Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-07-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3054, 200.234.449_01

“Naar aanleiding van uw bezoek aan de bedrijfsarts en het gesprek dat wij met elkaar voerden op 26 januari heeft de bedrijfsarts een advies uitgebracht. Naar aanleiding hiervan heb ik u uitgenodigd voor een persoonlijk gesprek op 28 januari 2015. Tijdens dit gesprek wilde ik het advies van de bedrijfsarts met u bespreken en een voorstel doen een start te maken met re-integratie-werkzaamheden, rekening houdend met uw beperkingen. U heeft mij telefonisch laten weten niet in staat te zijn om hierover in gesprek te gaan. (…)

Ik verzoek u binnen 3 werkdagen met mij contact op te nemen voor het maken van een afspraak waarin we over de ontstane situatie zullen spreken. Als u dit nalaat dan zullen wij u schriftelijk waarschuwen. Als u het oneens bent met het advies van de bedrijfsarts heeft u de mogelijkheid om bij het UWV een deskundigenoordeel aan te vragen. (…) Wij zullen uw loon dan opschorten totdat het UWV een oordeel heeft uitgebracht.”

Op 30 januari 2015 heeft [appellante] telefonisch contact opgenomen met [manager van appellante] . Er is geen afspraak gemaakt. [appellante] wenst (eerst) een nieuwe afspraak bij de bedrijfsarts.

Bij brief van 6 februari 2015 heeft [appellante] een schriftelijke waarschuwing ontvangen en heeft [zorggroep] haar medegedeeld:

“(…) Verwijzend naar de brief d.d. 29 januari (…) concluderen wij het volgende;

U heeft geen contact opgenomen met uw leidinggevende, [manager van appellante] (…) Wij verzochten u schriftelijk dit binnen drie werkdagen te doen. Dat betekent dat wij u hiervoor bij deze schriftelijk waarschuwen, zoals aangekondigd.

Zoals reeds aangegeven dient u, als u het niet eens ben met het advies van onze bedrijfsarts, een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV. (…) Wij schorten met ingang van 5 februari 2015 de loonbetaling aan u op totdat het UWV een oordeel heeft uitgebracht. (…)”

Op 4 juni 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [manager van appellante] en [appellante] . Het nieuwe opbouwschema is besproken. [manager van appellante] heeft daarin wijzigingen aangebracht waarmee [appellante] op dat moment heeft ingestemd.

Na dit gesprek heeft [appellante] de re-integratie niet kunnen hervatten; zij is wederom volledig uitgevallen. In het terugkoppelingsadvies van de bedrijfsarts van 22 juni 2015 staat voor zover relevant vermeld:

[zorggroep] heeft besloten om een arbeidsdeskundig onderzoek te laten uitvoeren en de bedrijfsarts is gevraagd om een FML, een functionele mogelijkheden lijst, op te stellen.

Op 3 juli 2015 heeft [manager van appellante] met [appellante] en de door [zorggroep] ingeschakelde arbeidsdeskundige mr. [arbeidsdeskundige] gesproken, maar dit heeft niet tot een hernieuwde re-integratiepoging geleid.

Op 6 juli 2015 heeft de bedrijfsarts met [appellante] enkele scenario’s besproken en haar de tijd gegeven na te denken of één van die scenario’s haar voorkeur geniet. Bij e-mail van 9 juli 2015 heeft [appellante] haar keuze aangegeven, inhoudende dat zij niet weg wil bij haar huidige werkplek en mediation wenst.

Op 10 augustus 2015 is de eindrapportage van de arbeidsdeskundige uitgebracht (na een onderzoek op 3 juli 2017 en een conceptrapportage van 13 juli 2015). Hij heeft geconcludeerd dat [appellante] ongeschikt is voor haar eigen werk en geschikt is voor ander werk binnen [zorggroep] , maar buiten de verzorg- en verpleegafdelingen. Uiterlijk op het moment van 1 jaar ziekte zal ook buiten [zorggroep] naar werk moeten worden gezocht wanneer dan nog geen concreet zicht bestaat op interne herplaatsing. Nu terugkeer op de eigen afdeling niet te verwachten is, is er geen noodzaak om over te gaan tot mediation, aldus de arbeidsdeskundige.

