Parket bij de Hoge Raad, 01-09-2006, AT4544, R04/081HR

Rekestnummer R04/081HR

Parket 17 februari 2006

mr. De Vries Lentsch-Kostense

2. Deze onderdelen komen op tegen rechtsoverweging 4.4 alwaar het hof de voornoemde vraag ontkennend heeft beantwoord met de volgende overweging:

"De door de vrouw gestelde benadeling van meer dan één/vierde, wat daar ook van zij, dient te worden beoordeeld aan de hand van het ten tijde van de totstandkoming van het convenant toepasselijke recht. Nu de wettelijke bepaling waar de vrouw zich op beroept op het moment dat het convenant tot stand kwam slechts toepasselijk was voor zover er sprake was van een gemeenschap en partijen het erover eens zijn dat tussen hen geen gemeenschap bestond, mist art. 3:196 BW toepassing. Het gegeven dat inmiddels de Wet regels verrekenbedingen van kracht is doet aan het voorgaande niet af, nu de wet op dit punt slechts regelend recht bevat en de tussen partijen bij convenant gemaakte afspraken prevaleren. (...)"

5. De Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van afdeling 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen) bevat één bepaling van overgangsrecht: artikel IV schrijft voor dat het recht zoals dat gold onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip van de inwerkingtreding van de Wet, van toepassing blijft op huwelijkse voorwaarden die uitsluitend finale verrekening van vermogen bevatten (lid 1) alsmede op een bepaling als bedoeld in art. 1:94 lid 1 BW die vóór het tijdstip van de inwerkingtreding in een uiterste wilsbeschikking of bij de gift is opgenomen (lid 2).

Deze bepaling van overgangsrecht die voor de door haar genoemde gevallen eerbiedigende werking voorschrijft en daarmee uitgaat van onmiddellijke werking van alle overige bepalingen, is in de memorie van toelichting als volgt toegelicht (MvT, TK 2000-2001, 27 554, nr. 3, p. 20-21):

"Het onderhavige wetsvoorstel is grotendeels van regelend recht. Daar waar bestaande huwelijkse voorwaarden van de regels in het onderhavige wetsvoorstel afwijken, ontstaan geen overgangsrechtelijke problemen waar het betreft bepalingen die van regelend recht zijn. Hetgeen in afwijking van de voorgestelde regeling is geregeld in huwelijkse voorwaarden blijft dan immers gelden.

Ten aanzien van de vier dwingendrechtelijke bepalingen geldt het volgende. Twee van die voorgestelde dwingendrechtelijke bepalingen, de artikelen 138, tweede lid, en 143, handelen over de wederkerige verplichting elkaar over de te verrekenen inkomsten of het te verrekenen vermogen informatie te verschaffen. Artikel 139 houdt de bevoegdheid in opheffing van de verplichting tot verrekening en schadevergoeding te vorderen, terwijl artikel 140 de bevoegdheid inhoudt de rechter een betalingsregeling te vragen.

Ten aanzien van al deze bepalingen kan worden uitgegaan van onmiddellijke werking. Het betreft hier bevoegdheden en geen vorderingsrechten, zodat het beginsel van verkregen rechten (vergelijk artikel 69 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk wetboek) op dit punt geen rol speelt. Ook inhoudelijk bestaat geen bezwaar tegen onmiddellijke werking.

In de nota naar aanleiding van het verslag is voorts met betrekking tot het overgangsrecht het volgende opgemerkt naar aanleiding van - mede door een voorstel van Luijten (WPNR 6432, p. 100 linkerkolom) geïnspireerde - vragen van de vaste commissie voor Justitie (TK 2000-2001, 27 554, nr. 5, p. 13 en 14):

"De commissie vraagt te reageren op het - impliciete - voorstel van Luijten de onmiddellijke werking van het voorstel ook uit te breiden tot alle bij de invoering geldende periodieke verrekenbedingen uit het verleden.

Naar ik veronderstel is er bij de commissie sprake van een misverstand. De overgangsrechtelijke regeling impliceert dat de voorgestelde regeling, zoals de commissie terecht opmerkt, onmiddellijke werking heeft ten aanzien van huwelijkse voorwaarden die - mede - een periodiek of finaal verrekenbeding omvatten. Luijten acht dit onterecht, maar werkt dit niet uit.

De gevolgen van de onmiddellijke werking geeft de commissie op juiste wijze weer. Huwelijkse voorwaarden die mede een periodiek of finaal verrekenbeding omvatten blijven onverminderd van kracht, voor zover er geen strijd is met de in het wetsvoorstel opgenomen dwingendrechtelijke bepalingen. Voor zover in bestaande huwelijkse voorwaarden onderdelen van een verrekenbeding niet geregeld zijn, werkt de voorgestelde wettelijke regeling aanvullend. Hoe groot de variatie aan huwelijkse voorwaarden, die - mede - periodieke of finale verrekenbedingen omvatten ook is, het komt mij voor dat bij gebreke van een regeling van de aspecten die in dit wetsvoorstel aan de orde komen, de aanvullende werking van de voorgestelde wettelijke regeling goed zal zijn.

