Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-08-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2958, 200.256.070_01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de door de kantonrechter vastgestelde feiten.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, na eiswijziging, gevorderd (samengevat) dat de kantonrechter (uitvoerbaar bij voorraad):

1. bepaalt dat [appellante] gehouden is 70% van € 4.000,- per maand te voldoen aan [geïntimeerde] ter zake salaris, te verhogen met 50% wettelijke verhoging, althans met een door de kantonrechter te bepalen percentage, vanaf oktober 2018 tot het moment dat rechtsgeldig een einde komt aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen;

2. bepaalt dat [appellante] gehouden is de proceskosten van [geïntimeerde] te vergoeden, aangezien [appellante] misbruik maakt van procesrecht, welke kosten moeten worden begroot op € 919,60 (bestaande uit 3 uur reistijd en 1 uur zittingstijd), althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag;

3. bepaalt dat [appellante] gehouden is binnen 48 uur, althans binnen een door de kantonrechter te bepalen termijn, na betekening van het vonnis, salarisspecificaties dient te verschaffen op straffe van verbeurte van dwangsommen;

4. [appellante] veroordeelt in de proceskosten.

Bij het bestreden vonnis in kort geding heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld tot

- betaling aan [geïntimeerde] van € 4.000,- bruto aan loon per maand, vanaf oktober 2018, voor zover dit loon nog niet aan [geïntimeerde] is betaald,

- betaling aan [geïntimeerde] van € 1.000,- aan voorschot op de wettelijke verhoging;

- verstrekking van salarisspecificaties op straffe van verbeurte van dwangsommen;

- betaling van de proceskosten;

en dat vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard met afwijzing van hetgeen meer of anders was gevorderd.

[appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot (kort gezegd) afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] met zijn veroordeling de proceskosten van beide instanties.

Het hof kan zich verenigen met hetgeen de kantonrechter heeft beslist over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van dit geschil (r.o. 4.2).

De kantonrechter heeft overwogen dat in dit geval Nederlands recht van toepassing is op het geschil (r.o. 4.3). Tegen dat oordeel zijn geen grieven gericht en ook [geïntimeerde] heeft daar geen bezwaar tegen geuit.

Het hof is voorts met de kantonrechter van oordeel dat de vraag of een voorlopige voorziening in kort geding toewijsbaar is, afhangt van de beoordeling van de voorlopige merites van de zaak en van de afweging van de belangen van partijen en dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang heeft gezien de aard van de vordering. Verder overweegt het hof dat het de bewijsaanbiedingen van partijen passeert, omdat in kort geding geen plaats is voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten.

[appellante] heeft één algemene grief en elf specifieke grieven gericht tegen het bestreden vonnis. De algemene grief behelst niet meer dan een opsomming van de genummerde grieven. De algemene grief heeft daarom geen zelfstandige betekenis en kan, gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen over de genummerde grieven, verder onbesproken blijven.

In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat [geïntimeerde] verplicht is zich te onderwerpen aan controlevoorschriften ter zake ziekteverzuim (lid 1), dat [appellante] bevoegd is tot opschorting van het loon bij niet nakoming daarvan (lid 3) en dat bij arbeidsongeschiktheid wordt verwezen naar de procedure vermeld in artikel 2.3 van het Belgisch arbeidsreglement (lid 4). In dat arbeidsreglement is in artikel 2.3 (kort gezegd) bepaald dat in geval van arbeidsongeschiktheid de werknemer binnen 2 werkdagen een doktersattest aan de personeelsdienst moet afgeven of opsturen en dat dit attest onder andere moet vermelden de vermoedelijke duur van de ongeschiktheid.

Partijen zijn overeengekomen dat Nederlands recht van toepassing is. Uit het bepaalde in de artikelen 7:660 en 7:629 lid 6 BW volgt dat [appellante] het recht heeft om voorschriften te geven omtrent het verstrekken van inlichtingen die zij behoeft om het recht op loon vast te stellen. Op zichzelf stond het [appellante] dus vrij om een voorschriften te stellen. Die voorschriften dienen wel ‘redelijke’ voorschriften te zijn. Dat staat immers met zoveel woorden in lid 6 van artikel 7:629 BW en dat volgt ook uit artikel 7:611 BW. Het hof is voorshands van oordeel dat in dit geval het vereiste om een doktersattest te verstrekken, niet kan worden beschouwd als een ‘redelijk’ voorschrift in vorenbedoelde zin. [appellante] was op grond van het overeengekomen Nederlands recht, meer specifiek de Arbeidsomstandighedenwet, verplicht een gecertificeerde arts in te schakelen teneinde de eventuele arbeidsongeschiktheid vast te laten stellen. Uit artikel 7:629 lid 9 BW volgt dat opschorting van het loon slechts mogelijk is op grond van hetgeen in lid 6 is vermeld en dat afwijking daarvan ten nadele van een werknemer niet mogelijk is. Het hof is voorshands van oordeel dat het in het arbeidsreglement opgenomen voorschrift om een doktersattest te verstrekken ten nadele van [geïntimeerde] is en dus niet gesteld mocht worden.

