Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-08-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3211, 200.254.892_01

“Door medische problematiek in verband [hof: met] een vorm van overspanning door langdurige mentale overbelasting zijn er tijdelijk geen arbeidsmogelijkheden. Een interventie werd geadviseerd en in gang gezet, echter de arbeid gebonden component wordt tot dusverre niet meegenomen en aangepakt. Het verdient aanbeveling om een gerichte interventie in gang te zetten waarbij ook de arbeid gebonden componenten worden meegenomen, en er ook gesprekken gevoerd worden met de werkgever.

Bedrijfsarts zal trachten een dergelijke interventie te realiseren. Te verwachten herstelduur na interventie en behandeling is nog ongewis, maar naar verwachting minimaal 6 weken; gestreefd wordt op middellange termijn gedeeltelijke reïntegratie te combineren met gecontinueerde behandeling en coaching.”

“Werknemer geeft aan dat ze een gesprek gehad heeft met [medewerker] . Ze heeft dit als zeer positief ervaren. Ze hebben ook gesproken over eventuele werkhervatting. Werknemer wordt daarvoor nu ingepland met de bedrijfsarts en aan de hand van dat advies worden er concrete afspraken gemaakt t.a.v. werkhervatting en opbouw.”

“De arbeid gebonden component werd aangepakt middels een persoonlijk gesprek tussen werkneemster en werkgever (in de persoon van Dhr [medewerker] ). Dit is een goed gesprek geweest en heeft geresulteerd in de gezamenlijk genomen afspraak om een nieuwe poging te ondernemen om de arbeid gerelateerde problemen op te lossen en re-integratie met (al dan niet volledige) terugkeer bij eigen werkgever te realiseren. Afgesproken werd dat betrokkene zal hervatten. Dit zal plaatsvinden in een andere vestiging (vestiging in Belgie), om zo een nieuwe start te realiseren. Afgesproken werd om te starten met twee halve dagen in de week in Juni (…) Vervolgens zullen werkgever en werknemer een plan van aanpak opstellen voor de reïntegratie, met afspraken over aard, omvang en tempo opbouw er van (…)

Voorstel is te starten met twee halve dagen in de eerste week van Juni, en als dat goed gaat opbouw naar drie halve dagen de week er op, vervolgens plus twee uur per dag per week. Daarnaast adviseer ik wel de gerichte paramedische begeleiding (coaching) en behandelingen te continueren.”

“(…) Werknemer heeft aangegeven dat er met de bedrijfsarts is gesproken over verdere opbouw van haar uren. Het voorstel is om komende week 3 dagen van 5 uur te werken, De week erna 3 dagen van 6 uur. Werknemer heeft dan 3 weken verlof. Na haar vakantie is het voorstel om een week 3 dagen 6 uur te werken en dan 3 een hele dagen van 7,6 uur. Ook is er aangegeven dat als u vragen heeft of dergelijke u contact op kunt nemen met de bedrijfsarts de heer [bedrijfsarts] . Ik heb zijn gegevens naar u doorgestuurd.”

“Het bedrijfsbelang zijdens werkgeefster verzet zich tegen handhaving van drie dagen in de week. Mevrouw [verweerster] verricht op dit moment weegbrugwerkzaamheden. Deze zijn in het geheel niet stressvol te noemen en zijn derhalve naar onze mening makkelijk vol te houden. Op dit moment worden de weegbrugwerkzaamheden opgevangen door personeel met andere taken. De bedoeling is dat zij mevrouw [verweerster] aflossen dan wel vice versa.

Het voorstel van werkgeefster is per 9 juli 2018 te starten met 5 halve dagen in de week en dit dan op te bouwen via uw schema dan wel een nog nader te bepalen schema.”

“Ik heb in het verslag een schema afgesproken zoals mevrouw [verweerster] dat zelf heeft geformuleerd. (zie onder). Ik kan mij daar wel in vinden, er is sprake van een stapsgewijze opbouw en er is sprake van een concreet voortel door betrokkene zelf gedaan.

Zoals ik reeds in mijn verslag aangaf is het primair de taak van werknemer en werkgever om samen een opbouw schema overeen te komen. Ik kan mij voorstellen dat een schema van 3x4 naar 3x4 + 1x2 naar 4x4 +1x2 naar 5x4 etc. Ook een werkbaar opbouwschema zou kunnen zijn, zoals u kennelijk prefereert. Ik adviseer dit samen met uw werknemer te bespreken. Mogelijk heeft [hof: werkneemster] tegen een ander schema bezwaren, maar zal daarvoor ook goede argumenten voor moeten aandragen. Belangrijk is [hof: u] te realiseren dat geslaagde opbouw te prefereren is boven een opbouwschema met daarna weer een nieuwe uitval/terugval. Ik hoop dat u er in goed onderling overleg uitkomt. Anders nader overleg en nieuw spreekuur.”