De commissie ziet het goed dat het oude recht toepasselijk blijft ten aanzien van uitsluitingsclausules als bedoeld in artikel 94, eerste lid, die in een uiterste wilsbeschikking opgenomen zijn. Dit volgt uit artikel IV, tweede lid.

(...)"

6. Uit de hiervoor geciteerde parlementaire geschiedenis blijkt dat in het bijzonder is stilgestaan bij de gevolgen van de inwerkingtreding van de nieuwe wettelijke regeling voor de bepalingen opgenomen in lopende huwelijkse voorwaarden (bepalingen in reeds vóór de inwerkingtreding overeengekomen en nog tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden). In de parlementaire stukken is niet uitdrukkelijk ingegaan op de overgangsrechtelijke gevolgen die de inwerkingtreding van art. 135 lid 2 - de schakelbepaling waarmee enkele bepalingen over procedurele aspecten van de verdeling van gemeenschappen (art. 3:181 en 183 BW) en over nietige en vernietigbare verdelingen van gemeenschappen (art. 3:195-200 BW) van overeenkomstige toepassing worden verklaard - meebrengt voor lopende verdelingen of voor reeds (partieel) afgeronde verdelingen. Wel is in de nota naar aanleiding van het verslag aangegeven waarom art. 3:196 BW van overeenkomstige toepassing is verklaard op verrekeningen (die na de inwerkintreding plaatsvinden) (TK 2000-2001, 27 554, nr. 5, p. 8-9):

"Artikel 3:196 biedt een extra vernietigingsgrond voor verdelingen naast de algemene voor vernietiging van rechtshandelingen geldende gronden. Een verdeling - en ingevolge het voorgestelde artikel 135 lid 2 ook een verrekening - is vernietigbaar, als een partij omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een kwart is benadeeld. Ingevolge het tweede lid van artikel 3:196 wordt er vermoed te zijn gedwaald als de benadeling voor meer dan een kwart bewezen is. Deze extra vernietigingsgrond geldt naar huidig recht ook voor het wettelijk deelgenootschap (zie het huidige artikel 137). Van der Burght merkt weliswaar op dat hij in effect een echt verschil niet ziet tussen het alsnog verrekenen van een vergeten waarde en een nieuwe verrekening als blijkt dat er voor meer dan een kwart omtrent de waarde van het te verrekenen vermogen is gedwaald, maar als deze extra vernietigingsgrond voor de verrekening niet zou zijn gegeven, zal vaak niet toegekomen worden aan een herziene verrekening in geval van dwaling omtrent de waarde. Een dergelijke vorm van dwaling is immers niet eenvoudig te bewijzen. In deze gevallen gaat het voorts niet om verrekening van vergeten waarden. Ik kan niet anders concluderen dan dat de van overeenkomstige toepassing van artikel 3:196 wel degelijk zin heeft."

7. De vraag of ook ten aanzien van een schakelbepaling als het nieuwe art. 135 lid 2 BW zonder meer kan worden uitgegaan van onmiddellijke werking nu in art. IV niet is voorzien in een vorm van eerbiedigende of uitgestelde werking, kan naar mijn oordeel niet worden beantwoord zonder daarbij in de beoordeling te betrekken de bepalingen die door de schakelbepaling van overeenkomstige toepassing worden verklaard; per bepaling moet ook worden bezien wat onmiddellijke werking meebrengt mede gezien het beginsel dat niet wordt teruggekomen op voldongen feiten (een beginsel dat, zoals gezegd, grenzen stelt aan de onmiddellijke werking). Verder ligt het voor de hand dat bij de beantwoording van bovengenoemde vraag in het bijzonder richtinggevend moeten zijn de regels van overgangsrecht die voor de van overeenkomstige toepassing verklaarde bepalingen zelf gelden.

