Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-11-2007, BC4956, C200500176

tegen:

als vervolg op het op 18 april 2006 gewezen tussenarrest op het hoger beroep van het onder zaaknummer 78481/HAZA 02-927 door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 1 september 2004 tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde.

5. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

5.1. In voormeld tussenarrest is in de dagvaardingsprocedure een comparitie van partijen gelast en is in het incident (verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor) bepaald dat het incident als verzoekschriftprocedure zal worden voortgezet en is een mondelinge behandeling gelast.

5.2. De gecombineerde comparitie van partijen en mondelinge behandeling vond plaats op 24 november 2006. Proces-verbaal is opgemaakt. Naar aanleiding van het behandelde heeft de advocaat van de vrouw bij brief van 8 januari 2007 bericht dat het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor wordt ingetrokken.

5.3. Naar het hof begrijpt impliceert deze intrekking tevens dat het voorwaardelijke karakter aan de memorie van grieven is komen te ontvallen.

5.4. Bij akte uitlating na comparitie van 9 januari 2007 heeft de vrouw, na bestudering van het arrest HR 1 september 2006, LJN AT4544, haar vordering voor zover gegrond op de artikelen 3:196 en 3:199 BW ingetrokken. Zij wenst voortzetting van het geding op grond van bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling.

5.5. De man heeft een memorie van antwoord genomen waarin tevens opgenomen is een antwoordakte en (voor zover vereist) een akte houdende verzet tegen een wijziging van eis.

5.6. De rolraadsheer heeft bij beslissing van 22 mei 2007 de man in zijn verzet tegen de eiswijziging niet-ontvankelijk verklaard.

5.7. De vrouw heeft wederom een akte na tussenarrest genomen (d.d. 19 juni 2007) waarin zij aangeeft haar verzoek tot het horen van getuigen te handhaven.

5.8. De man heeft een antwoordakte genomen.

5.9. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

6. De verdere beoordeling

6.1. Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenarrest van 18 april 2006.

6.2. De grondslagen voor de vorderingen van de vrouw

6.2.1. De vrouw heeft de grondslag voor haar vordering voor zover gebaseerd op de artikelen 3:196 e.v. BW ingetrokken zulks naar aanleiding van HR 1 september 2006, LJN AT4544. Inderdaad kunnen die bepalingen geen (rechtstreekse) toepassing vinden. In het bijzonder geldt dit voor de vervaltermijn van artikel 3:200 BW.

6.2.2. De vrouw noemt in haar akte van 9 januari 2007 als grondslagen voor haar vorderingen de wilsgebreken bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling.

6.2.3. In punt 35 van de memorie van antwoord stelt de man zich op het standpunt dat de vrouw geen beroep meer kan doen op de rechtsgronden bedrog en misbruik van omstandigheden omdat deze in de memorie van grieven niet aan bod zijn gekomen, noch daar zijn uitgewerkt, noch daarin is aangevoerd dat de vrouw zich nog op deze gronden wenst te beroepen, noch dat zij deze gronden wenst te handhaven.

6.2.4. Naar het oordeel van het faalt dit betoog omdat de man uitgaat van een onjuiste rechts-opvatting. Alleen als uit de memorie van grieven (of anderszins) zou blijken dat de vrouw ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van één of van beide van deze in eerste aanleg in de appeldagvaarding genoemde rechtsgronden wordt daarmee behandeling daarvan buiten de rechts-strijd gebracht. Uit de omstandigheid dat de vrouw in de memorie van grieven haar stellingen toespitst op hetgeen de rechtbank heeft beslist en op de in haar ogen kennelijk sterkste rechts-grond - dwaling wegens benadeling met meer dan een kwart - valt niet af te leiden dat de vrouw haar vordering niet meer wenst toegewezen te krijgen, zo nodig op één van de andere door haar, of door de rechter ambtshalve aan te vullen rechtsgronden. Daarbij komt dat die rechtsgronden nader zijn uitgewerkt in de stukken in eerste aanleg en bovendien ‘in het verlengde liggen’ van de rechtsgrond dwaling wegens benadeling met meer dan een kwart. Het hof kan bedoelde afstand (van enige rechtsgrond) niet lezen in de stukken van de vrouw.

