Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-03-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1061, 200.208.148_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-03-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1061, 200.208.148_01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 19 maart 2019
- Datum publicatie
- 1 april 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2019:1061
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBOBR:2016:5618
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2021:524, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 200.208.148_01
Inhoudsindicatie
Het na openbaarmaking innen van een stil verpande vordering is niet hetzelfde als een executie van dat pandrecht. Pandhouder met ouder recht behoudt voorrang op het geïnde.
Uitspraak
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.208.148/01
(zaaknummer rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch C/01/293823)
arrest van 19 maart 2019
in de zaak van
1. mr. Sebastiaan Maarten Marie van Dooren in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Recycling] Recycling B.V. (hierna: Recycling),
in eerste aanleg in de hoofdzaak: gedaagde,
2. mr. Sebastiaan Maarten Marie van Dooren in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[beheer] Beheer B.V. (hierna: Beheer),
in eerste aanleg in tussenkomst: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. W.A.A.J. Fick-Nolet,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de holding] Holding B.V. (hierna: Holding),
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in de hoofdzaak alsmede verweerster in conventie en eiseres in reconventie in tussenkomst,
advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 19 augustus 2015, 6 april 2016 en 12 oktober 2016 die de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch heeft gewezen. In eerste aanleg heeft Holding de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Recycling gedagvaard, waarna de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Beheer is tussengekomen in die procedure. In haar eindvonnis van 12 oktober 2016 heeft de rechtbank kort gezegd de door Holding gevorderde verklaring voor recht gegeven.
2 Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 22 december 2016,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
Holding, Beheer en Recycling behoren gezamenlijk tot een groep van ondernemingen. Holding is moedermaatschappij van Beheer, die op haar beurt de moedermaatschappij is van Recycling. Recycling is de werkmaatschappij. Aan het hoofd van de groep staat [hoofd van de groep] , die via een zogenoemde STAK de aandelen in Holding houdt. Zowel Beheer als Recycling verkeren sinds 28 februari 2014 in staat van faillissement.
Recycling werd gefinancierd door onder meer ABN Amro Commercial Finance N.V., rechtsopvolgster van Fortis Commercial Finance N.V. (hierna: de bank). In verband daarmee heeft Recycling ten behoeve van de bank een eerste (stil) pandrecht gevestigd op al haar vorderingen op derden.
Op 31 december 2010 zijn er binnen de groep onderling leningen en kredieten in rekening-courant vastgelegd en zijn zekerheden verstrekt, waartoe in totaal twaalf overeenkomsten zijn gesloten tussen Holding, Recycling, Beheer, [directeur ] , [beton] Beton B.V. (hierna: Beton), [transport] Transport B.V. (hierna: Transport), [vastgoed 1] Vastgoed en Materieel B.V. (hierna: Vastgoed) en [vastgoed 2] Vastgoed B.V. (hierna: [vastgoed 2] ). Alle aktes zijn namens alle betrokken vennootschappen ondertekend door [directeur ] en de heer [naam] .
De overeenkomsten zijn geregistreerd bij de belastingdienst op 28 januari 2011. Kort weergegeven zijn dit de volgende overeenkomsten, waarbij het hof de door de belastingdienst gehanteerde nummering zal aanhouden:
-
Een lening van € 1.000.000,00 van Holding aan Beheer, Beton, Recycling en Transport. Volgens de akte is het geld al op 31 december 2008 door Holding aan Beheer beschikbaar gesteld. Omdat de gelden ook bij Beton, Recycling en Transport zijn terecht gekomen is het volgens Holding en Beheer wenselijk dat de dochterondernemingen van Beheer zich hoofdelijk medeschuldenaar stellen voor deze lening. Tot zekerheid van de kredietfaciliteit zal door geldnemers ten behoeve van geldgever een pandrecht worden gegeven op onder andere de handelsvorderingen en overige vorderingen op derden.
-
Een akte van cessie waarbij Holding aan [directeur ] in privé haar vorderingen op Vastgoed van € 4.000.000,00 en € 3.117.638,00 verkoopt.
-
Een lening van [directeur ] in privé aan Vastgoed en [vastgoed 2] van € 1.000.000,00.