Voor de van overeenkomstige toepassing verklaarde bepaling van art. 3:196 BW, de voor de verdeling van een gemeenschap geschreven vernietigbaarheidsgrond waarop de vrouw zich in het onderhavige geding beroept, is art. 101 Overgangswet van belang. Met name in verband met de leer der voldongen feiten wordt in deze bepaling onderscheid gemaakt tussen verdelingen die reeds vóór de inwerkingtreding van het nieuwe vermogensrecht hebben plaatsgevonden en zijn afgerond enerzijds en verdelingen die reeds vóór de inwerkingtreding zijn aangevangen doch nog niet zijn afgerond anderzijds. (Dat art. 3:196 BW onverkort moet gaan gelden voor verdelingen die pas na de inwerkingtreding van de nieuwe bepalingen aanvangen, ligt voor de hand en is geen kwestie van overgangsrecht.) Art. 101 Overgangswet Nieuw BW houdt in dat van het tijdstip van haar inwerkingtreden af, de wet van toepassing is op handelingen met betrekking tot de verdeling van een gemeenschap voorzover die nog niet is voltooid en uitsluitend voor het vervolg, behalve indien dit zou nopen tot het ongedaan maken van alsdan reeds in overeenstemming met het voordien geldende recht getroffen maatregelen en dat de wet niet van toepassing wordt ten aanzien van onderwerpen waaromtrent vóór het in werking treden van de wet een rechterlijke uitspraak is gevraagd. In de memorie van toelichting is met betrekking tot de bepaling van art. 101 Overgangswet NBW het volgende opgemerkt (Parl. Gesch. Overgangswet, p. 109-110):

"De verdeling van een gemeenschap - de boedelscheiding naar de terminologie van het oude recht - is een aangelegenheid die geruime tijd kan duren. Het zal derhalve dikwijls voorkomen dat de nieuwe bepalingen omtrent de verdeling in werking treden tijdens de lopende werkzaamheden voor een boedelscheiding. In het algemeen kan de nieuwe wet dan onmiddellijke werking hebben voor het vervolg, mits dat niet meebrengt dat weer ongedaan gemaakt zou moeten worden wat reeds is bereikt. Ongewenst is het in het bijzonder om in te grijpen in de gevolgen van reeds gevallen rechterlijke beslissingen en in lopende gerechtelijke procedures betreffende een boedelscheiding.

Van een lopende boedelscheiding moet men de partiële verdeling onderscheiden. Deze vormt een afgerond geheel; is zij voltooid vóór de inwerkingtreding, dan wordt zij niet meer door het nieuwe recht beïnvloed (zie Inleidende opmerkingen, onder 12a)."

De Inleidende opmerkingen onder 12a waarnaar aan het slot van de hier geciteerde passage wordt verwezen hebben betrekking op de leer van de voldongen feiten die de onmiddellijke werking begrenst en die onder meer meebrengt dat de vraag of een rechtshandeling geldig of ongeldig is verricht, in beginsel niet naar het nieuwe doch naar het oude recht wordt beoordeeld als zij vóór de inwerkingtreding was verricht (Parl. Gesch. Overgangswet NBW, p. 12-14).

Men kan zich afvragen of aan de hand van de regeling van art. 79 en 80 Overgangswet inzake "verschuivingen" in de geldigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen moet worden beoordeeld of art. 3:196 BW van toepassing is op reeds vóór de inwerkingtreding aangevangen verdelingen dan wel of uit art. 101 Overgangswet - mede in het licht van de hiervoor weergegeven passage uit de parlementaire geschiedenis - kan worden afgeleid dat art. 3:196 BW niet van toepassing wordt op verdelingen die reeds zijn voltooid vóór de inwerkingtreding van deze bepaling of op verdelingen waaromtrent reeds een rechterlijke uitspraak is gevraagd, zodat de vraag of een zodanige verdeling vernietigbaar is, op die grond moet worden beoordeeld naar het voordien geldende recht, dat wil zeggen aan de hand van de regeling van art. 1158 e.v. BW (oud) die overigens een soortgelijke regeling bevat als art. 3:196 BW en die overigens ook een beroep op de algemene dwalingsbepaling van art. 1358 BW (oud) uitsluit evenals art. 3:199 BW voor het thans geldende recht. Uit het arrest van uw Raad van 7 april 1995, NJ 1996, 499, m.nt. WMK, kan worden afgeleid dat deze vraag moet worden beantwoord in laatstgenoemde zin. In dit arrest werd art. 1158 BW (oud) met een beroep op art. 101 Overgangswet toegepast op een overeenkomst waarbij partijen zich hadden verplicht tot een bepaalde, concreet aangegeven verdeling van hun nog niet ontbonden huwelijksgoederen-gemeenschap, zulks onder de opschortende voorwaarde van het plaatsvinden van die ontbinding die uiteindelijk pas plaatsvond na de inwerkintreding per 1 januari 1992 van art. 3:196 BW. Uw Raad oordeelde onder verwijzing naar art. 101 Overgangswet dat niet het nieuwe art. 3:196 BW doch het voordien geldende art. 1158 BW (oud) diende te worden toegepast omdat ten aanzien van de litigieuze overeenkomst, die moest worden aangemerkt als een handeling met betrekking tot een nog niet voltooide verdeling van een gemeenschap, vóór 1 januari 1992 een rechterlijke uitspraak was gevraagd. Overigens zou naar mijn oordeel toepassing van de artt. 79 en 80 Overgangswet tot eenzelfde resultaat leiden, onverschillig of art. 3:196 BW met zijn regeling omtrent de vernietigbaarheid op onderdelen een ruimere mogelijkheid tot vernietiging zou inhouden dan art. 1158 BW (oud) inzake de vernietigbaarheid doet. Dit aangezien art. 79 Overgangswet, waarin het beginsel van de eerbiediging van de geldigheid van onder het oude recht verrichte rechtshandelingen is gecodificeerd, gezien zijn redactie tevens verhindert dat naast of in de plaats van een gebrek dat een rechtshandeling reeds aankleeft, een nieuwe grond van nietigheid of vernietigbaarheid ontstaat; zie de memorie van antwoord II en de memorie van antwoord I, Parl. Gesch. Overgangswet NBW, p. 80-81 onderscheidenlijk 84-85).