6.2.5. De verwijzing door de man naar het grievenstelsel leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank heeft de vordering van de vrouw afgewezen – kort gezegd - door honorering van het op bekrachtiging (of bevestiging) gebaseerde verweer van de man (rov. 3.2 van het vonnis). Daartegen keren zich de grieven, in het bijzonder de grieven 1 en 2. Als het hof dit verweer niet honoreert, en dat is het geval, ligt ingevolge de devolutieve werking, het geschil weer in volle omvang voor.

6.2.6. De vrouw geeft in de akte uitlating na comparitie van 9 januari 2007 evenwel niet aan of zij de andere rechtsgronden genoemd in de inleidende dagvaarding, te weten onrechtmatige daad (punt 15 tweede alinea) en derogerende en aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (punt 20 inleidende dagvaarding en petitum appeldagvaarding), intrekt dan wel handhaaft. Zonodig heeft de vrouw zich daarover nog uit te laten. In verband met de grondslag onrechtmatige daad wijst het hof op HR 19 januari 2007, NJ 2007/62.

6.3. Rechtsverwerking

6.3.1. In punt 17 van de memorie van grieven beroept de man zich op rechtsverwerking daarin bestaande dat hij er, gelet op het tijdsverloop en het aanvullende convenant in november 1999, gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de vrouw niet op de gemaakte afspraken zou terugkomen.

6.3.2. Het hof verwerpt dit verweer. Het enkele tijdsverloop kan geen rechtsverwerking mee-brengen. Het sluiten van het aanvullend convenant strekte er niet toe het eerder convenant te bekrachtigen, maar om de verwerving van een huis voor de vrouw mogelijk te maken. Daaraan kan de man dan ook niet het vertrouwen hebben ontleend dat het eerdere convenant onaantast-baar zouden worden. Dit zou wellicht anders zijn indien de litigieuze brief van 10 december 1998 van de man aan de bank onderwerp van onderhandelingen zou zijn geweest, maar dat wordt niet gesteld. De man betwist zelfs het bestaan van de brief.

6.3.3. Het hof merkt hierbij nog op dat een beroep op rechtsverwerking de onderhavige acties uit wilsgebreken niet kan pareren. Indien de man immers bedrog heeft gepleegd (althans onrecht-matig heeft gehandeld), of misbruik van de omstandigheden heeft gemaakt, of dat als gevolg van aan zijn zijde opkomende omstandigheden de vrouw heeft gedwaald (althans het convenant zodanig onredelijk is dat de vrouw daaraan niet is gebonden), dan kan hij zich niet op rechts-verwerking beroepen.

6.4. Verjaring

6.4.1. Ten verwere beroept de man zich ten aanzien van de wilsgebreken op de verjaringstermijn van 3 jaren van 3:52 BW.

6.4.3. De verjaringstermijn van misbruik van omstandigheden begint te lopen nadat de ‘invloed’ heeft opgehouden te werken. Aldus kan deze verjaringstermijn in casu ook niet eerder zijn gaan lopen dan mei 1999.

6.4.4. Het betoog van de man dat de verjaringstermijn eerder begon te lopen, namelijk met het sluiten van het convenant eind december 1998, is alleen dan juist indien de vrouw op die datum ook op de hoogte was van de feiten en omstandigheden die zij ten grondslag heeft gelegd aan het door haar gestelde bedrog, de dwaling of het misbruik. Dat wordt door de man niet gesteld.

6.4.5. Het beroep op verjaring van de acties uit wilsgebreken faalt derhalve.

6.5. Bevestiging

6.5.1. De man heeft in de punten 39 e.v. van de memorie van grieven gepersisteerd bij zijn opvatting dat de vrouw, door ondertekening van het aanvullend convenant het echtscheidings-convenant van 20 december 1998 heeft bekrachtigd c.q. bevestigd. De rechtbank heeft uit het feit dat de vrouw ten tijde van het aanvullende convenant op de hoogte was van de brief van 10 december 1998 afgeleid dat de vrouw geen beroep toekomt op vernietiging. De vrouw komt daartegen op in de grieven 1, 2, 10, 11 en 12.