Uit het terugkoppelingsadvies van de bedrijfsarts van 31 augustus 2015 blijkt dat [appellante] zich nog steeds niet kan vinden in de FML en in de conclusies van het deskundigenoordeel. De bedrijfsarts heeft [appellante] opnieuw geadviseerd om een deskundigenoordeel aan te vragen.

De reactie van [appellante] op de conceptrapportage van 13 juli 2015 - zij is het niet eens met de arbeidsdeskundige rapportage - is voor de arbeidsdeskundige geen aanleiding geweest om tot een ander advies te komen. De arbeidsdeskundige heeft daarover in de eindrapportage van 10 augustus 2015 geschreven: “Bekend was dat werknemer zich in staat acht het eigen werk op termijn te hervatten, dat de bedrijfsarts begin juni 2015 haar opbouwschema in grote lijnen steunde (…) en dat zij onvoldoende medewerking van haar manager ervaart. Bepalend bij mijn advies is geweest de FML d.d. 22-06-2015 en het spreekuuradvies d.d. 06-07-2015.”

In november 2015 heeft [appellante] een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd met betrekking tot de re-integratie-inspanningen van de werkgever.

Het UWV heeft op 15 december 2015 geoordeeld:

“(…) Hiermede kunt u ons schrijven van d 15 december als vervallen beschouwen.

(…)”
In het bij deze brief behorende deskundigenoordeel van 11 december 2015 staat:

“(…) De huidige re-integratieaanpak van de werkgever wordt op dit moment als niet adequaat en dus onvoldoende aangemerkt. Vanaf ca. juni 2015 is er een stagnatie van de re-integratie, doordat het opgestart opbouwtraject in het eigen werk op initiatief van werkgever werd gestopt. Gelet op het advies van bedrijfsarts [bedrijfsarts] dd 1 juni 2015 was er echter geen aanleiding tot het stopzetten van het opbouwschema, hooguit bijstelling. (…) Er is thans nog steeds sprake van een moeizame arbeidsrelatie waarvoor nog geen oplossing gevonden is en geen mediation werd gestart. Hierdoor stagneert de re-integratie en worden re-integratiekansen gemist. Aanpak van het arbeidsconflict middels b.v. mediation heeft thans prioriteit alvorens tot werkhervatting te komen. Op dit moment is werknemer onder deze moeizame omstandigheden (tussen werkgever en werknemer) niet geschikt voor de eigen functie in de volledige omvang (qua taken/werkzaamheden en uren). Een terugkeer in de eigen functie is onder juiste genormaliseerde verhoudingen niet uit te sluiten, doch zal in de praktijk proefondervindelijk moeten blijken. De re-integratieactiviteiten van de werkgever zijn momenteel vooralsnog onvoldoende.(…)”

In januari 2016 hebben er gesprekken tussen werkgever en werknemer plaatsgevonden en is mediation opgestart. Vervolgens is het tweede spoortraject ingezet door inschakeling van ProfCare Career.

Op 6 juni 2016 heeft de bedrijfsarts een terugkoppeling aan [zorggroep] gegeven van het spreekuur van [appellante] . Daarin staat voor zover relevant vermeld:

[appellante] is op 14 september 2016 gestart op een werkervaringsplaats bij [werkervaringsplaats] . Uit de overgelegde “Overeenkomst Werkervaringsplaats” blijkt dat deze overeenkomst vooralsnog eindigde op 7 oktober 2016 (= einde wachttijd).