9. In het voorgaande is - met het middel - ervan uitgegaan dat naar het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van de Wet van 14 maart 2002, art. 3:196 BW niet van toepassing is ten aanzien van verrekeningen als door partijen in hun echtscheidingsconvenant overeengekomen ingeval in de huwelijkse voorwaarden niet een wettelijk deelgenootschap is overeengekomen doch een periodiek verrekenbeding waaraan evenwel geen uitvoering is gegeven. Ik licht dit als volgt toe.

Voor het wettelijk deelgenootschap zoals dat vóór de inwerkingtreding van de Wet van 14 maart 2002 in afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 BW (artt. 132-145) was geregeld, waren de artt. 3:181, 183 en 195-200 BW en de artt. 677-680 (oud) Rv ingevolge art. 1:137 lid 2 (oud) BW zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing op de in lid 1 van die bepaling bedoelde deling van de vermogensvermeerdering na beëindiging van het tussen partijen geldende (wettelijk) deelgenootschap. Art. 1:129 (oud) BW bepaalde dat wanneer bij huwelijkse voorwaarden "een deelgenootschap" is overeengekomen, de voorschriften van afdeling 2 van titel 8 (het wettelijk deelgenootschap), gelden, voorzover daarvan niet uitdrukkelijk of door de aard van de bedingen is afgeweken. Over de betekenis van de term deelgenootschap in art. 1:129 BW bestond veel onduidelijkheid, onder meer over de vraag of art. 129 en daarmee de artt. 132-145 (oud) BW van toepassing waren op een (niet uitgevoerd) periodiek Amsterdams verrekenbeding als waarvan in casu sprake is. Een bevestigend antwoord op deze vraag werd gegeven in HR 7 april 1995, NJ 1996, 486, m.nt WMK (rechtsoverweging 3.3.1); de Hoge Raad overwoog in dit arrest voorts dat (het hof terecht tot uitgangspunt had genomen dat) de verrekening dient te geschieden overeenkomstig art. 1:139 lid 1 juncto art. 1:136 lid 2 (oud) BW. Dit strookt, aldus de Raad, ook met de strekking van deze bepalingen die het daarin vervatte stelsel kennelijk met het oog op de rechtszekerheid voor het geval van een deelgenootschap voorschrijven. Bij een andere uitleg zou deze rechtszekerheid in het gedrang komen.

Dit arrest heeft veel kritiek geoogst. Als voornaamste bezwaar is - bijvoorbeeld in de noot van Kleijn onder het arrest - genoemd dat het Amsterdamse verrekenbeding ziet op overgespaarde inkomsten, terwijl het eindvermogen zoals in het wettelijk deelgenootschap bedoeld een aantal elementen kan bevatten die niet uit bespaarde inkomsten zijn opgebouwd. Toepassing van afdeling 1.8.2 (oud) BW, met name de door de Hoge Raad niet genoemde maar op grond van art. 1:129 (oud) BW in beginsel wel voor toepassing in aanmerking komende bepalingen van de artt. 1:138 en 143 (oud) BW, leidt er dan toe dat partijen een verrekening (van deze inkomensvreemde elementen) wordt opgedrongen die zij nooit hebben bedoeld. Daarbij is overigens wel aangetekend dat toepassing van de bedoelde bepalingen een praktische uitweg biedt uit de impasse die ontstaat wanneer alsnog moet worden afgerekend door partijen die tijdens de duur van hun huwelijk niet periodiek hebben verrekend (zie: de noot van Kleijn, alsmede Van Mourik-Verstappen, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht na echtscheiding, 1997, p. 119 voetnoot 139). Het arrest is dan ook wel zo verstaan dat per bepaling moet worden bezien of deze zich - gelet op de aard van het verrekenbeding en de bedoeling die partijen daarmee hebben gehad - voor de door de Hoge Raad aangenomen (overeenkomstige) toepassing leent. Als voorbeelden van bepalingen die zouden kunnen worden toegepast zijn in de literatuur onder meer genoemd: de artt. 1:136, 137 en 142 (oud) BW. Daarbij is evenwel de verwijzing in art. 1:137 lid 2 (oud) naar art. 3:196 BW niet expliciet aan de orde geweest (zie de handboeken: Van Mourik-Verstappen, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht na echtscheiding, 1997, p. 118-120; De Bruijn-Soons-Kleijn-Huijgen-Reinhartz, Het Nederlandse huwelijksver-mogensrecht, 1999, p.438-458; Asser-De Boer, 1992, nr. 492; Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederen- en erfrecht, 12e dr. 1999, p. 284-294 alsmede 13e dr. 2005, p. 321-356; de commentaren van Van Mourik en Luijten in WPNR 6188, p. 481-482 onderscheidenlijk p. 492-495.