“Heb [de zoon van medewerker] [hof: de zoon van [medewerker] ] om 18:17 gebeld, neemt niet op. [bedrijfsjurist] [hof: [bedrijfsjurist] , bedrijfsjurist [appellante] ] belt me net. [de zoon van medewerker] had hem gebeld, hij had gezien dat ik gebeld had. Hij heeft aan [bedrijfsjurist] doorgegeven dat het geen zin heeft om te bellen. Ik kan kiezen: of 5 middagen komen of me opnieuw ziek melden. En dan hoef ik niet meer terug te komen. Ik ben perplex. We bellen morgen even.”

“Een voorstel werd besproken voor volgend opbouwschema: [het hof leest:] komende week opbouwen naar 3x5 uur, de week erna naar 3x6 uur. Dan is er een verlof gepland van 3 weken. Na verlof her-starten met 3x6 uur, De week erna 3x8 uur. Vervolgens verdere opbouw in stappen naar contractomvang. Dit schema zou met werkgever besproken worden (…) In dit overleg echter werd door werkgever aangegeven dat in kader van belang bedrijfsvoering sterk werd aangedrongen op werken in de middaguren i.p.v. de voorgestelde ochtend uren, en met ingang van komende week naar 5 [hof: dagen van] -4 uur per week. Betrokkene zou zijn voorgehouden dit plan te accepteren of anders zich weer volledig ziek te melden. In laatste geval zal terugkeer bij eigen werkgever niet meer bespreekbaar en/of mogelijk zijn, en zal tweede spoor reïntegratie worden ingezet. Als tussenvoorstel zou mevrouw [verweerster] voorgesteld [hof: hebben] om en om 4 en 5 middagen in de week te komen werken (1 dag vrijhouden per 14 dagen ten behoeve van lopende behandeling/coaching). Ook dit voorstel zou niet bespreekbaar zijn. In huidig spreekuur geeft betrokkene aan niet te weten hoe verder te moeten, en door gerezen conflict met werkgever zich niet langer in staat te voelen verdere opbouw van reïntegratie te realiseren.

Advies aan werkgever:

Ik wijs zowel werkgever als werknemer op hun beider verplichtingen voldoende inspanningen te leveren om te komen tot bevredigende oplossingen in de gerezen verschillen van inzicht.

Ook wil ik benadrukken dat het beter is [hof: tot] geleidelijke maar succesvolle stapsgewijze opbouw van rentegratie te komen dan een snellere rentegratie welke leidt tot terugval en opnieuw volledige uitval.”

“Gezien het verloop en thans de duur van uw arbeidsongeschiktheid willen wij u vragen contact met uw werkgeefster op te nemen teneinde een aantal zaken af te stemmen, namelijk:

“Gebleken is dat u heden, 13 augustus 2018, niet op het werk bent verschenen ondanks dat u daartoe door de bedrijfsarts in staat wordt geacht (laatstelijk d.d. 17 juli 2018, bijlage 1). Daarnaast bent u onbereikbaar voor onze arbeidsdeskundige en blijft u weigerachtig, ondanks andersluidende berichten uwerzijds, contact met haar op te nemen. Het vorenstaande achten wij in strijd met uw re-integratieverplichtingen genoemd in artikel 7:629 BW.

Bij dezen verzoeken wij u dan ook – welk verzoek u dient op te vatten als een sommatie in de zin der Wet – om uiterlijk woensdag 15 augustus 2018 contact op te nemen (…)

Mocht u geen gehoor geven aan dit verzoek, dan zal uw loon per 15 augustus 2018 worden stopgezet, en wel voor de tijd dat u weigerachtig blijft aan uw re-integratieverplichtingen te voldoen.”

“Je hebt me gister niet kunnen bereiken omdat werkgever de simkaart geblokkeerd heeft. Ik ben het niet eens met de gang van zaken en heb een jurist ingeschakeld. Ik heb mij namelijk op 12 juli volledig ziekgemeld en ik kan het werk op dit moment niet aan. Deskundigenoordeel zal uitwijzen hoe verder. Werkgever ontvangt een brief van de jurist.”

