Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-12-2009, BK8185, HD 200.010.313

zaaknr. HD 200.010.313

tegen:

op het hoger beroep van het door de rechtbank te Roermond, sector kanton, locatie Roermond, gewezen vonnis van 21 augustus 2007 tussen appellante – Dexia - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en gedaagde in het incident van tussenkomst en geïntimeerden – [X.] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en – [Y.]- als eiseres in de procedure van tussenkomst. Geïntimeerden zullen gezamenlijk in enkelvoud worden aangeduid als [X.]cs en ieder afzonderlijk als [X.] en [Y.].

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 145172/CV EXPL 05-1511)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgaande vonnissen van de rechtbank Roermond van 21 januari 2004 (incident tot tussenkomst) en 16 maart 2005 (waarbij de zaak ter verdere behandeling en beslissing werd verwezen naar de sector kanton, locatie Roermond).

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft Dexia onder overlegging van producties twee grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in de memorie van grieven nader omschreven.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] cs onder overlegging van producties de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten: mr. J.M.K.P. Cornegoor namens Dexia en mr. Y.H.M. Einig namens [X.] cs. Mr. Einig heeft daarbij een pleitnota overgelegd.

2.4. [X.] cs heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Hiervoor verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten in rechtsoverweging 2. van het bestreden vonnis. Het hof gaat van dezelfde feiten uit en zal de feiten hierna uitgebreider weergeven.

4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

(i) [X.] en [Y.] zijn echtelieden.

(ii) [X.] heeft op tijdstippen in 1999 en 2000 met een rechtsvoorganger van Dexia (hierna eveneens aan te duiden als Dexia) een drietal overeenkomsten van effectenlease gesloten:

1. een overeenkomst genaamd SpaArEXtra d.d. 13 april 1999 (prod. 25 bij conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie). Deze overeenkomst had betrekking op het door [X.] leasen van een Legio AEX-plus Certificaat tot een aankoopbedrag van € 3.884,56, en had een looptijd van 180 maanden. Gedurende de looptijd van de overeenkomst was rente verschuldigd (van 0,96% per maand) ten bedrage van € 4.283,48. Beide bedragen samen vormden de leasesom van €8.168,04. Deze leasesom diende te worden voldaan in 180 maandelijkse termijnen van € 45,38. De overeenkomst kon na 60 maanden door [X.] worden beëindigd onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom op dat moment. Op deze overeenkomst waren de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease van toepassing (prod. 25 bij genoemde conclusie);

2 een overeenkomst genaamd WinstVerDriedubbelaar d.d. 14 maart 2000 (prod. 1 bij inleidende dagvaarding). Deze overeenkomst had betrekking op het door [X.] leasen van aandelen tot een totale aankoopsom van € 38.935,29, en had een looptijd van 36 maanden. Gedurende de looptijd van de overeenkomst was rente verschuldigd (van 0,96% per maand) ten bedrage van € 8.169,48. Beide bedragen samen vormden de leasesom van € 47.104,77. Deze diende te worden voldaan in 36 maandelijkse termijnen van € 226,93, een bedrag van €45,38 op of omstreeks de 35e maand, en door betaling van een restantbedrag van € 38.889,91 als slottermijn. Dit restantbedrag zou op grond van het bepaalde in de overeenkomst in principe worden verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden;

3. een overeenkomst genaamd WinstVerDriedubbelaar d.d. 19 december 2000 (prod. 26 bij conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie). Deze overeenkomst had betrekking op het door [X.] leasen van aandelen tot een totale aankoopsom van € 19.371,72, en had een looptijd van 36 maanden. Gedurende de looptijd van de overeenkomst was rente verschuldigd (van 0,96% per maand) ten bedrage van € 4.064,76. Beide bedragen samen vormden de leasesom van €23.436,48. Deze diende te worden voldaan in 36 maandelijkse termijnen van € 112,91, een bedrag van € 45,38 op of omstreeks de 35e maand, en door betaling van een restantbedrag van € 19.326,34 als slottermijn. Dit restantbedrag zou op grond van het bepaalde in de overeenkomst in principe worden verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden.

Op de onder 2. en 3. vermelde overeenkomsten waren eveneens door Dexia gehanteerde Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease van toepassing (prod. 2 bij inleidende dagvaarding, prod. 26 bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie).

(iii) De overeenkomsten zijn niet (mede-) ondertekend door [Y.], met wie [X.] ook ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten was gehuwd.