In latere uitspraken heeft uw Raad een verwijzing naar art. 1:139 lid 1 juncto 136 lid 2 (oud) BW achterwege gelaten (zie bijv.: HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617, m.nt WMK; HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581, m.nt WMK). In HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 383, m.nt WMK heeft uw Raad verduidelijkt dat de in het arrest van 7 april 1995 aanvaarde opvatting niet inhoudt dat wanneer aan de echtgenoten in privé toebehorende en buiten de verdeling blijvende goederen geen inkomsten hebben opgeleverd maar tijdens het bestaan van het huwelijk wel in waarde zijn gestegen, een Amsterdams verrekenbeding als het onderhavige naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aldus zou moeten worden uitgelegd dat (ook) zodanige waardestijgingen moeten worden verrekend als waren zij voortgekomen uit overgespaarde inkomsten. Nadere regels en uitwerkingen van deze rechtspraak werden gegeven in onder meer HR 2 maart 2001, NJ 2002, 583 en HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93, m.nt. WMK, steeds met een verwijzing naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mede in verband met de aard van het beding. Over de vraag of art. 1:129 en daarmee de artt. 132-145 (oud) BW van overeenkomstige toepassing zijn op een (niet uitgevoerd) periodiek Amsterdams verrekenbeding als waarvan in casu sprake is, heeft uw Raad zich niet nogmaals expliciet uitgelaten (zie nader over deze rechtspraak: de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 27 januari 2006, RvdW 2006, 125). Uit de hier genoemde jurisprudentie leid ik af dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Daaraan doet niet af dat die bepalingen in voorkomende gevallen tot inspiratie kunnen dienen en een richting kunnen wijzen bij het aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid oplossen naar oud recht van problemen die ontstaan doordat partijen geen uitvoering hebben gegeven aan het tussen hen overeengekomen periodiek verrekenbeding. Daarmee heeft art. 3:196 BW evenwel niet van doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Rekestnummer R04/081HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Parket 25 april 2005

Inleiding

1. Partijen, verder ook: de vrouw en de man, strijden over de rechtsgeldigheid van het op 3 augustus 2001 door hen ondertekende echtscheidingsconvenant, waarin een regeling omtrent de verrekening op de voet van de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden (Amsterdams verrekenbeding) is opgenomen. De vrouw heeft een beroep gedaan op vernietiging wegens misbruik van omstandigheden en op vernietiging wegens benadeling voor meer dan een vierde als voorzien in art. 3:196 BW, welke bepaling door het op 1 september 2002 in werking getreden art. 1:135 lid 2 BW van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op de verrekening inzake verrekenbedingen in huwelijkse voorwaarden. Het hof heeft het verzoek van de vrouw het convenant te vernietigen op grond van misbruik van omstandigheden en/of wegens "benadeling voor meer dan een vierde", afgewezen. Daartegen richt zich het middel.

2. Tussen partijen staat het volgende vast:

De man, geboren op [geboortedatum] 1959, en de vrouw, geboren op [geboortedatum] 1959, zijn op 6 september 1990 op huwelijkse voorwaarden gehuwd; de huwelijkse voorwaarden zijn bij akte van 15 juni 1998 gewijzigd. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren, de oudste op [geboortedatum] 1991 en de jongste op [geboortedatum] 1993. Ingevolge de (gewijzigde) huwelijkse voorwaarden is tussen partijen elke huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap behoudens een gemeenschap van inboedel uitgesloten en geldt een verrekenbeding dat uitgaat van periodieke verrekening van inkomsten; de toepassing van art. 1:132-145 (oud) BW inzake het wettelijk deelgenootschap is uitgesloten.

