Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-09-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3938, 200.237.216_01

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1957, is op 8 februari 2016 in dienst getreden van Blue Circle op basis van een ‘payroll-overeenkomst’ voor een onbepaalde tijd. Hij was werkzaam als chauffeur voor 40 uur per week, tegen een salaris van € 13,91 bruto per uur, te vermeerderen met vakantiebijslag en toeslagen.

[appellant] is op basis van de payroll-overeenkomst door Blue Circle ter beschikking gesteld aan [transport] Transport B.V. (hierna: [transport] ).

[appellant] heeft zich op 26 augustus 2016 ziek gemeld.

De bedrijfsarts heeft in een verslag van 28 november 2016 geconcludeerd dat [appellant] niet geschikt was voor zijn eigen werk als vrachtwagenchauffeur, maar dat hij wel drie halve dagen per week aangepast werk zou kunnen doen. [appellant] heeft schoonmaakwerkzaamheden op het buitenterrein van Blue Circle verricht.

De bedrijfsarts heeft in een probleemanalyse van 25 januari 2017 geschreven dat [appellant] recent was opgestart in aangepast werk dat medisch passend was, maar dat [appellant] hierdoor stress ondervond. De bedrijfsarts heeft Blue Circle geadviseerd om in een gesprek met [appellant] tot een oplossing te komen en dat hij, indien niet voor 3 februari 2017 tot een oplossing zou zijn gekomen, [appellant] per die datum arbeidsgeschikt achtte voor zijn eigen werk.

Blue Circle en [appellant] hebben een gesprek gevoerd op 6 februari 2017. Dat heeft niet geleid tot een oplossing. Blue Circle is op 13 februari 2017 gestopt met de betaling van het loon van [appellant] , omdat hij zijn werkzaamheden als vrachtwagenchauffeur niet wilde hervatten.

Het UWV heeft in een deskundigenoordeel van 4 april 2017 geoordeeld dat [appellant] zijn eigen werk op 3 februari 2017 niet volledig kon doen.

Blue Circle heeft in een brief van 13 april 2017 [appellant] opgeroepen om op 14 april 2017 zijn werkzaamheden te hervatten. Hij is voor een tweede maal gewaarschuwd. [appellant] heeft op 14 april 2017 aangepaste werkzaamheden verricht bij [transport] . Blue Circle heeft de betaling van het loon vanaf 14 april 2017 hervat.

[appellant] heeft ook op 19, 21 en 25 april 2017 aangepaste werkzaamheden verricht bij [transport] . De gemachtigde van Blue Circle heeft in een e-mail van 21 april 2017 aan de gemachtigde van [appellant] geschreven dat Blue Circle klachten van [transport] bleef ontvangen en [appellant] ondanks de eerdere waarschuwingen zijn negatieve houding niet had verbeterd. [appellant] is voor een derde maal gewaarschuwd.

Blue Circle en [appellant] hebben een gesprek gevoerd, opnieuw zonder oplossing. Blue Circle heeft [appellant] opgeroepen om werkzaamheden bij [transport] te hervatten.

[appellant] heeft op 18 mei 2017 werkzaamheden bij [transport] verricht. De gemachtigde van [appellant] heeft in een e-mail van die dag aan de gemachtigde van Blue Circle geschreven dat [appellant] was meegereden met een chauffeur van [transport] , dat het hem voorkwam dat [appellant] concentratie- en geheugenproblemen had en dat hij ernstige twijfels had bij het vermogen bij [appellant] om een vrachtauto te besturen.

[appellant] heeft zich op 19 mei 2017, na een afspraak bij GGZ, ziekgemeld.
De bedrijfsarts heeft in een brief van 23 mei 2017 aan Blue Circle geschreven dat hij geen beperkingen zag op basis van ziekte of gebrek. Blue Circle is daarom per 19 mei 2017 voor de tweede maal gestopt met de betaling van het loon.

Het UWV heeft in een deskundigenoordeel van 5 juli 2017 geoordeeld dat [appellant] zijn eigen werk op 18 mei 2017 wel kon doen.

Blue Circle heeft [appellant] op 24 juli 2017 op non-actief gesteld. [appellant] is op 26 juli 2017 op staande voet ontslagen wegens, samengevat, het meerdere malen niet nakomen van afspraken en interne regels, het veronachtzamen van plichten op grond van de arbeidsovereenkomst, het niet gedragen als goed werknemer, het weigeren te voldoen aan redelijke bevelen en opdrachten en onwettig verzuim dan wel werkweigering.

Het UWV heeft in een brief van 15 augustus 2017 de uitslag van het deskundigenoordeel van 5 juli 2017 bijgesteld. Bij de behandeling van de aanvraag was geen rekening gehouden met informatie van GGZ. Het UWV heeft geoordeeld dat [appellant] zijn eigen werk op 18 mei 2017 inderdaad niet kon doen. In de bijgevoegde vervolgrapportage van de verzekeringsarts van 11 augustus 2017 is geschreven:

De gemachtigde van [appellant] heeft in een brief van 22 augustus 2017 verzocht het ontslag op staande voet in te trekken en het salaris door te betalen vanaf 18 mei 2017.

Blue Circle heeft volhard in het ontslag. [appellant] heeft haar daarop in rechte betrokken.

Blue Circle heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] . Blue Circle heeft in een voorwaardelijk tegenverzoek, voor het geval vast zou komen te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 26 juli 2017 zou zijn geëindigd, verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst te ontbinden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure. Blue Circle heeft dit verzoek primair gegrond op ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (art. 7:669 lid 3 sub e BW), subsidiair op een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 sub g BW) en meer subsidiair op omstandigheden die zodanig zijn dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:669 lid 3 sub h BW).