6.5.2. Naar het oordeel van het hof zijn de grieven gegrond en gaat het verweer van de man niet op. Het bestreden vonnis kan reeds hierom niet in stand blijven. Daartoe overweegt het hof als volgt.

6.5.4. Voor de uitleg van een schriftelijk beding (hier: het aanvullend convenant van 25 november 1999) komt het aan op toepassing van de Haviltexmaatstaf in het licht van de tekst. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet aldus door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

6.5.5. Er zijn het hof geen feiten of omstandigheden gebleken die aanleiding zouden kunnen om te veronderstellen dat de man bekrachtiging of bevestiging door de vrouw van het echtscheidingsconvenant mocht verwachten. De strekking van het aanvullende convenant is kennelijk geen andere geweest dan mogelijk te maken dat de vrouw een woning in eigendom kon verwerven met financiële steun van de man. Uit niets blijkt dat partijen beoogd hebben het convenant van december 1998 te bekrachtigen, althans niet ten aanzien van de hier aan de orde zijnde geschillen en zeker niet dat partijen en bevestiging voor ogen hadden die bewerkstelligt dat de vrouw vrijwillig afstand doet van een vordering van enkele miljoenen euro’s. Weliswaar verwijst artikel 5 naar het eerdere convenant, maar daarmee is alleen een herhaling beoogd, niet om – bijvoorbeeld naar aanleiding van gerezen geschillen - tot bekrachtiging te komen.

6.5.6. Voorts neemt het hof in aanmerking dat als juist is, zoals de vrouw stelt maar de man betwist, dat het vermogen van de man op de peildatum voor de uitvoering van het finaal verreken-beding veel hoger was, dan waarvan was uitgegaan bij het echtscheidingsconvenant, en aan-nemelijk is dat de man dat dan ook wist, de man met het aangaan van het aanvullend convenant mogelijk wederom bedrog of een onrechtmatige daad pleegt c.q. misbruik maakt van de omstandigheden c.q. de vrouw in dwaling houdt. Onder die omstandigheden is het naar maat-staven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de man zich op bevestiging of bekrachtiging door de vrouw beroept. Het had immers in dat geval op zijn weg gelegen om ten tijde van het aangaan van het aanvullend convenant het juiste, hogere te verrekenen vermogen aan de orde te stellen.

6.5.7. Ook als de vrouw zich wel bewust zou zijn geweest van de portee van de brief van 10 december 1998, dan nog had de man bij het aangaan van het aanvullend convenant uit eigener beweging zijn hogere vermogen aan de orde dienen te stellen. Hij mocht er niet op vertrouwen dat de vrouw dat wel zou doen, in het kader van de financiering van haar woning, bovendien op straffe van verval van het recht dat hogere vermogen alsnog aan de orde te mogen stellen. Ook tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat het beroep van de man op bevestiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

6.5.8. Tenslotte wijst het hof erop dat de man het bestaan en de juistheid van de inhoud van de brief van 10 december 1998 betwist, althans dat hij heeft betwist die brief te kennen en dat hij die ook niet heeft verzonden (punt 14 cva). De brief is, zo volgt uit de stellingen van partijen, geen onderwerp van onderhandelingen geweest bij de totstandkoming van het aanvullende convenant. Als het niet-bestaan van de brief juist is, kan het niet ter sprake brengen van die brief door de vrouw ten tijde van de onderhandelingen over het aanvullend convenant dan ook geen gevolg hebben. In het bijzonder kan de door de man genoemde bevestiging door de vrouw niet bewerk-stelligen dat de vrouw het hogere vermogen van de man nadien niet meer aan de orde kan stellen.

6.5.9. Weliswaar was de brief van 10 december 1998 volgens haar eigen stellingen bij de vrouw bekend, maar de inhoud daarvan noodzaakte haar niet die brief in de onderhandelingen over de extra financiering door de man te betrekken, al was het maar omdat zij, zo zij het belang van die brief aanstonds had begrepen, daarmee die financiering mogelijk in gevaar bracht. Daarbij komt dat de vrouw, zoals zij stelt, de portee van die brief niet aanstonds heeft begrepen en reeds daarom niet ter sprake heeft gebracht. Hetgeen de man stelt – bijvoorbeeld dat de vrouw geen groentje is op financieel gebied – noopt niet tot de conclusie dat zij zich wel bewust was van die portee. Daarbij komt dat volstrekt onaannemelijk is dat als de vrouw wel op hoogte was van de consequenties van die brief, zij zonder meer afstand zou hebben gedaan van haar aanspraken die daaruit voortvloeien.