Bij besluit van 14 oktober 2016 heeft het UWV geoordeeld dat werkgever voldoende heeft gedaan aan re-integratie en daarom na de wachttijd niet langer verplicht is om bij ziekte aan [appellante] het loon door te betalen. Aan [appellante] is per 12 oktober 2016 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend. Het loontijdvak van twee jaar (104 weken) is met acht dagen verlengd omdat de WIA-uitkering acht dagen te laat is aangevraagd.

Op 24 november 2016 heeft [appellante] bezwaar aangetekend tegen laatstgenoemde beslissing van het UWV.

Op 17 januari 2017 heeft [zorggroep] het UWV toestemming verzocht om de arbeidsverhouding met [appellante] op te zeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. [appellante] heeft in deze UWV-procedure geen verweer gevoerd. Op 3 februari 2017 heeft het UWV aan [zorggroep] toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [appellante] op te zeggen.

Bij brief van 17 februari 2017 heeft [zorggroep] , met gebruikmaking van de op 3 februari 2017 verleende toestemming, de arbeidsovereenkomst met [appellante] opgezegd per 1 juli 2017.

[zorggroep] heeft aan [appellante] eventueel nog openstaande rechten aan verlof alsmede een transitievergoeding betaald van in totaal € 21.860,00 bruto.

Bij beslissing op bezwaar van 14 juni 2017 heeft het UWV het bezwaar van [appellante] gegrond verklaard. Daarin staat voor zover relevant vermeld:

“(…) Met de visie dat er voldoende re-integratie-inspanning verricht werden en dat daarom geen loondoorbetalingsverplichting werd opgelegd kunt u zich niet verenigen.

De arbeidsdeskundige bezwaar en beroep (AD B&B) heeft onderzocht of de eerdere beoordeling juist was. De AD B&B is van mening dat uw (ex-)werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Ten onrechte werd besloten geen verlenging van de loondoorbetalingsverplichting aan uw (ex-)werkgever op te leggen. Het voorgaande betekent dat uw bezwaar gegrond is. De loondoorbetalingsverplichting die feitelijk opgelegd had moeten worden kan echter niet meer geëffectueerd worden. (…)”

In het bij deze beslissing behorende Arbeidskundig onderzoek in bezwaar van 12 juni 2017 staat:
“Standpunt van de arbeidsdeskundige Bezwaar en Beroep

Ik wijk af van de beoordeling van de primaire arbeidsdeskundige. Dat komt omdat ik van mening ben dat de (on)mogelijkheden in spoor 1 onvoldoende zijn onderzocht en dat daardoor re-integratiekansen zijn gemist. Er zijn tevens re-integratiekansen gemist doordat het arbeidsconflict tussen werkgever en werknemer niet (tijdig) is onderkend. De Werkwijzer arbeidsconflicten is niet gevolgd. Werkgever heeft hierdoor niet adequaat gehandeld. Werkgever heeft onvoldoende re-integratie inspanningen verricht. (…)

Conclusie

Werkgever heeft onvoldoende re-integratie inspanningen verricht omdat de (on)mogelijkheden binnen het eigen bedrijf onvoldoende onderbouwd zijn, er geen eerstejaars evaluatie heeft plaatsgevonden (waardoor het spoor 2 traject te laat is opgestart). (…) Dit arbeidsconflict is te laat onderkent. Werkgever en werknemer hebben onvoldoende gedaan om deze arbeidsverhouding weer te verbeteren. Het wordt werkgever in zijn hoedanigheid echter meer aangerekend aangezien hij niet adequaat op heeft gehandeld en/of de juiste hulpmiddelen heeft ingezet om dit conflict op te lossen. Mediation is meerdere keren geopperd ook door de bedrijfsarts echter dit is pas, op uitdrukkelijk verzoek van werkneemster, opgestart in maart 2016 (1,5 jaar na eerste ziektedag) terwijl er al langere tijd sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding en er al meerdere keren gesproken was over mediation. Als grond geeft werkgever aan dat deze periode zich kenmerkt met “het niet eens zijn” van werknemer en dat er hierdoor veel vertraging is ontstaan. Dit vormt geen deugdelijke grond omdat er van werkgever wordt verwacht dat hij hier doorheen prikt en prikkelende acties inzet om deze stagnatie te doorbreken. Dit heeft hij onvoldoende gedaan.”

