. 4, 3e alinea, van het vonnis waarvan beroep). Het betrof in dat faxbericht, zo stelt [appellante], vervoer van Polen naar Duitsland, in welk geval er bovendien sprake was van een compleet en dus van een relatief waardevol product, anders dan in het onderhavige geval waar het ging om vervoer naar Polen van alleen onderdelen.

4.4.5. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of [appellante], bij haar thans aangenomen bekendheid met de risico's, heeft aangetoond dat zij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder - daaronder begrepen de door hem gebruikte "hulppersonen" - te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen (HR 17 april 1998, NJ 1998, 602). Het hof stelt voorop dat niet bepalend is de door [appellante] gestelde - en door Philips betwiste - omstandigheid dat [appellante] verplicht was de onderhavige lading op 16 juli 1999 vóór 15.00 uur af te leveren. Als aflevering vóór dit tijdstip niet mogelijk was indien [appellante] alle redelijkerwijs van haar te vergen maatregelen zou treffen, dan had van [appellante] verwacht mogen worden dat zij dat tijdig aan Philips had medegedeeld en zo nodig om instructies had gevraagd. Aan het bewijsaanbod door [appellante] op dit punt gaat het hof derhalve als niet ter zake dienende voorbij. Verder stelt het hof vast dat niet van beslissende betekenis is of de door TLN beschreven konvooiregeling slechts een advies inhoudt. Ook indien er sprake is van een advies, kan het niet opvolgen van een dergelijke aanbeveling onder omstandigheden onzorgvuldig zijn. Tot slot acht het hof niet bepalend of aan het vervoer van de lading door meer dan één chauffeur dan wel aan het vervoer in konvooi extra kosten waren verbonden. Het was immers aan [appellante] om Philips de financiële consequenties voor te houden, waarna Philips vrij was deze al dan niet te accepteren.

4.4.6. Tot slot stelt [appellante] dat de chauffeur en dus haar geen verwijt valt te maken van het feit dat de chauffeur aan het bevel heeft voldaan van diegenen die zich voordeden als politieautoriteiten. Dit is op zich juist, doch daarmee is niet gezegd dat [appellante] niet aansprakelijk is. Het gaat immers om de vraag of [appellante] alle maatregelen heeft getroffen die in het onderhavige geval redelijkerwijs van haar te vergen waren. Nu vaststaat dat [appellante] het transport van diefstalgevoelige goederen heeft doen verrichten door één chauffeur, die niet eerder op Warschau had gereden, de vrachtwagen niet in konvooi heeft laten rijden, terwijl anders dan de in prod. 1 cvd aangehaalde uitspraak niets is gebleken omtrent enige specifieke beveiliging van de vrachtwagen, op een tijdstip met weinig verkeer op de weg, beantwoordt het hof deze vraag - met de rechtbank - ontkennend. De eerste grief faalt derhalve.

4.4.7. Het gaat vervolgens om de vraag of AIG een vorderingsrecht heeft jegens [appellante]. De rechtbank heeft geoordeeld dat AIG op grond van een verzekerings-overeenkomst de schade als gevolg van het verloren raken van de zending satellietdecoders heeft vergoed waardoor AIG is gesubrogeerd in de vordering inzake die diefstal. De rechtbank heeft verwezen naar een door Crawford-THG opgesteld rapport van expertise d.d. 7 september 1999 (dagv., prod. 1) en naar een "loss and subrogation receipt" d.d. 7 september 2000 (dagv., prod. 4), hierna: het subrogatieformulier, waarin is te lezen dat "Belgium/Poland" van AIG een bedrag van EUR 629.694,16 heeft ontvangen "in full satisfaction, compromise and discharge of all claims for loss and expense sustained to property insured under policy no. 90972126". [appellante] is met grief 2 opgekomen tegen de verwerping door de rechtbank van het verweer van [appellante] waarbij [appellante] betwistte dat AIG op grond van een verzekeringsovereenkomst tot betaling gehouden was.

