Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-06-2009, BJ0460, HD 103.005.947

tegen:

op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 8 augustus 2007 tussen appellante [X.] - als eiseres en geïntimeerden – samen te noemen Bemoti c.s., ieder afzonderlijk Bemoti, Vadèstru en [Y.] - als gedaagden.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 162305/HA ZA 06-1154)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het incidentele vonnis van 11 oktober 2006.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. [Y.] is na het instellen van het hoger beroep overleden en zijn advocaat heeft zich onttrokken.

2.2. Bij memorie van grieven heeft [X.] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vordering met veroordeling van Bemoti c.s. in de kosten van de procedure in beide instanties.

2.3. Bij memorie van antwoord hebben Bemoti en Vadèstru de grieven bestreden.

2.4. Op 23 april 2009 hebben [X.], Bemoti en Vadèstru hun zaak doen bepleiten. Namens [X.] is het woord gevoerd door mr. P.E.A.M. Gerritse en mr. drs. E.H. Huijsmans, namens Bemoti en Vadèstru door mr. S.E. Phoelich-Pontier, allen aan de hand van pleitnotities.

2.5. [X.], Bemoti en Vadèstru hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Bij brief van 24 april 2009 heeft de advocaat van [X.] aan het dossier ontbrekende producties toegezonden.

3. De gronden van het hoger beroep

Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 vermeld van welke feiten zij is uitgegaan. Bij memorie van antwoord onder 6 is deze weergave deels betwist door Bemoti en Vadèstru. In het navolgende houdt het hof daarmee rekening.

4.3. [X.] heeft bij dagvaarding van 23 juni 2006 een vordering jegens Bemoti c.s. aanhangig gemaakt, waarbij zij hen hoofdelijk aansprakelijk stelde voor de gevolgen van het ongeval van 4 juni 1996.

4.4. Bemoti c.s. hebben tegen de vordering diverse verweren gevoerd. Primair hebben zij een beroep op verjaring gedaan op grond van art. 3:310 BW. Bemoti c.s. stelden daartoe dat [X.] kort na het ongeval bekend was met de aansprakelijke personen en, gelet op de aard van het letsel, met de (toekomstige) schade. Zij stelden voorts dat [X.] haar recht om een rechtsvordering in te stellen op grond van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid heeft verwerkt.

4.6. De eerste grief van [X.] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.8 dat [X.] geacht moet worden kort na het ongeval bekend te zijn geweest met de voor het ongeval aansprakelijke personen, zodat de verjaringstermijn van 5 jaar toen een aanvang heeft genomen en kort na 4 juni 2001 is voltooid. Volgens [X.] impliceert dit oordeel dat een slachtoffer van een verkeersongeval een onderzoeksverplichting heeft, hetgeen in strijd zou zijn met hetgeen de Hoge Raad uitdrukkelijk heeft overwogen met betrekking tot het bekendheidscriterium.

4.7. Zoals ook de rechtbank terecht heeft overwogen dient het uitgangspunt te zijn dat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad het criterium “bekend is geworden” subjectief moet worden opgevat, in die zin dat het er om gaat dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. De korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint, gelet op de strekking van die bepaling, pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een vordering tot vergoeding van schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112). [X.] heeft onweer- sproken gesteld dat zij zich van het ongeval en de periode direct daarna niets kan herinneren evenals de rechtbank gaat het hof ervan uit dat de kennis van [Z.] moet worden toegerekend aan [X.]. [X.] heeft deze overweging van de rechtbank op zichzelf niet bestreden, zij het dat zij daaraan wel aandacht besteedt in het kader van grief 3. Het hof komt hier nader op terug bij de bespreking van die grief.

4.8. [X.] betwist dat [Z.] kort na het ongeval daadwerkelijk bekend was met de aansprakelijke perso(o)n(en). Zij betwist dat [Z.], zoals [Y.] heeft verklaard, [Y.] in die periode heeft bezocht. Zij wijst op een door haar in de procedure overgelegde verklaring van [Z.], waarin [Z.] heeft verklaard dat haar eerste en enige contact met [Y.] heeft plaatsgevonden in 2004. Volgens [X.] is het ook maar de vraag of zij zo eenvoudig als de rechtbank stelt de identiteit van de aansprakelijke personen had kunnen achterhalen: er is geen procesverbaal door de politie opgemaakt, hooguit een mutatie. Contact met [B.] lag volgens [X.] niet voor de hand: de relatie tussen [Z.] en [B.] is een week na de terugkeer van [X.] uit het revalidatiecentrum (hof: juli 1996) verbroken, waarna alleen nog sporadisch contact tussen die twee heeft plaatsgehad.