In de onderhavige procedure heeft [appellante] in eerste aanleg verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [zorggroep] te veroordelen tot betaling van € 25.000,00 bruto aan billijke vergoeding ex artikel 7:682 lid 1 sub c BW, althans een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de indiening van haar verzoek tot de dag van algehele voldoening. Zij heeft verzocht om [zorggroep] in de proceskosten te veroordelen.

Aan dit verzoek heeft [appellante] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat, als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [zorggroep] , de overeenkomst door opzegging is geëindigd.

[appellante] heeft in hoger beroep 13 gronden aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het alsnog toewijzen van haar verzoeken.

De eerste grief richt zich tegen de door de kantonrechter opgenomen datum waarop [appellante] een deskundigenoordeel bij het UWV heeft aangevraagd. Partijen twisten over de vraag of [appellante] de aanvraag heeft ingediend op 18 of op 30 november 2015. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.1. onder u. is opgenomen, staat vast dat dit in november 2015 is gebeurd. Voorts geldt dat de exacte datum niet van belang is voor de beoordeling van het geschil en niet leidt tot een vernietiging van de bestreden uitspraak. Deze grief behoeft derhalve geen verdere bespreking en beoordeling.

Met de overige gronden/grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal alle gedragingen van [zorggroep] die door [appellante] zijn benoemd ter onderbouwing van het door haar gestelde ernstig verwijtbaar handelen van [zorggroep] , per onderwerp in chronologische volgorde bespreken. Een overkoepelende beoordeling volgt aan het slot.

De handelwijze van [zorggroep] vanaf de ziekmelding tot aan de eerste gedeeltelijke werkhervatting

In het door [appellante] in hoger beroep in het geding gebrachte document “Beleid verzuimbeheersing” is opgenomen dat bij ziekte een medewerker zo snel mogelijk contact op moet nemen met de leidinggevende. Het is niet toegestaan om een ander (ook niet de partner) te laten bellen. Slechts in uitzonderlijke situaties (waarin het voor de medewerker onmogelijk is om persoonlijk contact te leggen) kan hiervan worden afgeweken.

[appellante] is uitgevallen als gevolg van psychische klachten. In de door haar overgelegde brief van haar behandelend psychiater [psychiater] van 8 januari 2018 heeft deze aangegeven dat [appellante] zich in oktober 2017 had aangemeld voor behandeling en dat zij toen al gedurende maanden in uitputting en depressie was gedecompenseerd.

Het hof overweegt dat van overtreding van de regels eerst kan worden gesproken als komt vast te staan dat geen sprake is geweest van een uitzonderlijke situatie waarvan het beleid melding maakt. [appellante] heeft aangegeven dat het voor haar op 26 september 2014 onmogelijk was om zich persoonlijk ziek te melden. Als [zorggroep] deze mededeling niet zonder meer wilde accepteren, had het op haar weg gelegen om hiernaar onderzoek te doen alvorens direct aan te kondigen dat [appellante] bij een volgende keer een schriftelijke waarschuwing zou ontvangen. Gegeven het langdurig dienstverband waarin zich niet eerder problemen van deze aard hadden voorgedaan, ligt het niet in de rede om te twijfelen aan de juistheid van de mededeling van [appellante] . [zorggroep] heeft daarvoor ook geen reden aangevoerd.

Dat de psychische klachten van [appellante] ernstig waren (en dat er dus reden was om aan te nemen dat [appellante] niet in staat was zich op 26 september 2014 persoonlijk ziek te melden), blijkt uit het gegeven dat zij met instemming van de bedrijfsarts in december 2014 zes weken rust heeft moeten nemen zonder dat er contact zou zijn met de werkgever.