In de bij het tweede deskundigenoordeel behorende vervolgrapportage heeft de verzekeringsarts verwezen naar de rapportage van GGZ van 23 mei 2017, die bij de beoordeling van het eerste deskundigenoordeel niet aanwezig was en die volgens de verzekeringsarts een ander licht heeft geworpen op de medische situatie van [appellant] . De verzekeringsarts heeft de inhoud van de rapportage van GGZ kort weergegeven en opgemerkt dat met betrekking tot suïcidaliteit sprake was van een hoog risico. De verzekeringsarts heeft daarbij het individueel behandelplan van GGZ genoemd en aangegeven dat met deze gegevens niet kan worden verwacht dat een werknemer (vrachtwagenchauffeur) beroepsmatig deelneemt aan het verkeer.

Blue Circle heeft de juistheid van de vervolgrapportage niet, althans onvoldoende betwist. De vervolgrapportage vindt voldoende steun in andere overgelegde medische stukken. Het hof verwijst naar een rapportage van de verzekeringsarts van 27 maart 2017, waarin is vermeld dat [appellant] is doorverwezen voor psychische klachten en beperkingen omdat herstel uitbleef en stagneerde, dat de klachten en beperkingen geen basis waren om beroepsmatig chauffeurswerk te verrichten, dat [appellant] een antidepressivum kreeg en dat het advies was om geen voertuig te besturen zolang bijwerkingen met een negatieve invloed op de rijvaardigheid optraden. Verder blijkt uit de vervolgrapportage van de verzekeringsarts dat de medische rapportages van de bedrijfsarts van april en mei 2017 bij de totstandkoming van het tweede deskundigenoordeel zijn betrokken.

Blue Circle heeft verder in haar brief van 26 juli 2017 als redenen voor het ontslag op staande voet verwezen naar de ontwikkelingen voorafgaand aan de ontslagaanzegging. In dit verband gaat het met name om het functioneren, meer specifiek de houding en het gedrag van [appellant] .
Volgens Blue Circle heeft [appellant] zich openlijk beklaagd over [transport] . Hij zou (te) lange werkdagen moeten maken en zou moeten werken met slecht materiaal, maar daarvan was geen sprake. Ondanks waarschuwingen bleven klachten van [transport] komen:

- op 19 april 2017 is [appellant] 2,5 uren eerder bij [transport] vertrokken voor een bezoek aan een medisch specialist;

- op 20 april 2017 is hij niet meer komen werken na een bezoek aan GGZ;

- op 21 april 2017 is hij om 16:00 uur huiswaarts gekeerd, terwijl hij volgens [transport] niet acht uur had gewerkt, diverse malen (koffie)pauze had genomen en tijdens werktijd in slaap is gevallen;

- op 25 april 2017 is hij een half uur later op het werk verschenen.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de kantonrechter het verzoek van [appellant] om vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen. Grief III slaagt. Grief IV, waarmee [appellant] opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter over de onverwijlde mededeling van de dringende reden, behoeft geen bespreking.
3.12. Het hof kan de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of in plaats daarvan aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen (art. 7:683 lid 3 BW). Gelet op hetgeen tussen Blue Circle en [appellant] is voorgevallen en hetgeen zij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben verklaard, ligt herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede. Grief V faalt. Het primaire verzoek van [appellant] zal worden afgewezen. Wel dient de subsidiair verzochte billijke vergoeding te worden toegekend.

Het hof zal bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening houden met het volgende. Blue Circle heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] ten onrechte opgezegd wegens een dringende reden. Hoewel [appellant] ook een verwijt treft (rov. 3.11.3), was op 26 juli 2017 niet sprake van zodanige gedragingen van [appellant] dat van Blue Circle niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Het hof acht het niet aannemelijk dat Blue Circle de arbeidsovereenkomst met [appellant] gedurende de eerste twee ziektejaren had kunnen opzeggen of had kunnen laten ontbinden, vanwege de nauwe verwevenheid tussen de arbeidsongeschiktheid van [appellant] en het conflict met Blue Circle. Aannemelijk is dat Blue Circle de arbeidsovereenkomst had kunnen laten beëindigen nadat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] ten minste twee jaar had geduurd (art. 7:670 lid 1 BW). Het hof zal daarom bij de vaststelling van de billijke vergoeding uitgaan van de periode vanaf 26 juli 2017 tot 26 augustus 2018. Volgens [appellant] bedroeg zijn loon gedurende het eerste ziektejaar afgerond € 2.980,- bruto per vier weken en gedurende het tweede ziektejaar afgerond € 2.370,- bruto per vier weken.

Bij de omvang van de billijke vergoeding wordt rekening gehouden met het feit dat [appellant] na het ontslag op staande voet geen ander werk heeft gevonden, hij mogelijk aanspraak op een sociale zekerheidsuitkering kon maken, hij in het kader van de WIA-uitkering per 24 augustus 2018 43,72% arbeidsongeschikt is verklaard, hij onlangs met zijn behandelaar heeft afgesproken dat hij werk als taxibuschauffeur voor 20 uur per week gaat verrichten en met de betekenis die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft voor de pensioenvoorziening van [appellant] . Verder wordt rekening gehouden met de eigen gedragingen van [appellant] . Het hof zal op grond van het voorgaande de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van afgerond € 15.000,-, te vermeerderen met de onweersproken verzochte wettelijke rente.