[appellante] betoogt met grief 3 dat de kantonrechter ten onrechte aannemelijk acht dat een rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat het controlevoorschrift dat [appellante] stelt, in dit geval niet redelijk is. Volgens [appellante] heeft de kantonrechter artikel 2.3 van het arbeidsreglement onjuist gelezen of geïnterpreteerd, omdat in het arbeidsreglement niet wordt vermeld dat het attest van een huisarts afkomstig moet zijn, terwijl de kantonrechter daar wel vanuit is gegaan. Volgens [appellante] moest [geïntimeerde] een geneeskundige verklaring verkrijgen die vergelijkbaar is met een doktersattest als bedoeld in artikel 2.3 van het arbeidsreglement. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] langere tijd in België gewoond en werkte hij daar voor het grootste deel en heeft hij zich eerder wel tot een Belgische huisarts gewend.

De grief faalt op grond van hetgeen het hof hiervoor in 6.13 heeft overwogen, omdat een behandelend arts in Nederland geen verklaring verstrekt als bedoeld in artikel 2.3 van het arbeidsreglement en omdat [appellante] een gecertificeerde (arbo- of bedrijfs)arts had moeten inschakelen. Het hof acht met de kantonrechter aannemelijk dat een bodemrechter het door [appellante] gestelde voorschrift onredelijk acht.

Voor zover [appellante] in de toelichting op grief 3 ook nog bedoelt dat [geïntimeerde] geen, of onvoldoende inspanning heeft verricht om een doktersattest te tonen, faalt ook die stelling. Immers, [geïntimeerde] heeft veel moeite gedaan om [appellante] te informeren. Zo heeft hij op 18 oktober 2018 een poging gedaan om zich te laten onderzoeken door een huisarts in de buurt van het kantoor van [appellante] te [plaats 1] , maar hij werd daar geweigerd en verwezen naar zijn eigen huisarts te [plaats 2] . Daarvan heeft [geïntimeerde] [appellante] op 18 maart 2018 per e-mail geïnformeerd onder toezending van een kopie van een bevestiging van de huisartsenpraktijk te [plaats 2] dat hij een afspraak had op 19 oktober 2018. Op 19 oktober 2018 heeft [geïntimeerde] een e-mail gestuurd aan [appellante] waarin hij schrijft dat hij bij de huisarts is geweest, dat hij voor onderzoek is verwezen naar het ziekenhuis en dat hij maandag of dinsdag de uitslag zal krijgen. [geïntimeerde] heeft een kopie meegestuurd van een brief van zijn huisarts waarin wordt bevestigd dat hij het spreekuur heeft bezocht op 19 oktober 2018. Op 22 oktober 2018 heeft [geïntimeerde] per e-mail aan [appellante] laten weten dat hij een dag later weer een afspraak heeft met de huisarts. Die dag heeft [appellante] per e-mail gevraagd om een briefje waarop de periode van ziekte moet zijn ingevuld. Op 23 oktober 2018 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] per e-mail laten weten dat de huisarts geen periode mag aangeven, dat hij een afspraak heeft gemaakt bij de fysiotherapeut, dat ook de fysiotherapeut geen periode mag aangeven en dat dit alleen mag door een, door de werkgever ingeschakelde, bedrijfsarts. [geïntimeerde] heeft wederom een kopie meegestuurd van een brief van de huisarts waaruit blijkt dat hij op het spreekuur is geweest. Verder heeft [geïntimeerde] een kopie meegestuurd van een brief van de fysiotherapeut waaruit blijkt dat [geïntimeerde] een afspraak heeft gemaakt en hij heeft een door zijn huisarts ondertekende verklaring meegestuurd van een brochure van KNMG getiteld ‘Waarom mag uw eigen huisarts geen geneeskundige verklaring afgeven?’

Uit het voorgaande volgt dat het hof al hetgeen [appellante] aanvoert met grief 3, verwerpt.