“Wij hebben een speciale band die in de loop van de jaren zo gegroeid is. We trekken heel veel met elkaar op en doordat we een relatie hebben gehad, ligt dit nog anders en ook gevoeliger. (…) De balans tussen werk en privé is op een gegeven moment zoek geraakt. Al jaren draait mijn leven om het werk (…) En ik ben daarin meegegaan, heb het laten gebeuren. (…) Ik heb het vaker geprobeerd aan te geven (..) Ik wil een baan waar ik me tijdens werktijd volledig voor inzet, maar daarbuiten heb ik ook mijn eigen leven. Het volgende vind ik moeilijk om te zeggen, maar ik wil het wel graag kwijt. Het feit dat je aan me zat, in mijn blouse naar mijn borsten en in mijn kruis greep, heeft het nog moeilijker voor me gemaakt. Ik heb aangegeven dat ik het niet wilde, en dat ik je geen valse hoop wilde geven dat het nog iets kan worden tussen ons. (…) Ik ben jaren niet voor mezelf opgenomen, jaren over mijn grenzen heen gegaan, niet duidelijk genoeg geweest (…) Wat ik absoluut niet wil is verwijten maken over en weer of kijken wie waar schuldig aan is, we zijn samen in deze situatie beland en we zijn er samen verantwoordelijk voor (…)”

“U heeft een deskundigenonderzoek aangevraagd over uw arbeids(on)geschiktheid (…)

Ons deskundigenoordeel

U bent niet geschikt te achten voor het werk in de door de werkgever voorgestelde invulling.”

“Na vorig spreekuur werd door Mevrouw [verweerster] een Deskundigenoordeel UWV aangevraagd welke op 03-09-2018 plaatsvond. Bedrijfsarts sprak de verzekeringsarts in dat kader. In de eindconclusie wordt door de VA gesteld dat betrokkene NIET geschikt te achten is voor het werk in de door werkgever voorgestelde invuling. De eenzijdige verandering van het voorgestelde reïntegratie traject wordt als niet adequaat beoordeeld.

Werkgever heeft daarop een tweede spoor reïntegratie in gang gezet. (…) Inmiddels is in opdracht van de werkgever een juridische procedure in gang gezet n.a.v. beschuldigingen door werknemer van grensoverschrijdend gedrag en intimidatie. Dit heeft de arbeidsverhoudingen verder onder druk gezet in die mate dat terugkeer naar eigen werkgever niet langer mogelijk is dan wel op medische gronden moet worden ontraden.”

“Oordeel Onderzoekscommissie

(…)

De onderzoekscommissie heeft gekeken naar de interne procedures en de gevolgde handelswijze. Enerzijds is gebleken dat er binnen [appellante] geen beleid is gevoerd ter preventie van ongewenst gedrag, door het stellen van heldere gedragsregels, het kenbaar maken daarvan en het beschikken over een klachtenprocedure of een contactpersoon voor klachten. (…)

Het is voldoende aannemelijk geworden dat er een hecht en ook persoonlijk contact is tussen [verweerster] en [medewerker] in de periode vanaf eind 2016 en in 2017. Ze kunnen elkaar goed vinden in het werk en ook aangaande niet-werkgerelateerde zaken. Dat is derhalve ook buiten kantoortijden (…) Het lijkt aannemelijk dat er eind 2016 en in 2017 meer is dan een ‘normale’ werkgever/werknemer relatie (...)

Het is in beginsel aan [verweerster] om te stellen en waar nodig te bewijzen dat er sprake is van schending van het verbod op seksuele intimidatie (…) Nu niet is gebleken van feiten die de stellingen van klaagster over intimidatie bevestigen, oordeelt de onderzoekscommissie dat klaagster er niet in is geslaagd feiten aan te voeren die kunnen doen vermoeden dat sprake is van seksuele intimidatie, dat wil zeggen gedrag dat met het geslacht van een persoon verband houdt en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd.

De onderzoekscommissie constateert dat uit de verklaringen en de overlegde bewijzen wel een beeld ontstaat waarin privé en zakelijk verweven zijn geraakt, al dan niet met intimiteiten. Het is boven alles aan de leidinggevende om te waken voor een dusdanige vermenging, nu deze zaak laat zien dat dit negatief kan uitwerken.

Het oordeel

De onderzoekscommissie ongewenst gedrag spreekt als haar oordeel uit dat [medewerker] jegens [verweerster] :

- niet in strijd heeft gehandeld met het verbod op seksuele intimidatie;

De klacht is niet aannemelijk geworden en daarmee niet gegrond.”

De procedure bij de kantonrechter

Het hoger beroep

[appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en verzocht om (I) de bestreden beschikking te vernietigen voor zover die ziet op de toekenning van de transitievergoeding, en (II) opnieuw rechtdoende het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding alsnog af te wijzen, en (III) voor recht te verklaren dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding, zoals bepaald in artikel 7:673 lid 7 sub c BW, en

(IV) [verweerster] te veroordelen om al hetgeen aan haar ter uitvoering van de bestreden beschikking is betaald, waaronder de transitievergoeding aan [appellante] terug te betalen plus rente, en

(V) [verweerster] te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met rente vanaf de achtste dag, indien niet binnen zeven dagen is betaald.

Intrekken vordering eerste aanleg

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten.

Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.

Het hof ziet geen aanleiding de kostenveroordeling van de eerste aanleg te wijzigen nu partijen in eerste aanleg over en weer in het ongelijk zijn gesteld.