4.9.1. Het hof overweegt het volgende. Of [Z.] kort na het ongeval daadwerkelijk bekend was met de identiteit van [Y.] en/of Bemoti en/of Vadèstru is niet komen vast te staan. [Y.]s getuigenverklaring dat [Z.] hem kort na het ongeval heeft opgezocht wordt door de schriftelijke verklaring van [Z.] weersproken. Ook bij gelegenheid van het pleidooi voor het hof heeft [Z.] dat betwist. Anderzijds is door Bemoti c.s. een schriftelijke verklaring overgelegd van de hospita (tevens partner) van [Y.], haar dochter en een derde persoon, die de verklaring van [Y.] bevestigt. Niet is komen vast te staan of [B.], die in elk geval wel contact met [Y.] heeft gehad, met [Z.] over [Y.] heeft gesproken.

4.9.2. Onduidelijk is gebleven hoe [X.] voor de aanvang van deze procedure de identiteit van [Y.] heeft achterhaald. Haar advocaat heeft verklaard dat hij contact heeft opgenomen met het in 4.2 onder a genoemde vriendinnetje van [X.] en met Bemoti, nadat hij op een gegeven moment een blauwe betonmolen met de naam van Bemoti daarop in [plaatsnaam D.] had zien rijden. De directeur van Bemoti heeft bij het pleidooi voor het hof verklaard dat in 1996 14 van dergelijke betonwagens binnen een cirkel van 20 km rond [plaatsnaam D.] reden, dat naspeuring van de dagrapporten van 4 juni 1996 van die vrachtauto’s niet leidde tot de aanwezigheid van zo’n vrachtauto op het tijdstip van het ongeval in [plaatsnaam C.] en dat Bemoti de naam van [Y.] niet in verband heeft kunnen brengen met het ongeval. Die verklaring wordt ondersteund door het feit dat de desbetreffende rit door [Y.] niet in het dagrapport was opgenomen. De directeur van Bemoti heeft de advocaat van [X.] verwezen naar Vadèstru, ook daar was volgens mededeling van haar directeur niet bekend dat [Y.] bij het hier bedoelde ongeval betrokken was geweest. Volgens Bemoti c.s. is de naam van [Y.] door de advocaat van [X.] ter sprake gebracht.

4.9.3. Het hof acht het vorenstaande echter niet van doorslaggevend belang. Naar het oordeel van het hof brengt het uitgangspunt dat bij de benadeelde subjectieve bekendheid met de aansprakelijke persoon moet bestaan niet mee dat de benadeelde die weet dat een onrechtmatige daad is begaan zich op onbekendheid met de identiteit van die persoon kan beroepen indien hij deze eenvoudig had kunnen achterhalen (vergelijk De bevrijdende verjaring, mr. J.L. Smeehuijzen blz. 228, conclusie OM bij HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112, de daarbij in de NJ gepubliceerde noot van mr. C.E. Du Perron en de conclusie OM bij HR 20 februari 2004, NJ 2006, 113).

4.9.5. Als uitgangspunt heeft te gelden dat het [Z.] kort na het ongeval in 1996 duidelijk moet zijn geweest dat een derde – de chauffeur van de betonmolen en/of diens werkgever – voor de gevolgen van het ongeval (mogelijk) aansprakelijk was. In deze situatie, waarin er voor [Z.] voldoende aanknopingspunten voorhanden waren om de precieze identiteit van de aansprakelijke persoon/personen te achterhalen, kon van [Z.] redelijkerwijs verlangd worden dat zij daartoe enige inspanning zou verrichten. Verondersteld mag worden dat een dergelijke zoektocht ertoe zou hebben geleid dat [Z.] binnen korte tijd na het ongeval tot het daadwerkelijk instellen van een vordering in staat zou zijn geweest. Zij is er immers ook zoveel jaren later binnen een redelijke termijn in geslaagd de identiteit van de aansprakelijke personen te achterhalen. Daar komt bij dat indien het begrip subjectieve bekendheid niet op de in 4.9.3 aangegeven wijze zou worden uitgelegd, de benadeelde door stil te zitten en een beperkt en voor de hand liggend onderzoek niet in te stellen, zou kunnen beletten dat de verjaringstermijn een aanvang neemt. Het hof acht dat vanuit de ratio van de korte verjaringsperiode niet gerechtvaardigd.