-
Een lening van Holding aan Beheer, Beton, Recycling en Transport van € 2.100.000,00 in verband met geleden verliezen. Ook hiervoor zal zekerheid worden verstrekt in de vorm van een pandrecht op de debiteuren.
-
Een akte van cessie waarbij Holding aan [directeur ] in privé haar vordering op Vastgoed van € 2.342.840,00 verkoopt.
-
Een akte van cessie waarbij Holding aan [directeur ] in privé haar vordering op Vastgoed van € 2.342.840,00 verkoopt.
-
Een pandakte “bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in tweede respectievelijk derde verband)” waarbij Beton, Recycling en Transport onder meer hun vorderingen op derden stil verpanden aan Beheer. In de pandakte is vastgelegd dat de pandgevers verklaren dat de vorderingen in eerste verband zijn verpand aan de bank (artikel 4.12) en dat de vorderingen in tweede verband zijn verpand aan Holding (artikel 4.13).
-
Een pandakte “bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in eerste respectievelijk tweede verband)” waarbij Beheer, Beton, Recycling en Transport onder meer hun vorderingen op derden stil verpanden aan Holding. In de pandakte is vastgelegd dat de pandgevers verklaart dat de vorderingen in eerste verband zijn verpand aan de bank (artikel 4.12).
-
Een pandakte “bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in derde respectievelijk vierde verband)” waarbij Beheer, Beton, Recycling en Transport onder meer hun vorderingen op derden stil verpanden aan Vastgoed. In de pandakte is vastgelegd dat de vorderingen in eerste verband zijn verpand aan de bank (artikel 4.12), in tweede verband aan Holding (artikel 4.13) en in derde verband aan Beheer (artikel 4.13).
-
Een pandakte “bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in eerste respectievelijk tweede verband)” waarbij Vastgoed en [vastgoed 2] onder meer hun vorderingen op derden stil verpanden aan [directeur ] in privé.
-
Een kredietovereenkomst waarbij Beheer aan Beton een bedrag van € 1.000.000,00 in rekening-courant ter beschikking stelt en waarvoor Beton tot zekerheid een pandrecht op onder meer haar debiteuren zal verstrekken.
-
Een kredietovereenkomst waarbij Beheer aan Recycling een bedrag van € 2.500.000,00 in rekening-courant ter beschikking stelt en waarvoor Recycling tot zekerheid een pandrecht op onder meer haar debiteuren zal verstrekken.
In of omstreeks januari 2014 heeft de bank haar pandrecht op de vorderingen van Recycling openbaar gemaakt. Holding heeft, alvorens haar pandrecht in tweede rang openbaar te maken, overleg gevoerd met de bank. Zij hebben gesproken over het risico dat bij openbaarmaking van beide pandrechten voor de schuldenaren van Recycling onzekerheid zou kunnen ontstaan over de vraag aan wie zij bevrijdend konden betalen, waardoor de schuldenaren zich mogelijk op opschorting zouden gaan beroepen. Om dat te voorkomen, hebben de bank en Holding afspraken gemaakt, die in een brief van de bank aan Holding van 24 januari 2014 als volgt zijn weergegeven:
In verband hiermee kwamen wij het volgende overeen:
— ACF N.V. neemt de inning van de aan haar in eerste rang verpande vorderingen van [beton] en [transport] [Transport B.V.] ter hand.
- Zodra ACF N.V. en ABN AMRO Bank N.V. (uit hoofde van de Wederzijdse zekerhedenregeling) niets meer van [beton] en [transport] te vorderen hebben houdt ACF N.V. een eventueel surplus saldo ter beschikking van tweede pandhouder [hoofd van de groep] Holding B.V.
- Uitbetaling van het surplus aan [de holding] Holding B.V. zal plaatsvinden nadat het tweede pandrecht door [beton] en [transport] of hun eventuele curator is erkend. "
De bank heeft de vorderingen van Recycling geïnd. De betalingen van de schuldenaren van Recycling zijn door de bank ontvangen op een door haar afzonderlijk voor dat doel gehanteerde bankrekening. Nadat de bank zich uit de ontvangsten had voldaan, resteerde er een positief saldo van ongeveer € 1.818.000,00 (hierna: "het surplus").