Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-05-2008, BD3859, HV 103.008.774 (R200700494)

welk faillissement was aangevraagd door:

naar aanleiding van het cassatieberoep ingesteld door

1. Het verloop van de procedure

1.1 Voor het procesverloop tot en met het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2007, nr. R07/140HR, LJN BB5550, verwijst het hof naar dat arrest.

1.2. Bij brief van 25 januari 2008 heeft de curator - kort gezegd - om een salarisbeslissing ten laste van GIN c.s. gevraagd voor de periode ná de datum van de behandeling van de zaak door het hof tot en met de datum van het arrest van de Hoge Raad.

1.3. Gin c.s. hebben bij brief van hun advocaat van 14 februari 2008 daarop gereageerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

1.4. Bij e-mail van 29 februari 2008 heeft de zaaksvoorzitter de curator om nadere informatie gevraagd. De curator heeft daarop gereageerd bij brief van 7 maart 2008.

1.5. Daartoe uitgenodigd door het hof heeft de advocaat van Qnow bij brief van 31 maart 2008 zijn visie gegeven.

2. De gronden

Voor de toelichting op het verzoek verwijst het hof naar de genoemde brieven van de curator.

3. De beoordeling

3.1. Het verzoek

3.1.1. Op verzoek van aanvraagster is Qnow bij vonnis van de rechtbank Maas-tricht van 10 mei 2007 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. van den Bergen q.q. tot curator. Het hof heeft dit vonnis bij arrest van 11 juli 2007 vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring alsnog afgewezen.

3.1.2. In dit arrest van 11 juli 2007 zijn de faillissementskosten (het salaris van de curator en de verschotten) vastgesteld en ten laste van Qnow gebracht. Het gaat hier om kosten en salaris tot en met de mondelinge behandeling bij het hof.

3.1.3. Tegen voornoemd arrest van het hof hebben GIN c.s. cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van de Hoge Raad van 14 december 2007 zijn zij niet-ontvankelijk verklaard in hun beroep.

3.1.4. De curator vraagt thans salarisvaststelling voor werkzaamheden over de periode tussen de mondelinge behandeling bij het hof (27 juni 2007) hof en het arrest van de Hoge Raad (14 december 2007).

3.2. De bevoegdheid van het hof

3.2.1. Met een beroep op HR 4 november 1983, NJ 1984/75, stelt de curator dat het hof bevoegd is kennis te nemen van het verzoek. Deze opvatting is niet bestreden. Het hof is van oordeel dat het bevoegd is kennis te nemen van het verzoek.

3.3. Artikel 15 lid 3 Fw

3.3.1. Gin c.s. voeren als primair verweer aan dat de salariskosten van de curator niet te hunner laste kunnen worden gebracht, omdat die kosten volgens de tekst van artikel 15 lid 3 Fw alleen ten laste kan worden gebracht van ‘degene, die de faillietverklaring heeft aangevraagd, van den schuldenaar, of van beide’. Dit betoog faalt.

3.3.2. De wetgever heeft, toen artikel 15 lid 3 Fw werd ingevoerd (Stb. 1925 nr. 445), de onderhavige situatie - waarin een derde ten onrechte cassatieberoep instelt - niet voor ogen gehad. In de regel, en dat is kennelijk ook de achterliggende gedachte van de wetgever geweest, zijn bij een faillissementsaanvrage alleen de aanvrager en de schuldenaar betrokken. Daaruit leidt het hof af dat de tekst van artikel 15 lid 3 Fw niet een limitatieve opsomming geeft van degenen die in aanmerking komen om het salaris te voldoen, maar een enumeratieve. Dit volgt mede uit de wetsgeschiedenis.

3.3.4. De regeling van artikel 15 lid 3 Fw sluit kennelijk aan bij wat geldt voor de proceskostenveroordeling van (thans) artikel 237 lid 1 Rv, namelijk dat de in het ongelijk gestelde partij, dus zij die kosten (hier: het salaris van de curator) heeft veroorzaakt, in de kosten wordt verwezen.

3.4. Ten laste van wie

3.4.1. Naar het oordeel van het hof heeft GIN c.s. te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en veroorzaker van de salariskosten die door de curator redelijkerwijze zijn gemaakt. De kosten zullen mitsdien te hunner laste worden gebracht. De tekst van artikel 15 lid 3 Fw staat daar niet aan in de weg.

3.4.2. Aan een veroordeling van GIN c.s. tot betalen van het salaris van de curator over de genoemde periode staat op deze grond evenmin in de weg het feit dat het faillissement door dit hof was vernietigd. Zolang op het cassatieberoep nog niet was beslist kon en moest de curator aannemen dat hij bevoegd was die kosten te maken. Zou het cassatieberoep zijn geslaagd en het arrest van het hof zijn vernietigd, met bekrachtiging van het rechtbankvonnis, dan zou het faillissement zich immers ook over de bedoelde periode hebben uitgestrekt.

3.4.3. De omstandigheid dat het salaris van de curator voor werkzaamheden voorafgaande aan de mondelinge behandeling bij het hof zijn toegerekend aan Qnow staat evenmin aan honorering van het onderhavige verzoek in de weg. Het hof mag immers differentiëren door de kosten te verdelen over degenen die daarvoor in aanmerking komen, zoals volgt uit de tekst van artikel 15 lid 3 Fw.

3.4.4. Het hof ziet geen aanleiding om de salariskosten ten laste van aanvraagster of Qnow te brengen nu zij het cassatieberoep niet hebben uitgelokt.

3.5. De hoogte van het salaris

3.5.4. Naar het oordeel van het hof noodzaakte de situatie, in het bijzonder de ver-nietiging van het faillissementsvonnis door het hof, de curator weliswaar tot het maken van kosten, temeer daar sprake was van een bewerkelijk faillissement en dat grote financiële belangen de inzet is van meerdere procedures tussen GIN c.s en Qnow, maar diende hij daarbij wel verregaande terughoudendheid bij het maken van kosten te betrachten. Gelet op het feit dat ten tijde van het geding bij het hof al aanzienlijke werkzaamheden zijn gedaan, waarvoor ruim € 26.000,- in rekening is gebracht, mag bovendien worden aangenomen dat in de betreffende periode volstaan kon worden met consolideren. Tegen deze achtergrond zal het hof de salariskosten matigen en vaststellen op € 10.000,- excl. btw.

3.6. Mitsdien dient als volgt te worden beslist.

4. De beslissing

Het hof:

Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Schaafsma-Beversluis en Everaars-Katerberg en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 16 mei 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.