Met grief 2 betoogt [appellante] dat [geïntimeerde] een deskundigenoordeel van het UWV had moeten overleggen. Volgens [appellante] had de kantonrechter [geïntimeerde] niet-ontvankelijk moeten verklaren omdat hij dat niet heeft gedaan. [appellante] onderkent dat de Hoge Raad in zijn arrest van 14 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1673) heeft beslist dat de eis van het overleggen van een deskundigenoordeel in kort geding niet geldt. [appellante] wijst erop dat de Hoge Raad heeft overwogen dat het aan de rechter is om te bepalen dat een deskundigenoordeel in het geding moet worden gebracht. Het hof begrijpt de toelichting op de grief aldus, dat [appellante] bedoelt dat het hof dit aan [geïntimeerde] opdraagt, althans dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde] afwijst omdat [geïntimeerde] niet alsnog een deskundigenoordeel heeft overgelegd, terwijl sprake is van een groot tijdsverloop.

Grief 4 slaagt wel. De grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter om [appellante] te veroordelen tot betaling van het volledige loon, terwijl [geïntimeerde] slechts 70% vorderde. De kantonrechter heeft dus méér toegewezen dan gevorderd. Ook in hoger beroep beperkt [geïntimeerde] zijn vordering tot 70% van het loon. Het hof zal daarom het bestreden vonnis op dit onderdeel vernietigen en 70% van het loon toewijzen.

Volgens [appellante] is de kantonrechter buiten het petitum getreden. Daartoe voert [appellante] kort gezegd aan dat [geïntimeerde] een verklaring voor recht heeft gevorderd en dat een dergelijke vordering niet toewijsbaar is in kort geding. [appellante] heeft geen belang meer bij beoordeling van deze grief aangezien [geïntimeerde] bij memorie van antwoord aan zijn eerste vordering een subsidiaire vordering heeft toegevoegd (zie 6.5). Deze subsidiaire vordering is gelet op het voorgaande toewijsbaar.

Grief 6 heeft betrekking op de toegewezen wettelijke verhoging. In de toelichting op de grief volstaat [appellante] met hetgeen zij ten aanzien van de loonvordering aanvoert. Nu hetgeen [appellante] daarover aanvoert faalt (behalve het percentage), faalt ook deze grief.

Grief 7 heeft betrekking op de veroordeling om salarisstroken te verstrekken op straffe van dwangsommen. In de toelichting op deze grief volstaat [appellante] eveneens met hetgeen zij ten aanzien van de loonvordering aanvoert. Hiervoor geldt dus hetzelfde als voor grief 6.

Volgens [appellante] heeft de kantonrechter ten onrechte het loon niet gematigd. [appellante] is van oordeel dat daartoe aanleiding is omdat [geïntimeerde] – buiten het bericht van 22 november 2018 waarin hij informeert naar zijn salaris – na 14 november 2018 niets meer van zich heeft laten horen. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] zich te weinig ingespannen, waarvoor hij verwijst naar de toelichting op grief 3, en dat [geïntimeerde] te weinig van zich heeft laten horen.

Grief 11 heeft betrekking op de vraag of de gehoudenheid tot loonbetaling eindigt op 21 december 2018 vanwege een ontslag. Volgens [appellante] heeft zij op die dag de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd met onmiddellijke ingang. Nu [geïntimeerde] niet binnen de wettelijke termijn dat ontslag heeft vernietigd, staat vast dat er per die datum een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst, aldus [appellante] .

[appellante] heeft geen belang bij bespreking van deze grief. [geïntimeerde] vordert loon ‘tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt’. Nu deze dag niet nader is gespecificeerd, ligt aan het hof niet ter beoordeling voor welke dag dat is.

[appellante] komt met grief 8 op tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Uit het voorgaande volgt dat [appellante] ten onrechte is veroordeeld tot betaling van 100% loon en dat zij slechts tot 70% veroordeeld had moeten worden. Niettemin dient [appellante] te worden aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. [geïntimeerde] heeft terecht dit kort geding aanhangig gemaakt. Zijn vorderingen worden grotendeels toegewezen. Het hof zal de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling ten laste van [appellante] daarom in stand laten.

Grief 9 is gericht tegen het dictum en heeft, naast hetgeen hiervoor is besproken, geen zelfstandige betekenis.

De slotsom luidt dat het bestreden vonnis uitsluitend dient te worden vernietigd op het punt van de veroordeling tot betaling van 100% loon. Ook in hoger beroep heeft [appellante] te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal [appellante] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.