4.10. Uit het voorgaande volgt dat het hof evenals de rechtbank tot het oordeel komt dat de verjaring van de vordering tegen Bemoti c.s. kort na 4 juni 2001, in elk geval ruim vóór 31 december 2003, is voltooid, zij het dat het hof dat oordeel baseert op een andere grond dan de rechtbank. Grief 1 leidt niet tot vernietiging van het vonnis.

4.11. De tweede grief van [X.] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [X.] haar stelling dat zij niet daadwerkelijk in staat was om de rechtsvordering in te stellen, onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 3.10). Volgens [X.] was zij, althans [Z.], daartoe niet eerder dan eind 2003 in staat. [Z.] is onmiddellijk na het ongeval ter plaatse gekomen, waar zij [X.] in zorg- wekkende toestand aantrof. Zij is meteen met haar met de ambulance naar het ziekenhuis gegaan, zonder zich om de omstandigheden van het ongeval te bekommeren. Daarna heeft zij zich volledig gericht op het herstel van [X.], hetgeen moeizaam verliep. Door de secundaire zwakbegaafdheid van [X.] gaf ook het onderwijs problemen. [Z.] was geheel gefixeerd op deze problematiek. Zij stond er alleen voor, omdat zij was gescheiden van de vader van [X.]. Diens belangstelling was minimaal. Daarbij had [Z.] de zorg voor een in 1995 geboren zoon met het syndroom van Down, die kort na zijn geboorte een hartoperatie had ondergaan. De relatie met haar toenmalige partner, [B.], is kort na het ongeval verbroken, omdat deze drank- en drugsproblemen kreeg.

4.12. Het is te begrijpen dat [Z.] na het ongeval een bijzonder zware tijd doormaakte en dat haar aandacht met name kort na het ongeval in beslag werd genomen door de gevolgen daarvan en het herstel van haar dochter. Duidelijk is dat daarnaast extra zorg nodig was voor haar zoon en dat zij moeilijkheden ondervond op persoonlijk vlak. Niet is echter gesteld of gebleken dat bij haar sprake was van een zodanige psychische gesteldheid dat zij gedurende de periode van vijf jaar na het ongeval niet in staat was een vordering in te stellen. De genoemde omstandigheden zijn niet voldoende om die conclusie te kunnen dragen. Daarbij is ook van belang dat [X.] na de zomer van 1996 weer naar school ging, zodat [Z.] toen niet meer voortdurend alleen de zorg voor [X.] had. Het hof acht ook de verklaring van de huisarts van [Z.] van 28 maart 2008, inhoudend dat [Z.] er praktisch alleen voor stond, dat zij zelf niet zo sterk in haar schoenen staat en niet erg slim is en dat sprake was van een hectische situatie, geen voldoende onderbouwing voor de stelling dat [Z.] niet eerder dan eind 2003 in staat was actie te ondernemen. Deze grief faalt dus.

4.13. De derde grief betreft het oordeel van de rechtbank dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [X.], aan wie de kennis van haar moeder als wettelijk vertegenwoordiger moet worden toegerekend, zich op het subjectief bekendheidscriterium zou kunnen beroepen. Voorts verwijt [X.] de rechtbank dat zij ten onrechte haar betoog heeft verworpen dat het beroep op verjaring van Bemoti c.s. in strijd is met redelijkheid en billijkheid. [X.] meent dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid juist moeten leiden tot de conclusie dat haar vordering niet is verjaard. In de toelichting op de grief heeft [X.] gesteld dat rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat zij minderjarig was. Zij acht het onredelijk het dralen van haar moeder aan haar toe te rekenen. Zij acht voorts van belang dat [Y.] Bemoti en Vadèstru niet op de hoogte heeft gesteld van het ongeval, als dat wel het geval was geweest was de zaak ongetwijfeld anders gelopen, zo stelt zij. [X.] betoogt verder dat de rechtvaardigingsgrond voor de verjaring in dit geval weinig overtuigings- kracht heeft, omdat er geen twijfel lijkt te bestaan met betrekking tot de aansprakelijkheid van Bemoti c.s., terwijl zij ook niet onredelijk worden benadeeld in hun vermogenspositie, omdat zij verzekerd zijn.

4.14.1. De korte verjaringstermijn, waarover het hier gaat, staat in het teken van de rechtszekerheid en de billijkheid (HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112). Het belang van de debiteur vergt dat de benadeelde zijn vordering instelt zodra dat redelijker- wijs van hem verwacht kan worden, omdat de positie van de debiteur door tijdsverloop in twee opzichten wordt verzwakt: zijn bewijsmogelijkheid wordt ondergraven doordat bewijs verloren raakt en het is voor hem in psychologisch en economisch opzicht bezwaarlijk indien een mogelijke vordering tot in lengte van dagen boven zijn hoofd blijft hangen. Indien de benadeel- de in staat is een vordering in te stellen maar dat nalaat, heeft hij het verlies van zijn recht aan zijn eigen stilzitten te wijten.

4.14.2. In dit geval is het hof van oordeel, zoals hiervoor weergegeven, dat [Z.] in staat was een vordering in te stellen, maar dat heeft nagelaten. De rechtbank heeft terecht en onbestreden overwogen dat lid 5 van art. 3:310 BW krachtens art 119b Ow NBW niet van toepassing is. Terugwerkende kracht daarvan is uitdrukkelijk niet beoogd. Daarom is het hof van oordeel dat het feit dat [X.] pas negen jaar was ten tijde van het ongeval op zichzelf niet kan leiden tot het oordeel dat een beroep op verjaring door Bemoti c.s. in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Haar minderjarigheid is geen factor van belang nu juist voor minderjarige kinderen het instituut van wettelijke vertegenwoordiging (in dit geval uitgeoefend door [Z.]) in het leven is geroepen. [X.] heeft voorts niet onderbouwd waarom deze zaak heel anders zou zijn verlopen indien [Y.], Bemoti en Vadèstru van het ongeval op de hoogte zou hebben gesteld. Het hof acht dat niet zonder meer duidelijk. Een en ander leidt tot de conclusie dat het feit dat niet binnen vijf jaar een vordering is ingesteld voor risico komt van [X.].

4.14.3. Bemoti c.s. hebben bovendien bestreden dat zij door het tijdsverloop geen nadeel zouden ondervinden. Bemoti c.s. hebben hun aansprakelijkheid betwist. Weliswaar is de hoofdregel dat, ingeval van betrokkenheid van een motorrijtuig bij een verkeersongeval waarbij een kind jonger dan 14 jaar schade heeft geleden, de eigenaar van het motorrijtuig aanspra- kelijk is tenzij aan de zijde van het kind sprake is van opzet of aan opzet grenzende bewuste roekeloosheid, maar terecht stellen Bemoti c.s. dat een nader onderzoek naar de omstandigheden van het ongeval door het tijdsverloop ernstig is bemoeilijkt en dat het eveneens moeilijker is om vast te stellen of de door [X.] gepretendeerde schade in rechtstreeks causaal verband staat met het ongeval. Met betrekking tot hun vermogenspositie hebben Bemoti c.s zich erop beroepen dat hun verzekeraar zich op het standpunt heeft gesteld geen dekking te verlenen, omdat deze zich beroept op verjaring en op een vervalbeding. Ook dit beroep van Bemoti c.s. acht het hof niet bij voorbaat onterecht.

4.15. De slotsom is dat het hof het beroep op verjaring van Bemoti c.s. niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid acht. Het onderdeel van de grief dat het oordeel bestrijdt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [X.] zich op het subjectief bekendheidscriterium zou kunnen beroepen, behoeft geen verdere bespreking, gezien het oordeel van het hof betreffende de eerste grief. Ook grief 3 wordt dus verworpen.

4.16. [X.] heeft een bewijsaanbod gedaan, maar daar komt het hof niet aan toe, omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.

4.17. Nu alle grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [X.] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Bemoti en Vadèstru begroot op voor ieder van hen € 300,- aan verschotten en € 1.341,- aan salaris van de advocaat en aan de zijde van [Y.] begroot op € 300,- aan verschotten en nihil aan salaris van de advocaat, welke laatstbedoelde kosten op de voet van art. 243 Rv dienen te worden voldaan aan de griffier van dit hof;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Huijbers-Koopman, Vermeulen en Giesen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juni 2009.