Parket bij de Hoge Raad, 24-04-2009, BH0389, C07/207HR

conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

AIG Europe (Netherlands) N.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Ingevolge art. 17 lid 2 van het CMR-Verdrag (Verdrag van 19 mei 1956, Trb. 1957, 84) is de wegvervoerder van zijn aansprakelijkheid voor verlies van de lading tijdens het vervoer onder meer ontheven indien het verlies is veroorzaakt "door omstandigheden, die de vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen". De bewijslast dat het verlies door zodanige omstandigheden is veroorzaakt, rust op de vervoerder (art. 18 lid 1 CMR). Inzet in deze zaak, waarin een vervoerder wordt aangesproken tot schadevergoeding wegens verlies van de lading als gevolg van diefstal tijdens vervoer in Polen, is de vraag of de vervoerder een beroep toekomt op de bedoelde ontheffingsgrond van art. 17 lid 2 CMR. Voorts is aan de orde de vraag of thans verweerster in cassatie als gesubrogeerde verzekeraar ter zake van de ladingschade vorderingsgerechtigd is jegens de vervoerder, nu de afzender geen verzekerde was onder de verzekeringsovereenkomst krachtens welke de verzekeraar heeft uitgekeerd en de uitkering ook niet aan de afzender is gedaan.

3. [Eiseres] is bij dagvaarding van 11 juli 2002 door thans verweerster in cassatie, hierna: AIG, als gesubrogeerde verzekeraar van Philips Digital Networks B.V., destijds genaamd Philips Business Electronics B.V., hierna: Philips Nederland, (alsmede door Philips België en Philips Nederland die thans in cassatie geen procespartij meer zijn) voor de rechtbank 's-Hertogenbosch aangesproken tot vergoeding van de ladingschade tot de limiet van het CMR-Verdrag, met rente en kosten, zulks op grond van de stelling dat [eiseres] op grond van art. 17 lid 1 CMR voor het verlies van de goederen aansprakelijk is.

5. Bij vonnis van 21 april 2004 heeft de rechtbank de door AIG tegen [eiseres] ingestelde vordering toegewezen. De rechtbank was van oordeel dat van omstandigheden, die de vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen, zoals bedoeld in art. 17 lid 2 CMR, geen sprake is geweest, zodat het onder (a) bedoelde verweer van [eiseres] faalt (blz. 5, 2e alinea). Het onder (b) bedoelde verweer van [eiseres] verwierp de rechtbank op de grond dat uit de stukken genoegzaam blijkt dat AIG - uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst - is overgegaan tot vergoeding van de schade als gevolg van het verloren raken van de zending satellietdecoders en dat AIG is gesubrogeerd in de vordering terzake van die diefstal (blz. 5, 5e alinea).

6. [Eiseres] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, doch tevergeefs: bij arrest van 27 maart 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

7. Ten aanzien van de door [eiseres] aangevoerde grief tegen de verwerping door de rechtbank van het onder (a) bedoelde verweer van [eiseres] (beroep op ontheffing van aansprakelijkheid ex art. 17 lid 2 CMR) overwoog het hof - kort weergegeven - het volgende. [Eiseres] behoorde te weten dat de lading elektronica betrof en heeft in ieder geval rekening moeten houden met de mogelijkheid dat aan het vervoer daarvan in Polen specifieke risico's waren verbonden (r.o. 4.4.4). De vraag of [eiseres], bij haar aangenomen bekendheid met de risico's, heeft aangetoond dat zij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldige vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen, moet ontkennend worden beantwoord, nu vaststaat dat [eiseres] het transport van de diefstalgevoelige goederen heeft doen verrichten door één chauffeur, die niet eerder op Warschau had gereden, de vrachtwagen niet in konvooi heeft laten rijden, terwijl niets is gebleken omtrent enige specifieke beveiliging van de vrachtwagen, op een tijdstip met weinig verkeer op de weg (r.o. 4.4.5 en 4.4.6).