6.5.10. De man biedt bewijs aan van zijn stelling dat het aanvullende convenant het eerdere bevestigt. Het hof zal dit bewijsaanbod passeren omdat zoal juist dat het echtscheidingsconvenant wordt bevestigd, dit niet wegneemt dat de man zich daar niet op kan beroepen, zoals hiervoor overwogen.

6.6. Afstand van recht op ontbinding en vernietiging

6.6.1. Ten verwere beroept de man zich in de memorie van grieven punten 44 e.v. op de slotteksten van de convenanten waarin partijen afstand van hun recht om ontbinding en vernietiging te vorderen (wegens wilsgebrek c.q. wegens benadeling voor meer dan een kwart).

6.6.2. Naar het oordeel van het hof kan deze afstand geen doel treffen. Voor afstand van recht is minimaal vereist dat degene die afstand doet zich bewust is van hetgeen waarvan hij of zij afstand doet en om en nabij de waarde daarvan. Aan de vrouw wordt, ter uitvoering van het finaal verrekenbeding, toegekend een bedrag van fl. 1.750.000,-, zijnde € 794.115,38. Blijkens de appeldagvaarding vordert de vrouw een aanvullende uitkering van € 1.641.549,93. Er bestaan geen aanwijzingen dat de vrouw, in bedoelde slotpassages, afstand heeft willen doen van een recht op een bedrag als thans door haar gevorderd. Daarbij komt dat, als de vrouw recht zou hebben op een dergelijk bedrag, het reeds vanwege de disproportionaliteit, voorshands naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man de vrouw zou kunnen houden aan de gemaakte afspraken. Dit wordt niet anders als juist zou zijn, zoals de man stelt maar de vrouw betwist, dat de vrouw zou zijn begeleid door een ter zake deskundige advocaat en accountant.

6.6.3. In punt 45 van de memorie van grieven plaatst de man zijn stellingen in het kader van een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Tevergeefs. Het convenant van december 1998 strekt ertoe uitvoering te geven aan de verplichtingen van partijen uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden. In zoverre het betreft de financiële afwikkeling van het finaal verrekenbeding is het convenant aan te merken als een overeenkomst die er toe strekt de uit hoofde van die voor- waarden bestaande verplichtingen teniet te doen door vaststelling van de nog niet uitgerekende betalingsverplichting. De strekking is niet, althans dat blijkt uit niets, geweest om een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW te sluiten en aan een bestaand geschil een einde te maken, noch om geschillen of onzekerheden te voorkomen. Met het sluiten van het convenant wordt, zoals geldt voor elke (niet-vaststellings)overeenkomst, weliswaar mede beoogd om geschillen, onzeker- heden en rechtgedingen te voorkomen, maar dat maakt een gewone overeenkomst nog geen vaststellingsovereenkomst.

6.7. Waarde van de boedel

6.7.1. Het hof acht het noodzakelijk om, alvorens te kunnen beslissen óf sprake was van een wilsgebrek (c.q. onrechtmatig handelen dan wel het bestaan gronden van redelijkheid en billijk-heid), eerst vast te stellen wat de omvang en waarde van de boedel was en hetgeen de man daarvan wist. Immers als, zoals de vrouw stelt maar de man betwist, de waarde van de boedel in de orde van grootte van 10 miljoen gulden heeft gelegen en de man dat wist, dan vormt dit feit een zwaarwegend argument voor de juistheid van de stellingen van de vrouw en zal er rekening mee gehouden kunnen worden dat de vorderingen van vrouw kunnen worden toegewezen. Is de waarde van de boedel in de orde van grootte zoals die waarvan partijen bij het echtscheidingsconvenant zijn uitgegaan, dan hoeft geen nader onderzoek naar de overige stellingen van de vrouw te volgen. Deze omvang en waarde valt niet vast stellen aan de hand van de brief van 10 december 1998, ook niet als vast zou komen te staan dat die brief wel afkomstig was van de man omdat de man (subsidiair) de juistheid van de inhoud van die brief betwist.