4.4.8. [appellante] heeft in eerste aanleg betoogd dat uit het subrogatieformulier niet blijkt aan wie AIG heeft betaald. Voorts heeft [appellante] in de toelichting op grief 2 de gestelde verzekeringsovereenkomst betwist, de betaling onder deze overeenkomst en de gestelde subrogatie. [appellante] heeft verder betoogd dat Philips Nederland geen partij is bij de onderhavige vervoerovereenkomst, zodat AIG niet op grond van deze vervoerovereenkomst een vorderingsrecht kan hebben verkregen. De schade kan ook niet, zo heeft [appellante] in eerste aanleg en ook in appel gesteld, zijn geleden door Philips Nederland, omdat de lading op basis van CIF-Warschau is geleverd zodat de Poolse koper gehouden was de koopprijs te voldoen. Daar tegenover heeft Philips - in eerste aanleg en in appel - het volgende gesteld. Philips Nederland heeft aan de klant in Polen verkocht, maar er is geleverd door Philips België. Doordat de lading is ontvreemd, is schade ontstaan. AIG heeft op grond van de overeenkomst van verzekering de schade van Philips Nederland vergoed waardoor AIG in de rechten van Philips Nederland is getreden. De schade is geleden binnen de Philips-organisatie en uiteindelijk gedragen door Philips Nederland. Philips België is als opdrachtgever/ afzender in ieder geval op grond van het CMR-Verdrag vorderingsgerechtigd. Philips België is mede ten behoeve van Philips Nederland opgetreden. Philips heeft de schade ook daadwerkelijk geleden, nu de koper de koopprijs niet heeft voldaan. Niet van belang is dat de afzender (Philips België) de schade niet in eigen vermogen heeft geleden.

4.4.9. Het hof stelt voorop dat het hier niet gaat om een vordering wegens een onbetaalde koopsom, maar om schade wegens verlies van de lading tijdens het transport. De goederen zijn bij Philips België afgehaald. Deze handelde namens Philips Nederland als de eigenaar/verkoper van de goederen. Het was de taak van Philips Nederland om de goederen gedurende het transport tot de aflevering te verzekeren en verzekerd te houden. Philips België was derhalve namens Philips Nederland bevoegd instructies te geven en zeggenschap uit te oefenen over de goederen zolang [appellante] deze niet aan de geadresseerde had afgeleverd. Philips België is als afzender vorderingsgerechtigd. Op grond van het door Crawford-THG opgestelde rapport van expertise en voormeld subrogatieformulier, welke stukken inhoudelijk niet door [appellante] zijn weersproken, gaat het hof er van uit dat AIG als verzekeraar de onderhavige schade heeft vergoed en daardoor in de rechten van Philips België als bij het vervoer betrokken afzender tot het vervoer is getreden. Dit leidt het hof tot de conclusie dat AIG vorderingsgerechtigd is. Aan de door [appellante] gestelde omstandigheid dat de zending is geleverd aan de koper op basis CIF Warschau komt geen beslissende betekenis toe. Immers, een dergelijk beding is geen vervoersbeding, maar een beding uit de koopovereenkomst dat [appellante] niet aan degene die vorderingsgerechtigd is op grond van de vervoerovereenkomst kan tegenwerpen. Ook grief 2 faalt dus.

4.4.10. Nu grief 3 geen zelfstandige betekenis heeft, volgt uit het vorenstaande dat het bestreden vonnis van 21 april 2004 dient te worden bekrachtigd. [appellante] zal als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van Philips worden verwezen, uitvoerbaar bij voorraad.

5. De uitspraak

Het hof:

I. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

II. veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Philips tot de dag van deze uitspraak worden begroot op EUR 2.805,- aan vast recht en op EUR 1.613,- aan salaris procureur;

III. verklaart dit arrest ten aanzien van punt II uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-Van Dijken, De Klerk-Leenen en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 27 maart 2007.