8. Met betrekking tot de door [eiseres] aangevoerde grief tegen de verwerping door de rechtbank van het onder (b) bedoelde verweer van [eiseres] (AIG is niet vorderingsgerechtigd jegens [eiseres]) overwoog het hof onder meer (r.o. 4.4.9):

"De goederen zijn bij Philips België afgehaald. Deze handelde namens Philips Nederland als de eigenaar/verkoper van de goederen. Het was de taak van Philips Nederland om de goederen gedurende het transport tot de aflevering te verzekeren en verzekerd te houden. Philips België was derhalve namens Philips Nederland bevoegd instructies te geven en zeggenschap uit te oefenen over de goederen zolang [eiseres] deze niet aan de geadresseerde had afgeleverd. Philips België is als afzender vorderingsgerechtigd. Op grond van het door [A] opgestelde rapport van expertise en voormeld subrogatieformulier, welke stukken inhoudelijk niet door [eiseres] zijn weersproken, gaat het hof er van uit dat AIG als verzekeraar de onderhavige schade heeft vergoed en daardoor in de rechten van Philips België als bij het vervoer betrokken afzender tot het vervoer is getreden. Dit leidt het hof tot de conclusie dat AIG vorderingsgerechtigd is."

9. [Eiseres] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel, dat door AIG is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

10. Onderdeel I van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof (in r.o. 4.4.5 en 4.4.6) met betrekking tot het beroep van [eiseres] op de ontheffingsgrond van art. 17 lid 2 CMR. Het onderdeel stelt dat het hof weliswaar in r.o. 4.4.5 het juiste, aan HR 17 april 1998, NJ 1998, 602 ontleende criterium met betrekking tot 'overmacht' in de zin van art. 17 lid 2 CMR heeft vooropgesteld, maar een onjuiste, want te strenge invulling heeft gegeven aan de artt. 17 lid 2 en 18 lid 1 CMR. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in zes subonderdelen.

11. Bij de beoordeling van onderdeel I dient het volgende vooropgesteld te worden. De Hoge Raad heeft in het genoemde arrest van 17 april 1998 (Oegema/Amev) met betrekking tot de hier bedoelde ontheffingsgrond van art. 17 lid 2 CMR overwogen dat als uitgangspunt de vervoerder zich in geval van verlies van de lading tijdens het vervoer slechts met succes op die ontheffingsgrond kan beroepen, "indien hij aantoont dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder - daaronder begrepen de personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt - te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen" (cursivering door de Hoge Raad). Zie over dit arrest J.J. Klomp, Overvallen door Amev-Oegema?, JutD 2004, nr. 22, blz. 13-17, en M.L. Hendrikse en Ph.H.J.G. van Huizen, CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, 2005, blz. 121-125 (met rechtsvergelijkende notities). Zie meer in het algemeen over de onderhavige ontheffingsgrond K.F. Haak, De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR, 1984, blz. 159-163.

12. De door de Hoge Raad geformuleerde en - onbestreden in cassatie - door het hof tot uitgangspunt genomen maatstaf brengt mee dat het antwoord op de vraag welke maatregelen redelijkerwijs van de vervoerder gevergd hadden kunnen worden om het verlies van de lading te voorkomen, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, en dat, indien eenmaal is vastgesteld welke maatregelen dat zijn, de vervoerder alleen dan een beroep op de ontheffingsgrond toekomt, indien hij al die maatregelen ook daadwerkelijk heeft genomen.

14. Subonderdeel I.1 klaagt dat het hof bij zijn argumentatie ten onrechte en/of zonder toereikende motivering er impliciet vanuit is gegaan dat [eiseres] bij de planning van het transport begin juli 1999 al met de reële mogelijkheid van een overval/diefstal door 'nep'-agenten bekend hadden moeten zijn en daarmee ook in feite rekening had moeten houden.

15. Het subonderdeel berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Uit het arrest blijkt niet dat het hof ervan is uitgegaan, ook niet impliciet, dat [eiseres] op de hoogte had moeten zijn van de bijzondere berovingsmethode waarvan haar chauffeur het slachtoffer is geworden. Het hof heeft slechts geoordeeld dat [eiseres], nu zij geacht moet worden bekend te zijn geweest met de diefstalgevoeligheid van de lading, in algemene zin rekening had moeten houden met het feit dat vervoer door Polen niet zonder risico's is. Het subonderdeel faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

16. Subonderdeel I.2 keert zich tegen de overweging van het hof waarin in aanmerking wordt genomen dat de chauffeur niet eerder op Warschau had gereden. Het subonderdeel bestrijdt deze overweging als onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd, aangezien onweersproken vaststaat dat de betreffende chauffeur al ruim 10 jaar als zodanig bij [eiseres] werkzaam was, reeds 12 à 13 maal naar een bestemming in Polen en bovendien al vele malen naar een bestemming in Rusland door Polen had gereden.

17. Ook dit subonderdeel zal m.i. niet tot cassatie kunnen leiden. Het hof heeft met de gewraakte overweging kennelijk slechts tot uitdrukking willen brengen dat de chauffeur de weg waarop de overval plaatsvond niet eerder had gereden, en niet dat de chauffeur niet eerder in Polen had gereden. Dat het hof gewicht heeft toegekend aan die omstandigheid is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk. De overweging kan, nu zij berust op een aan het hof voorbehouden waardering van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.

18. Subonderdeel I.3 verwijt het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering een mede-beslissend gewicht te hebben toegekend aan het feit dat rond 06.00 uur nog 'weinig verkeer' op de weg was.

19. Het subonderdeel faalt. Ook hier geldt dat niet onbegrijpelijk is dat het hof aan de bedoelde omstandigheid gewicht heeft toegekend en dat de overweging van het hof, die berust op een feitelijke waardering, in cassatie niet verder kan worden getoetst.

20. Subonderdeel I.4 klaagt dat het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering een mede-beslissend gewicht heeft toegekend aan het ontbreken (van een blijk) van enige specifieke beveiliging van de vrachtwagen. Het subonderdeel wijst erop dat uit overgelegde rapporten blijkt dat de vrachtwagen van [eiseres] was voorzien van een satellietsysteem en van een alarminstallatie. Weliswaar heeft [eiseres] in haar conclusies en memorie niet op deze specifieke beveiligingen van haar vrachtwagen gewezen, maar daar bestond, aldus het subonderdeel, ook geen aanleiding toe omdat door AIG en de rechtbank aan het bestaan van deze uit het dossier blijkende beveiligingen geen twijfel was geuit, en omdat de chauffeur blijkens de vaststaande toedracht van de overval geen gebruik van deze beide installaties had kunnen maken.

21. Het subonderdeel zal geen doel kunnen treffen. Al aangenomen dat ervan moet worden uitgegaan dat [eiseres] geacht kan worden een beroep te hebben gedaan op de door het subonderdeel bedoelde beveiligingen van de vrachtwagen en dat de klacht tegen de bestreden overweging van het hof derhalve gegrond is, kan het subonderdeel wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Ingevolge de door het hof vooropgestelde en in cassatie niet bestreden maatstaf diende [eiseres] immers aan te tonen dat zij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen. De enkele omstandigheid dat het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering zou hebben aangenomen dat één van de naar zijn oordeel te vergen maatregelen (de onder (B) bedoelde maatregel) door [eiseres] niet is genomen, kan, nu de cassatieklachten tegen het oordeel van het hof dat (ook) de andere te vergen maatregel (de onder (A) bedoelde maatregel) door [eiseres] niet is genomen, falen, derhalve niet tot de conclusie leiden dat de verwerping door het hof van het beroep van [eiseres] op art. 17 lid 2 CMR in cassatie geen stand kan houden. Het subonderdeel moet daarom, ook indien het gegrond zou zijn, stranden op gebrek aan belang.

22. Subonderdeel I.5 klaagt dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de essentiële stellingen van [eiseres] (1e) dat de aanwezigheid van een bijrijder de overval/diefstal niet had kunnen verhinderen, en (2e) dat Philips niet bereid zou zijn geweest om de extra kosten te betalen van het inzetten van een bijrijder dan wel van het deelnemen aan een konvooi.

23. De eerste stelling heeft betrekking op de onder (A) bedoelde maatregel. Het verwijt dat het hof geen aandacht heeft besteed aan deze stelling mist feitelijke grondslag. In het oordeel van het hof dat [eiseres] deze maatregel had behoren te nemen om het verlies van de lading te voorkomen, ligt besloten dat naar het oordeel van het hof de aanwezigheid van een bijrijder juist wèl had kunnen bijdragen aan het voorkomen van de overval/diefstal.

24. Ook het verwijt dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de tweede stelling, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft deze stelling kennelijk ontoereikend geoordeeld, blijkens zijn overweging - in r.o. 4.4.5, slot - dat niet bepalend is of aan het vervoer van de lading door meer dan één chauffeur dan wel aan het vervoer in konvooi extra kosten waren verbonden, nu het aan [eiseres] was om Philips de financiële consequenties voor te houden, waarna Philips vrij was deze al dan niet te accepteren. Volgens het hof had [eiseres] derhalve slechts van het treffen van de bedoelde maatregelen mogen afzien, indien zij Philips concreet had voorgehouden welke extra kosten daaraan zouden zijn verbonden, en Philips zich niet bereid had verklaard deze extra kosten te betalen. De enkele stelling dat Philips niet met de extra kosten zou hebben ingestemd, is niet voldoende.

25. Subonderdeel I.6 betoogt dat, nu het hof zijn verwerping van het beroep van [eiseres] op de ontheffingsgrond van art. 17 lid 2 CMR kennelijk heeft gebaseerd op het samenstel en gecombineerd gewicht van omstandigheden, die beslissing ook bij het slagen van slechts één of enkele van de subonderdelen van onderdeel I niet in stand kan blijven.

26. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Zoals hierboven onder 13 is aangegeven, heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] onder de gegeven omstandigheden de onder (A) en (B) bedoelde maatregelen had behoren te nemen om het verlies van de lading te voorkomen. Ingevolge de door het hof tot uitgangspunt genomen, in cassatie niet bestreden maatstaf komt [eiseres] alleen dan een beroep op de ontheffingsgrond van art. 17 lid 2 CMR toe, indien zij alle te vergen maatregelen ook daadwerkelijk heeft genomen. Dit betekent dat, ook indien klachten tegen (onderdelen van) slechts één van de door het hof bedoelde maatregelen geheel of gedeeltelijk gegrond zouden worden bevonden, 's hofs verwerping van het beroep van [eiseres] op de ontheffingsgrond in cassatie stand kan houden.

27. De slotsom is dat naar mijn oordeel onderdeel I van het middel faalt.

28. Onderdeel II van het middel bestrijdt in vier subonderdelen de verwerping door het hof - in r.o. 4.4.9 - van de door [eiseres] aangevoerde grief tegen het oordeel van de rechtbank inzake het verweer van [eiseres] dat AIG jegens haar niet vorderingsgerechtigd is.

29. Subonderdeel II.1 keert zich met drie klachten tegen het oordeel van het hof dat "AIG als verzekeraar de onderhavige schade heeft vergoed en daardoor in de rechten van Philips België als bij het vervoer betrokken afzender tot het vervoer is getreden" en dat daarom "AIG vorderingsgerechtigd is".

30. Als eerste klacht (onder 1.1) voert het subonderdeel aan dat het hof met dit oordeel in strijd met art. 24 Rv heeft gehandeld, aangezien AIG aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij door betaling van de schade uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst aan Philips Nederland, krachtens subrogatie in de rechten van Philips Nederland is getreden. Nu aan de vordering van AIG uitsluitend subrogatie van AIG in de rechten van Philips Nederland ten grondslag is gelegd, mocht het hof de eerdere toewijzing door de rechtbank van de vordering van AIG niet bekrachtigen op grond van een subrogatie van AIG in de rechten van Philips België, aldus de klacht.

31. De klacht treft doel. Uit de gedingstukken en ook uit de weergave door het hof van de stellingen van AIG in r.o. 4.4.8 blijkt dat AIG zich op het standpunt heeft gesteld dat zij op grond van de door haar gestelde verzekeringsovereenkomst de schade van Philips Nederland heeft vergoed en dat zij daardoor in de rechten van Philips Nederland is getreden. Dat AIG niettemin vorderingsgerechtigd is jegens Philips België heeft zij niet gegrond op de stelling dat zij (ook) in de rechten van Philips België is getreden, maar op de stelling (in de weergave van het hof in r.o. 4.4.8) dat "de schade is geleden binnen de Philips-organisatie" en dat "niet van belang is dat de afzender (Philips België) de schade niet in eigen vermogen heeft geleden". Hieruit volgt dat het hof ten onrechte, want in strijd met art. 24 Rv, de vordering van AIG toewijsbaar geoordeeld op een grondslag die AIG niet aan haar vordering ten gronde heeft gelegd.

32. De tweede klacht (onder 1.2) van het subonderdeel houdt in dat het oordeel van het hof (ook) onjuist, althans (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk is, omdat niet is voldaan de in het in casu toepasselijke art. 284 WvK (oud) aan subrogatie gestelde vereisten, nu door AIG enerzijds niet is gesteld dat Philips België (mede) verzekerde was onder de door haar ingeroepen verzekering, doch anderzijds wel is gesteld dat AIG de verzekeringsuitkering uitsluitend aan Philips Nederland heeft betaald.

33. Ook deze klacht is gegrond. Nu door AIG niet is gesteld en ook door het hof niet is vastgesteld dat Philips België verzekerde was onder de verzekering op grond waarvan AIG stelt tot uitkering te zijn overgegaan, kan AIG niet ingevolge art. 284 WvK (oud) gesubrogeerd zijn in rechten van Philips België. Het oordeel van het hof is derhalve hetzij onjuist voor zover het hof heeft miskend dat een verzekeraar krachtens art. 284 WvK (oud) slechts kan treden in rechten van de verzekerde, hetzij - voor zover het hof dit niet mocht hebben miskend - niet begrijpelijk zonder nadere motivering, die ontbreekt.

34. De derde klacht van subonderdeel II.1 (onder 1.3) mist zelfstandige betekenis naast de eerste en tweede klacht en behoeft geen bespreking.

35. Subonderdeel II.2 berust op het uitgangspunt dat, anders dan in subonderdeel I.1 is betoogd, aangenomen moet worden dat het hof zijn bekrachtiging van de eerdere toewijzing van de vordering van AIG heeft gebaseerd op subrogatie van AIG in de rechten van Philips Nederland jegens [eiseres].

36. Het subonderdeel faalt in zijn geheel wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft, blijkens r.o. 4.4.9, zijn oordeel niet gebaseerd op subrogatie van AIG in rechten Philips Nederland, maar op subrogatie van AIG in de rechten van Philips België. Het hof overweegt t.a.p. immers dat Philips België als afzender vorderingsgerechtigd is en dat ervan uitgegaan moet worden dat AIG, nu zij als verzekeraar de onderhavige schade heeft vergoed, "daardoor in de rechten van Philips België als bij het vervoer betrokken afzender tot het vervoer is getreden". In ieder geval blijkt uit het bestreden arrest niet dat het hof zou hebben aangenomen dat, indien Philips Nederland al zou zijn gesubrogeerd in rechten jegens [eiseres], dit rechten zouden zijn van Philips Nederland jegens [eiseres] uit hoofde van onrechtmatige daad (zoals wordt verondersteld onder 2.1 van het subonderdeel) of rechten van Philips Nederland als lasthebber van Philips België (zoals wordt verondersteld onder 2.2 van het subonderdeel).

37. Subonderdeel II.3 klaagt dat het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering de betwisting door [eiseres] van het bestaan van een relevante verzekeringsovereenkomst van AIG met Philips Nederland en van een door AIG aan Philips Nederland terzake gedane uitkering heeft gepasseerd c.q. verworpen.

38. Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft het bestaan van de verzekeringsovereenkomst en de uitkering door AIG aan Philips Nederland aangenomen op grond van de inhoud van de subrogatieverklaring en het rapport van [A], beide genoemd in r.o. 4.4.7. Dit oordeel van het hof kan, feitelijk als het is, in cassatie op juistheid niet worden onderzocht. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk, nu in het rapport [A] (als productie 1 overgelegd bij de inleidende dagvaarding) Philips Nederland als verzekerde wordt genoemd, en nu in de subrogatieverklaring (als productie 4 overgelegd bij de inleidende dagvaarding) wordt verklaard dat AIG aan de verzekerde heeft uitgekeerd.

39. Subonderdeel II.4, dat zich beklaagt over een te beperkte uitleg door het hof van de tweede grief van [eiseres] tegen het vonnis van de rechtbank, berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Blijkens r.o. 4.4.7 heeft het hof, zoals het subonderdeel ook bepleit, de grief zo uitgelegd dat deze betrekking heeft op de vraag of AIG een vorderingsrecht heeft jegens [eiseres]. Het subonderdeel faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

40. De slotsom is dat het eerste subonderdeel van onderdeel II doel treft en dat het bestreden arrest van het hof derhalve niet in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof's-Hertogenbosch en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.