Partijen hebben op 3 augustus 2001 een echtscheidingsconvenant getekend, waarbij met oog op de echtscheiding afspraken zijn gemaakt over de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie en waarbij voorts onder meer is overeengekomen dat de tussen partijen bestaande gemeenschap (partijen zijn gezamenlijk ieder voor de onverdeelde helft eigenaar (erfpachter) van de echtelijke woning) aldus wordt verdeeld dat de volledige eigendom van de woning wordt toebedeeld aan de man onder de verplichting de hypothecaire geldlening voor zijn rekening te nemen, en voorts dat uit hoofde van deze verdeling alsmede uit hoofde van de verrekening die tussen partijen op grond van hun huwelijkse voorwaarden dient plaats te vinden, de man aan de vrouw een bedrag verschuldigd is van f 900.000,-, welk bedrag de man aan de vrouw zal betalen zodra de vrouw dit bedrag (of een gedeelte daarvan) nodig heeft voor de aankoop van een woning of de inrichting daarvan.

Met betrekking tot de totstandkoming van het convenant heeft zich het volgende afgespeeld, zoals het hof in rechtsoverweging 4.2. van zijn beschikking - in cassatie onbestreden - heeft overwogen:

4.2. In deze zaak is de gang van zaken als volgt geweest. Partijen hebben zich, nadat zij tot echtscheiding hadden besloten, op 23 mei 2001 gezamenlijk gewend tot mr. N. van 't Hoogerhuijs, advocaat en procureur in het arrondissement Amsterdam. Aan haar hebben partijen verzocht de tussen hen gemaakte afspraken omtrent de gevolgen van de echtscheiding vast te leggen in een convenant om vervolgens op gemeenschappelijk verzoek de rechtbank te verzoeken de echtscheiding uit te spreken, met opneming van de inhoud van het convenant in de te wijzen beschikking. Nadat er meerdere concept-convenanten waren gewisseld, heeft de vrouw zich gewend tot haar huidige advocaat mr. G.M.F. van Voorst tot Voorst te Utrecht. Na een bespreking op 29 juni 2001 op het kantoor van deze advocaat, adviseerde de advocaat de vrouw bij brief van 10 juli 2001. De laatste versie van het voorliggende convenant wordt in deze brief uitvoerig besproken. De vrouw wordt erop gewezen dat de advocaat geen concreet advies over de partneralimentatie kan geven omdat onderliggende bescheiden ontbreken, en dat hetzelfde geldt voor wat betreft de overeengekomen uitbetaling aan de vrouw terzake van de overwaarde van de gezamenlijke echtelijke woning en met betrekking tot de afrekening op grond van het in de huwelijkse voorwaarden voorkomende verrekenbeding. Daarnaast schetst de advocaat de vrouw diverse wijzen waarop verder kan worden gegaan op de ingeslagen weg om tot een alles omvattende regeling te komen met vastlegging daarvan in een convenant. Op 17 juli 2001 vervolgens schrijft de advocaat een brief aan de man, waaruit blijkt dat zij de vrouw op dat moment als advocaat bijstaat en voornemens is de zaak voor de vrouw over te nemen van mr. Van 't Hoogerhuijs, die op dat moment met vakantie was. Vervolgens hebben partijen zich op 27 juli 2001 opnieuw gezamenlijk tot mr. Van 't Hoogerhuijs gewend en is op 3 augustus 2001 een convenant getekend. Kort daarna stuurt de vrouw een brief aan de man waarin zij stelt spijt te hebben van de ondertekening. Zij zegt in die brief dat zij de maanden ervoor behoorlijk verward en depressief was en niet wist wat te doen. Zij kon niet helder over de zaak denken. Zij stelt dat de man waarschijnlijk niet bedoeld heeft haar onder druk te zetten, maar dat het wel zo bij haar over kwam omdat de man er niet meer tegen kon en concentratie- en eetproblemen had. Om die reden heeft zij zich opnieuw gewend tot mr. Van Voorst tot Voorst die zij heeft verzocht het verzoek tot echtscheiding "aan te houden/te ontbinden". Eén en ander heeft geresulteerd in de onderhavige procedure.

De man is notaris, de vrouw heeft een atheneumopleiding gevolgd."