(iv) Mr. R.A.L.M. van Dooren heeft bij brief van 28 februari 2003 namens [Y.] op grond van art. 1:88 BW en art. 1:89 BW de nietigheid van de drie overeenkomsten ingeroepen en namens [X.] aanspraak gemaakt op terugbetaling van hetgeen [X.] op grond van deze overeenkomsten aan Dexia heeft voldaan (prod. 1 bij incidentele conclusie tot tussenkomst).

(v) Bovengenoemde overeenkomsten zijn inmiddels geëindigd:

1. de overeenkomst SpaArEXtra d.d. 13 april 1999 is (tussentijds) op 18 september 2003 geëindigd, waarna een door [X.] te betalen schuld resteerde van € 1.204,82;

2. de overeenkomst WinstVerDriedubbelaar d.d. 14 maart 2000 is door het verstrijken van de overeengekomen looptijd op 14 maart 2003 geëindigd, waarna een door [X.] te betalen schuld resteerde van € 23.245,33 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding);

3. De overeenkomst WinstVerDriedubbelaar d.d. 19 december 2000 is eveneens door het verstrijken van de looptijd op 19 december 2003 geëindigd, waarna een door [X.] te betalen schuld resteerde van € 14.273,35.

de vorderingen in eerste aanleg en het bestreden vonnis

4.3. Dexia heeft [X.] bij dagvaarding van 23 september 2003 in rechte betrokken en in conventie gevorderd dat de rechtbank [X.] zal veroordelen tot betaling van € 25.433,11 (bestaande uit de schuld die na afloop van de onder 2. genoemde overeenkomst resteerde van € 23.245,33, de contractuele rente en buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met de (contractuele rente) vanaf 12 augustus 2003 en proceskosten.

4.4. [Y.] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in het geding tussen Dexia en [X.]. De rechtbank heeft bij incidenteel vonnis van 21 januari 2004 de vordering tot tussenkomst van [Y.] afgewezen. [Y.] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Dit hof heeft bij arrest van 1 februari 2005 het vonnis van 21 januari 2004 vernietigd en [Y.] toegelaten tussen te komen in het bij de rechtbank aanhangige geding tussen Dexia en [X.]. Het hof heeft in dit arrest onder meer overwogen (in rov. 4.7.4.) dat de overeenkomst, genaamd “WinstVerDriedubbelaar”, moet worden aangemerkt als een huurkoop. De rechtbank Roermond heeft de zaak in verband met voormeld oordeel van het hof verwezen naar de sector kanton van de rechtbank Roermond.

4.5. [X.] cs heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie – voor zover in hoger beroep van belang - gevorderd primair dat de kantonrechter Dexia zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [X.] (uit hoofde van drie vernietigde overeenkomsten) onverschuldigd aan Dexia heeft betaald, te weten € 12.580,47, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2003, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.

4.6. Nadat Dexia in reconventie verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij vonnis waarvan beroep de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie Dexia veroordeeld om aan [X.] te betalen een bedrag van € 12.580,47, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2003 en met veroordeling van Dexia in de proceskosten.

de vorderingen in hoger beroep

De grieven

4.8. Grief I richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de onderhavige effectenlease-overeenkomsten dienen te worden aangemerkt als huurkoop.

het beroep op art. 1:88 BW

4.9. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 maart 2008 (LJN BC2837) geoordeeld dat de in dat arrest aan de orde zijnde aandelenlease-overeenkomst, genaamd “Korting Kado”, moet worden aangemerkt als een huurkoop, dat dus op grond van art. 1:88 lid 3 BW voor het aangaan van deze overeenkomst de schriftelijke toestemming van de andere echtgenoot is vereist, en dat deze derhalve op grond van art. 1:89 BW de nietigheid ervan wegens het niet voldoen aan dit vereiste kan inroepen.

4.10. Blijkens rov. 4.4. van voormeld arrest moet in een geval waarin het gaat om koop en verkoop van aandelen onder de opschortende voorwaarde dat volledige betaling heeft plaatsgevonden, onder aflevering worden verstaan dat de koper het genot van de aandelen verkrijgt. De Hoge Raad overweegt daaromtrent: “Door de overdracht onder opschortende voorwaarde was (betrokkene) nog niet de volledig rechthebbende op de aandelen geworden, maar droeg hij wel het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen, verkreeg hij krachtens de overeenkomst recht op het uit het aandeel voortvloeiend dividend, en had hij dus in die zin ook het genot ervan.”

4.11. Dexia heeft, onder verwijzing naar het arrest van het hof Arnhem van 27 januari 2009 (LJN BH6384), betoogd dat, nu de overeenkomsten genaamd “WinstVerDriedubbelaar” niet voorzien in enig recht op doorbetaling van dividendinkomsten en [X.] ook op geen enkele andere wijze het genot van de effecten had, er geen sprake is van koop op afbetaling.

4.12. Naar ’s hofs oordeel moet ook de aandelenlease-overeenkomsten, genaamd “WinstVerDriedubbelaar”, worden aangemerkt als huurkoop. [X.] had het genot van de aandelen: [X.] droeg immers het volledige risico van de waardeontwikkeling en verkreeg krachtens art. 3 van de op deze overeenkomsten toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease ook recht op het uit het aandeel voortvloeiende dividend (de baten). De omstandigheid dat deze dividendbaten ingevolge artikel 6 van deze overeenkomsten door Dexia werden verrekend met de door [X.] verschuldigde premies voor de tweede en derde aankooptranches van aandelen, doet niet af aan dit aan [X.] ingevolge artikel 3 van de Bijzondere Voorwaarden toegekende recht op dividend (vgl. de arresten van het Hof ’s-Hertogenbosch van 14 juli 2009, zaaknr. HD 103.001.027, 8 september 2009, zaaknr. 103.002.411 en 13 oktober 2009, zaaknr. 103.005.840).

4.13. Dexia heeft ten aanzien van de overeenkomst genaamd “SpaArEXtra” betoogd dat deze overeenkomst geen betrekking heeft op aandelen maar op een certificaat waarvan de omvang afhankelijk was van de stand van de AEX-index op de afloopdatum. Het certificaat gaf geen recht op tussentijdse betalingen en evenmin rustte er op Dexia enige verplichting om tijdens de looptijd van de overeenkomst aan [X.] in verband met het certificaat betalingen te doen. [X.] heeft, aldus Dexia, dus niet het genot van het certificaat gehad op het moment dat nog twee of meer termijnen moesten verstrijken, terwijl het enkele feit dat [X.] koersrisico liep op zichzelf onvoldoende is.

4.14. Het hof overweegt als volgt. Uit de overeenkomst genaamd “SpaArEXtra” blijkt dat een certificaat wordt geleased dat recht geeft op één uitbetaling aan het einde van de looptijd van de overeenkomst, waarvan de omvang afhankelijk is van de stand van de AEX-koersindex aan het einde van de looptijd van de overeenkomst. Uit de door [X.] cs overgelegde brief van Legio Lease d.d. 1 april 1999 en de brochure van dit product (prod. 1 en 2 bij memorie van antwoord) blijkt voorts dat de dividenden van de AEX-fondsen in de koers van dit certificaat zijn opgenomen. Naar ’s hofs oordeel moet deze lease overeenkomst dan ook worden aangemerkt als huurkoop. [X.] verkreeg immers het genot van dit certificaat: hij droeg krachtens artikel 3 van de op deze overeenkomst toepasselijke Bijzondere Voorwaarden het volledige risico van de waardeontwikkeling en verkreeg krachtens deze overeenkomst ook recht op dividend. De omstandigheid dat deze dividendbaten eerst na expiratie van de overeenkomst aan [X.] zouden worden uitbetaald, doet niet af aan dit aan [X.] bij de overeenkomst toegekende recht op dividend.

4.15. Uit het voorgaande volgt dat [Y.] die naar vast staat geen (schriftelijke) toestemming voor het aangaan van deze overeenkomsten heeft gegeven, op grond van art. 1:89 BW de nietigheid van deze overeenkomsten wegens het niet voldoen aan dit vereiste kan inroepen.

de tijdigheid van de vernietiging van de overeenkomsten door [Y.] op grond van art. 1:89 BW

4.16. Dexia heeft terecht niet gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat [Y.] tijdig de nietigheid van de overeenkomsten genaamd “WinstVerDriedubbelaar” heeft ingeroepen. Ter beoordeling ligt dus nog slechts voor de vraag of [Y.] tijdig de nietigheid van de overeenkomst genaamd “SpaArEXtra” heeft ingeroepen.

4.17. [X.] cs beroept zich erop dat [Y.] bij brief van 28 februari 2003 deze door [X.] met Dexia gesloten overeenkomst heeft vernietigd. [X.] stelt dat hij zijn echtgenote pas in februari 2003 heeft ingelicht over het bestaan van de overeenkomsten (waaronder de overeenkomst “SpaArEXtra”), omdat hij op dat moment voorzag dat de kans reëel was dat hij met een restschuld zou worden geconfronteerd. [X.] ontving in die periode namelijk een brief van Dexia over de afloop van de overeenkomst “WinstVerDriedubbelaar” van 14 maart 2000, waaruit bleek dat hij een bedrag van ongeveer € 13.000 zou moeten bijbetalen. [X.] heeft ter onderbouwing van zijn stelling aangevoerd dat hij de financiële zaken van het gezin regelde, en aangezien hij zich ervan niet bewust is geweest dat er risico’s aan de overeenkomsten verbonden waren, hij nimmer de noodzaak heeft gezien tot het inlichten van zijn echtgenote.

4.18. Als wordt uitgegaan van februari 2003 als moment waarop [Y.] op de hoogte raakte van de door [X.] met Dexia op 13 april 1999 gesloten overeenkomst, dan heeft zij - gelet op art. 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW - tijdig de vernietigingsgrond ingeroepen. De vernietigingsgrond is [Y.] immers pas ten dienste komen te staan toen zij op de hoogte raakte van de overeenkomst.

4.19. Dexia stelt in haar grief II dat [Y.] al eerder op de hoogte was van de overeenkomst. Volgens Dexia is het binnen gezinsverhoudingen gebruikelijk dat beslissingen tot het aangaan van overeenkomsten als de onderhavige door echtelieden in gezamenlijk overleg worden genomen, waartoe Dexia heeft verwezen naar een onderzoek van het NIBUD waaruit zou blijken dat 76% van de echtelieden geen geldgeheimen voor elkaar hebben. Dexia wijst er voorts op dat de maandelijkse termijnen zijn voldaan van de en/of-rekening van [X.] cs.

4.20. Het hof acht het, anders dan Dexia, zeer wel voorstelbaar dat [Y.] van het sluiten en het verdere bestaan van de overeenkomst niets heeft gemerkt totdat zij hieromtrent in februari 2003 werd geïnformeerd. Ook al zou het gebruikelijk zijn dat beslissingen op dit gebied in gezamenlijk overleg worden genomen, dan betekent dat nog niet dat ook [X.] en zijn echtgenote zich aan dit gebruik hielden. Van deze door Dexia geponeerde regel kan dan ook niet worden uitgegaan, zodat Dexia niet voorshands geslaagd geacht kan worden in het op haar drukkende bewijs. Op Dexia drukt immers de last te bewijzen dat [Y.] al eerder van de overeenkomst op de hoogte was, en wel op een zodanig tijdstip dat zij de vernietigbaarheid van de overeenkomst niet binnen drie jaar nadat deze bevoegdheid aan haar ten dienste was komen te staan, heeft ingeroepen, dat wil zeggen vóór februari 2000. Dexia beroept zich er immers op dat [Y.] de vernietigingsgrond niet meer kan inroepen omdat zij al eerder dan door haar gesteld op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomst. Dit levert een bevrijdend verweer op van Dexia dat door haar bewezen dient te worden. Nu Dexia dat ook heeft aangeboden zal het hof haar tot bewijsvoering toelaten als in het dictum is bepaald.

4.21. Dexia heeft er in paragraaf 8 van haar memorie van grieven op gewezen dat [Y.] alleen gebruik maakt van haar bevoegdheid tot vernietiging op grond van artikel 1:88 BW met betrekking tot de onderhavige overeenkomsten, maar niet ter zake van een eerdere (profijtelijke) effectenlease overeenkomst van 20 februari 1998.

4.22. Het hof overweegt als volgt. De in de artikel 1:88 BW neergelegde regeling beoogt de echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen ter zake van het verrichten van rechtshandelingen die gezien het voorwerp van de rechtshandeling of de aard daarvan benadelend zijn of een groot financieel risico meebrengen. De omstandigheid dat de niet handelende echtgenoot van zijn in art. 1:89 BW gegeven bevoegdheid tot vernietiging alleen gebruik maakt als de overeenkomst nadelig is betekent niet dat hij deze bevoegdheid misbruikt. Het ligt immers voor de hand dat alleen overeenkomsten worden vernietigd die nadelig worden geacht.

4.23. In afwachting van de uitkomst van de hiervoor in rov. 4.20. aan Dexia verstrekte bewijsopdracht wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

5. De uitspraak

Het hof:

laat Dexia toe te bewijzen dat [Y.] al meer dan drie jaren vóór februari 2003 op de hoogte was van het bestaan van de op 13 april 1999 gesloten overeenkomst genaamd “SpaArEXtra” en dat [Y.] de vernietigbaarheid van de overeenkomst daarom niet binnen drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond aan haar ten dienste was komen te staan, heeft ingeroepen;

bepaalt, voor het geval Dexia bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Riemens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 12 januari 2010 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van Dexia tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Hendriks-Jansen, Feddes en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 december 2009.