Eerst na ruim vijf maanden is er gestart met re-integratie en diende [appellante] weer contact met de werkgever, in de persoon van haar leidinggevende [manager van appellante] , te leggen.

Ongeveer een maand daarvoor was een eerdere poging daartoe ondernomen. [manager van appellante] had [appellante] uitgenodigd voor een gesprek over de re-integratie maar [appellante] belde haar met de mededeling dat zij hiertoe nog niet in staat was en dat zij dit eerst nog met de bedrijfsarts wilde overleggen. Direct daarop heeft [zorggroep] er schriftelijk bij [appellante] op aangedrongen dat alsnog een afspraak zou worden gemaakt bij gebreke waarvan een loonsanctie zou worden opgelegd. Vervolgens is de loonsanctie daadwerkelijk geëffectueerd maar kort daarna, na overleg met de bedrijfsarts, weer ingetrokken.

Het hof acht het aanvankelijk opleggen van de loonsanctie door [zorggroep] in strijd met goed werkgeverschap. [zorggroep] was op de hoogte van de ernst van de klachten, wist dat [appellante] nog overleg zou voeren met de bedrijfsarts en had de uitkomst van dit overleg moeten afwachten. Het spreekt voor zich dat onder de gegeven omstandigheden het nodig was om het contact met de werkgever zonder al te veel druk te herstellen. [zorggroep] heeft dit ook ingezien, gegeven het feit dat de loonsanctie is ingetrokken.

Hoewel uit het vorenstaande blijkt dat [appellante] terecht kritiek heeft geuit op een aantal handelingen van [zorggroep] , staat tussen partijen vast dat desondanks de re-integratie een maand later toch van start is kunnen gaan. Het hof concludeert hieruit dat de latere opzegging van het dienstverband niet het gevolg is geweest van de hiervoor omschreven handelwijze van [zorggroep] .

[appellante] biedt bij het gestelde onder grond 5 bewijs aan van het feit dat [zorggroep] haar na afloop van het gesprek op 30 september 2014 heeft aangeboden de arbeidsovereenkomst in onderling overleg te beëindigen. Het hof passeert dit aanbod nu uit het voorgaande volgt dat deze feiten, indien vastgesteld, niet leiden tot gegrondverklaring van (één van) de grieven.

De wijzigingen in het opbouwschema

De vervolgstappen

Het feit dat [appellante] na het gesprek in juni 2015 haar re-integratie niet meer kon uitvoeren, heeft [zorggroep] ertoe gebracht een arbeidsdeskundig onderzoek te laten uitvoeren. De bedrijfsarts heeft op haar verzoek op 22 juni 2015 alle medische beperkingen en mogelijkheden in beeld gebracht (in een FML).

Op 3 juli 2015 is er een gesprek geweest tussen de arbeidsdeskundige, [appellante] en [manager van appellante] . [appellante] wilde tijdens dit gesprek haar nieuwe re-integratieschema bespreken dat zij ten behoeve van de bespreking had opgesteld. De arbeidsdeskundige heeft tijdens het gesprek aangegeven dat [appellante] op basis van de FML ongeschikt is voor haar eigen werk en [manager van appellante] heeft aangegeven dat het voor haar duidelijk was dat re-integratie op de eigen afdeling niet meer mogelijk is. [appellante] gaf daarop te kennen het daarmee niet eens te zijn. Zij wilde een afspraak met de bedrijfsarts.

De bedrijfsarts heeft [appellante] op 6 juli 2015 gesproken; hij constateerde geen wijzigingen in de FML en legde haar een viertal scenario’s voor. [appellante] wilde graag op haar eigen afdeling blijven werken en was van mening dat mediation dit zou kunnen bewerkstelligen. Mediation zou de verstandhouding tussen haar en [manager van appellante] weer kunnen verbeteren.