4. De vrouw heeft zich aan het verzoek tot echtscheiding gerefereerd. Tevens heeft zij zelfstandige tegenverzoeken ingediend onder meer ertoe strekkende dat voor recht wordt verklaard dat het op 3 augustus 2001 ondertekende convenant nietig is althans is vernietigd door de buitengerechtelijke verklaring van de vrouw d.d. 12 juncto 21 november 2001 wegens

- primair het ontbreken van de wil van de vrouw,

- subsidiair misbruik van omstandigheden althans bedreiging door de man, in het bijzonder doordat de man de vrouw onder voortdurende en onaanvaardbare druk heeft geplaatst in de periode voorafgaande aan de ondertekening van het convenant,

- meer subsidiair benadeling voor meer dan een vierde voor wat betreft de verdeling van de tussen partijen aanwezige eenvoudige gemeenschap dan wel voor wat betreft de bij de huwelijkse voorwaarden overeengekomen verrekening,

- nog meer subsidiair de redelijkheid en billijkheid.

Voorts heeft de vrouw verzocht de man te veroordelen aan haar te verstrekken een gespecificeerde beschrijving per medio juli 2001 van het te verrekenen vermogen tezamen met onderliggende bewijsstukken alsmede van de nadien plaatsgevonden hebbende vermogensvermeerderingen, en voorts de man te veroordelen om met haar tot verrekening over te gaan in dier voege dat de man aan de vrouw voldoet 50% van het overgespaarde vermogen;

- de man te veroordelen aan haar te betalen 95.293 euro ter zake van de kosten van de huishouding c.q. aflossing van de lening ter zake van de echtelijke woning, alles uit het privé-vermogen van de vrouw voldaan.

Tijdens de behandeling ter zitting op 30 januari 2003 heeft de vrouw haar tegenverzoek in die zin aangevuld dat zij, uiterst subsidiair, een beroep heeft gedaan op dwaling als bedoeld in art. 6:228 BW ter zake van de waarde van het te verrekenen vermogen.

5. De rechtbank heeft - bij beschikking van 9 april 2003 - geoordeeld dat het convenant rechtsgeldig is totstandgekomen en dat het beroep op art. 6:2 en 6:248 BW moet worden afgewezen. Met betrekking tot het door de vrouw gedane beroep op misbruik van omstandigheden en op "benadeling voor meer dan een vierde" heeft de rechtbank in dit verband als volgt overwogen:

De vrouw heeft haar stellingen dat het convenant door misbruik van omstandigheden is totstandgekomen niet aannemelijk gemaakt. Tegenover de betwisting door de man heeft de vrouw haar stellingen niet nader onderbouwd noch een concreet bewijsaanbod terzake gedaan. Voor een omkering van de bewijslast als door de vrouw bepleit, is geen aanleiding. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om art. 3:196 BW - een bepaling die betrekking heeft op de verdeling van een gemeenschap en die inhoudt dat een verdeling vernietigbaar is wanneer een deelgenoot omtrent de waarde van een of meer der te verdelen schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde is benadeeld - bij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden toe te passen nu de artt. 1:132-145 (oud) BW (waaronder art. 1:137 (oud) BW waarin art. 3:196 BW van overeenkomstige toepassing is verklaard op de verrekening) in de huwelijkse voorwaarden zijn uitgesloten. De rechtbank ziet ook geen aanleiding te anticiperen op bepalingen (de op 1 september 2001 in werking getreden regeling van art. 1:132 e.v. BW inzake verrekenbedingen waarin art. 3:196 BW van overeenkomstige toepassing is verklaard op de verrekening) die ten tijde van de totstandkoming van het convenant nog niet in werking waren getreden.

Vervolgens heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken en heeft zij de door de man te betalen alimentatie, alsmede de verdeling van de beperkte huwelijksgoederengemeenschap en de verrekeningsvorderingen bepaald conform het op 3 augustus 2001 ondertekende convenant.

6. De vrouw heeft van dit vonnis in beroep gekomen bij het hof te Amsterdam. Zij heeft de rechtsgeldigheid van het convenant opnieuw bestreden onder handhaving van al haar in eerste aanleg aangevoerde stellingen. Met betrekking tot de afwijzing door de rechtbank van haar beroep op misbruik van omstandigheden heeft de vrouw in haar beroepschrift (onder 8) expliciet verwezen naar de in het geding gebrachte brief van de zuster van de vrouw (inhoudende dat de vrouw kapot was van de spanningen, dat de man druk op haar uitoefende om het convenant te tekenen en dat de vrouw daardoor tot tekenen is overgegaan ondanks het advies van haar familie en haar advocate om zulks niet te doen) en de brief van de werkgeefster van de vrouw. De vrouw heeft voorts in haar beroepschrift (onder 11) haar bewijsaanbod uit eerste aanleg herhaald, inhoudende dat zij uitdrukkelijk bewijs aanbiedt van al haar stellingen in het bijzonder door het horen van getuigen, onder wie de zuster van de vrouw, de advocate van de vrouw Van 't Hoogerhuijs en de man als partijgetuige (pleitnota onder 12), en heeft zij aan de te horen getuigen toegevoegd: de schoonzuster en broer van de vrouw alsmede een deskundige, met name een accountant.