6.7.2. Het hof zal daartoe, zoals besproken ter gelegenheid van de comparitie van partijen, eerst een deskundige benoemen. Nadien zal moeten worden beoordeeld of nadere bewijslevering door getuigen vereist is. De deskundige zal worden gevraagd de waarde van de ondernemingen vast te stellen.

6.7.3. Als peildatum zal het hof hanteren de peildatum van artikel 3.1. van het convenant van december 1998, namelijk de waardebepaling per ultimo juni 1998 (punt 80 memorie van antwoord). Voor een peildatum 1 januari 1999 ziet het hof geen aanleiding (akte d.d. 9 januari 2007). De vrouw heeft immers niet gesteld dat zij heeft gedwaald omtrent de indertijd gekozen datum.

6.7.4. In punt 81 memorie van antwoord verzoekt de man het hof de deskundige op te dragen voor de waardering van de bedrijven dezelfde waarderingsmethodiek te gebruiken als door de accountants van de man indertijd gehanteerd al is hem die methode niet bekend. Blijkens de brief van 10 december 1998 zou gebruikt zijn de Discounted Cash Flow methode (DCF-methode). Het is deze methode die de man ook op de comparitie van partijen heeft genoemd. De vrouw noemt deze methode in haar akte van 9 januari 2007. Het hof zal de deskundige vragen de ondernemingen te waarderen overeenkomstig hetgeen gebruikelijk is en daarbij aan te geven welke methode gebruikt is en, zo de deskundige een andere methode hanteert, tevens aan te geven wat de uitkomst is als de DCF-methode wordt gehanteerd.

6.7.5. Aan de deskundige zal tevens gevraagd worden een waardering te geven voor de aandelen van de man (genoemd in de brief van 10 december 1998). Daarvoor is informatie nodig over deze aandelen die door de man zal moeten worden verschaft. Wordt deze informatie niet, of niet volledig verschaft dan valt niet uit te sluiten dat het hof tot op tegenbewijs uit zal gaan van de waarde genoemd in de brief van 10 december 1998, fl. 1.880.000,- (€ 853.106,81).

6.7.7. Indien één van partijen een nadere waardering wenst van de inboedel dan zullen beide partijen eerst een volledige opgave moeten doen van de inboedel met een schatting van de waarde per peildatum.

6.7.8. Blijkens de vennootschappelijke balans per 31 december 1998 behoort het vaartuig toe aan de vennootschap [X.] Holding B.V. Voor een verrekening is dan geen plaats. De deskundige zal worden verzocht na te gaan of de boot inderdaad tot die vennootschap behoort en zo dat het geval is, of daarmee bij de waardebepaling rekening is gehouden.

6.8. Grief 14, pensioenvoorziening

6.8.1. De vrouw heeft gevorderd de man te veroordelen om aan de vrouw te voldoen de helft van de in [X.] Holding B.V. ondergebrachte pensioenvoorziening met een boekwaarde van € 81.304,71. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen (rov. 3.2.6 en 3.2.7).

6.8.2. Uit de toelichting op de grief op pagina 13 van de memorie van antwoord maakt het hof op dat de vrouw dit oordeel van de rechtbank, wat daar ook van zij, aanvaard. Het doel van de grief is kennelijk om getuigen te horen zodat duidelijkheid zou kunnen ontstaan over de vraag “wie hiervoor verantwoordelijk is en derhalve (mede) aansprakelijk daarvoor gesteld kan worden”.

6.8.3. Aldus uitgelegd voldoet de grief niet aan de daaraan te stellen eisen, reeds omdat de vrouw kennelijk geen vernietiging van enige beslissing van de rechtbank op dit punt nastreeft. De vrouw dient zich uit te laten over het doel van haar grief.

7. De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 8 januari 2008 voor akte aan de zijde van de vrouw met de hiervoor in rov. 6.2.6, rov. 6.8.3 en rov. 6.9 in verbinding met rov. 6.7 vermelde doeleinden; de man kan een antwoordakte nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 27 november 2007.