Vervolgens heeft de arbeidsdeskundige zijn definitieve rapport uitgebracht waarin hij aangeeft dat [appellante] ongeschikt is voor eigen werk en hij stelt:

“Omdat de afstand tussen de belastbaarheid en de belasting in het werk van de verzorgende IG groot is en de prognose is dat er blijvende beperkingen zijn, is een nieuwe poging het werk geleidelijk te hervatten niet zinvol.”

Hij heeft geadviseerd om te kijken naar ander werk, zoals keukenwerkzaamheden.

Het hof stelt vast dat [appellante] op 3 juli 2015 de re-integratie op de eigen afdeling wilde hervatten; zij had een nieuw voorstel. [zorggroep] , in de persoon van [manager van appellante] , wilde daaraan niet meewerken en stelde re-integratie op een andere afdeling voor.

Terugkeer in de eigen functie staat bij een re-integratieproces voorop en de werkgever dient daaraan mee te werken als dit tot de mogelijkheden behoort. Het enkele feit dat [appellante] op dat moment nog niet geschikt was om haar functie in volle omvang uit te oefenen, is geen reden om niet mee te werken aan een terugkeer naar haar eigen functie. De belastbaarheid dient immers te worden opgebouwd.

De stelling van de arbeidsdeskundige dat er blijvende beperkingen zouden zijn, is niet althans onvoldoende onderbouwd. De FML waarop hij zich baseerde, geeft slechts een beeld van de beperkingen en mogelijkheden van [appellante] zoals de bedrijfsarts die op dat moment heeft vastgesteld. Dat de beperkingen niet blijvend zouden zijn, blijkt uit het gegeven dat de bedrijfsarts een terugkeer naar de eigen afdeling als één van de scenario’s schetst. Voorwaarde daarvoor is wel dat eerst een mediationtraject moest worden gevolgd; een ander scenario is, aldus de bedrijfsarts, een re-integratie op een andere afdeling met als gevolg dat de vertragende factor, de werkverhouding met [manager van appellante] , dan zal zijn verdwenen. Ook in de rapportage van de arbeidsdeskundige van het UWV van 11 december 2015, gemaakt in het kader van een door [appellante] gevraagd deskundigenbericht, blijkt dat terugkeer naar de bedongen arbeid toen nog mogelijk werd geoordeeld.

Het hof concludeert dat [zorggroep] op 3 juli 2015 de verplichting had om mee te werken aan een re-integratie van [appellante] naar haar eigen werk. Het beroep van [zorggroep] op het oordeel van de door haar ingeschakelde arbeidsdeskundige maakt dit niet anders.

Er waren naar het oordeel van het hof geen medische redenen die een hervatting van de re-integratie op de eigen afdeling door [appellante] in de weg stonden. De verstoorde arbeidsrelatie tussen [appellante] en [manager van appellante] vormde daarvoor wel een obstakel. Deze verstoorde relatie is er mede de oorzaak van geweest dat [appellante] het door haar ingezette re-integratietraject op en na 5 juni 2015 niet heeft hervat zoals was afgesproken. Om te kunnen re-integreren op de eigen afdeling diende dit arbeidsconflict tussen [appellante] en [manager van appellante] eerst te worden opgelost.

Dat re-integratie van [appellante] op haar eigen afdeling op dat moment niet mogelijk was, leidt in de gegeven omstandigheden derhalve niet tot de conclusie dat [zorggroep] jegens [appellante] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [appellante] wilde graag via mediation trachten het arbeidsconflict op te lossen waarna terugkeer op haar eigen afdeling, volgens haar, mogelijk zou zijn.

Het mediationtraject

In juni 2016 heeft de bedrijfsarts aangegeven dat [appellante] in staat is om eigen of vergelijkbaar werk voor al haar uren in de zorg uit te voeren maar niet meer bij [zorggroep] . Het vertrouwen is hiervoor té geschaad. Bij hervatting diende wel een geleidelijke opbouw plaats te vinden, aldus de bedrijfsarts.

Het tweede spoor traject is nog wel gestart maar heeft slechts een tijdelijke werkervaring voor [appellante] opgeleverd.

Samenvattend