De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

7. Het hof heeft de vrouw bij beschikking van 18 maart 2004 niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen de echtscheiding; het heeft de grieven van de vrouw tegen de beslissing van de rechtbank omtrent de alimentatie gedeeltelijk toegewezen en in zoverre een nieuwe beslissing gegeven. Het hof heeft de grieven van de vrouw voor het overige afgewezen en de beschikking waarvan beroep bekrachtigd. Met betrekking tot het beroep van de vrouw op wilsgebreken en op "benadeling voor meer dan een vierde" heeft het hof als volgt overwogen (waarbij 's hofs verwijzing in rechtsoverweging 4.3 naar "bovenstaande gang van zaken" betrekking heeft op 's hofs hiervoor onder 2 geciteerde weergave in rechtsoverweging 4.2 van de gang van zaken):

"4.3. De vrouw heeft ook in hoger beroep onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, noch ten bewijze aangeboden, die de conclusie zouden kunnen wettigen dat sprake is geweest van een wilsgebrek, dwang, dwaling of bedreiging bij de totstandkoming van het convenant. Uit bovenstaande gang van zaken blijkt dat de vrouw, die behoorlijk is opgeleid, eerst mondeling op 29 juni 2001 en vervolgens schriftelijk op 10 juli 2001, zeer goed werd voorgelicht door haar huidige advocaat omtrent haar rechtspositie. De inhoud van de adviezen van haar advocaat heeft de vrouw er vervolgens kennelijk niet van weerhouden om het voorliggende convenant enkele weken later op 3 augustus 2001 te tekenen. (..) Het gedane bewijsaanbod is te vaag en onbestemd en wordt daarom als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.

12. Art. 3:196 lid 1 BW bepaalt dat een verdeling behalve op de voor vernietiging van rechtshandelingen geldende gronden ook vernietigbaar is wanneer een deelgenoot omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde is benadeeld; het tweede lid van art. 3:196 bepaalt dat wanneer benadeling voor meer dan een vierde is bewezen, de benadeelde wordt vermoed omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden te hebben gedwaald. Art. 3:199 BW bepaalt dat de artt. 228-230 BW niet op een verdeling van toepassing zijn. In dat verband wordt de regeling van art. 3:196 BW wel gekarakteriseerd als een lex specialis ten opzichte van de dwalingsregeling van art. 6:228 BW. In de oude regeling van afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 inzake het wettelijk deelgenootschap (destijds één van de drie wettelijke keuzestelsels) is in art. 1:137 (oud) BW bepaald dat ieder der echtgenoten na het eindigen van het deelgenootschap de deling van vermogensvermeerdering kan vorderen en dat de artt. 3:195-200 BW zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing zijn. In de op 1 september 2002 in werking getreden nieuwe afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 BW waarin een nieuwe regeling voor verrekenbedingen is opgenomen die de regeling inzake het wettelijk deelgenootschap vervangt, bepaalt art. 1:135 BW - evenals het oude art. 1:137 voor het wettelijk deelgenootschap ten aanzien van de deling bepaalde - dat op de verrekening onder meer de artt. 195-200 van Boek 3 van overeenkomstige toepassing zijn.

In de huwelijkse voorwaarden die partijen in het onderhavige geding lange tijd vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wettelijke regeling inzake verrekenbedingen zijn overeengekomen, is - zoals gebruikelijk was bij huwelijkse voorwaarden als de onderhavige - de wettelijke regeling inzake het wettelijk deelgenootschap en daarmee ook de overeenkomstige toepasselijkheid van art. 3:196 en art. 3:199 BW uitgesloten. Kan aldus - zoals het middel doet - worden aangenomen dat de regeling van art. 3:196 BW naar oud recht niet van (overeenkomstige) toepassing is op de verrekening door partijen die krachtens de huwelijkse voorwaarden plaatsvindt, voor het tussen partijen gesloten convenant geldt dan ingevolge art. 6:216 BW de regeling van art. 6:228 BW inzake de vernietigbaarheid van overeenkomsten wegens dwaling onverkort ook voorzover daarin de verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden is geregeld, zoals overigens in dit geding, in cassatie onbestreden, tot uitgangspunt is genomen. Dit impliceert dat enerzijds niet de beperking geldt dat sprake moet zijn van benadeling voor meer dan een kwart en dat anderzijds ook niet het bewijsvermoeden geldt van het tweede lid van art. 3:196 BW, inhoudende dat de benadeelde wordt vermoed omtrent de waarde van een of meer te verdelen/verrekenen goederen en schulden te hebben gedwaald ingeval een benadeling voor meer dan een vierde is bewezen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden