Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-09-2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2703, 200.244.535 01

In februari 2017 heeft Essent een vacature geplaatst voor de functie van ‘Senior Auditor Sales’ (hierna ook: Senior Auditor). In deze vacature staat vermeld:

“(…) Jouw profiel

Om in aanmerking te komen voor deze rol heb je heel wat in huis

WO/HBO afgeronde opleiding, aangevuld met Nederlandse RA RE RO-niveau of equivalent en/of CIA opleiding;

Minimaal 3 jaar ervaring als een internal auditor of externe accountant (Big 4 ervaring is een pré);

Ervaring met retail activiteiten en / of energieketen is een pré;

Goede beheersing van de Nederlandse en Engelse taal in woord en geschrift; Duits is een pré; (…)”.

Bij e-mailbericht van 7 maart 2017 heeft Essent, bij monde van haar Team Coördinator Recruitment, [Team Coordinator Recruitment] (hierna ook: [Team Coordinator Recruitment] ), aan [appellant] naar aanleiding van diens sollicitatie medegedeeld:

“(…) Bedankt voor je sollicitatie. Ik heb je profiel beoordeeld in het licht van deze vacature en moet je helaas laten weten dat ik ook hier onvoldoende aanleiding zie om met elkaar een gesprek aan te gaan. De hiring managers voorkeur gaat uit naar iemand met een big 4 achtergrond met 5 tot 10 jaar werkervaring. (…)”.

Bij e-mail van diezelfde dag heeft [appellant] daarop aan De Koning laten weten:

“(…) Dank voor uw reactie. Waar ik in de beantwoording van email moeite mee heb is dat u schrijft dat de Hiring Manager een voorkeur heeft naar iemand met 5 tot l0 jaar werkervaring. In de advertentie zelf staat een minimum eis van drie jaar werkervaring. Door nu te stellen dat de werkervaring 5 tot 10 jaar dient te zijn discrimineert u op indirecte wijze in leeftijd hetgeen bij de wet verboden is. Graag verneem ik van u uw reactie hierop en waarom u meent dat deze beperking in jaren werkervaring gerechtvaardigd is. (…)”.

In reactie op deze e-mail heeft [Team Coordinator Recruitment] bij e-mailbericht van diezelfde dag aan [appellant] medegedeeld:

“ (…) Leeftijd staat hier helemaal los van. Die zie ik ook niet terug op je CV. Wij hebben een voorkeur voor iemand met dat ervaringsniveau omdat wij denken dat dat de beste match is met de eisen van de functie. Eveneens denken wij dat de beste match gemaakt kan worden met iemand uit een Big 4 omgeving. Een werkgever maakt altijd een selectie en niet iedereen die mogelijk kan passen ontvangt een uitnodiging. (…)”.

Eerste aanleg

Hoger beroep

In principaal hoger beroep en in (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

In principaal hoger beroep

[appellant] heeft zes grieven tegen het bestreden vonnis opgeworpen. Met deze grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. Het hof merkt daarbij op dat de grieven 2 en 3 gericht zijn tegen de weergave in het bestreden vonnis onder 4.4 van het verweer van Essent. Voor zover deze grieven een ruimere strekking hebben en [appellant] daarmee inhoudelijk opkomt tegen het verweer van

Essent, zal het hof dit waar nodig in zijn beoordeling meenemen.

Richtlijn 2000/78/EG van de Europese Raad beoogt een algemeen kader te scheppen om voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep te waarborgen door effectieve bescherming te bieden tegen discriminatie, waaronder discriminatie op grond van leeftijd.

Met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) is uitvoering gegeven aan deze Richtlijn. De WGBL verbiedt, kort gezegd, direct en indirect onderscheid op grond van leeftijd in situaties die met de arbeid samenhangen, tenzij het onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Bij direct onderscheid wordt leeftijd als onderscheidend criterium gebruikt. Bij indirect onderscheid gaat het om een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze die personen met een bepaalde leeftijd in vergelijking met andere personen bijzonder treft. Ingevolge artikel 3, aanhef en onder a WGBL is onderscheid op grond van leeftijd verboden bij de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking. Onderscheid wordt geacht te zijn gerechtvaardigd, indien het gebaseerd is op wettelijke regelingen ter bevordering van de arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdsgroepen en waar het gaat om het beëindigen van een arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Voor het overige is onderscheid naar leeftijd alleen toegestaan als dat onderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. De WGBL voorziet in geval van verboden onderscheid op grond van leeftijd bij de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een betrekking niet in een specifieke sanctie. Overtreding van het verbod van onderscheid op grond van leeftijd is aan te merken als een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW. Een beroep op onrechtmatige daad via de burgerlijke rechter biedt dan ook een mogelijkheid tot het opleggen van een sanctie.

Ingevolge het bepaalde in artikel 14 WGBL (en artikel 10 van de Wet College voor de Rechten van de Mens) heeft het CRM de bevoegdheid een onderzoek te doen naar en een oordeel uit te spreken over onderscheid als onder meer bedoeld in de WGBL.

Op verzoek van [appellant] heeft het CRM een dergelijk onderzoek ingesteld. Het CRM heeft in dat kader, kort gezegd, overwogen en geoordeeld dat de voorkeur van Essent “voor een kandidaat met vijf tot tien jaar werkervaring mede een rol heeft gespeeld bij het besluit om” [appellant] af te wijzen en dat Essent met deze voorkeur “met name oudere kandidaten” uitsluit, “omdat zij over het algemeen meer werkervaring zullen hebben dan jongere kandidaten”. Dat Essent “mogelijk ook andere redenen heeft gehad om” [appellant] af te wijzen, doet naar het oordeel van het CRM “niet af aan het oordeel dat” Essent jegens hem “onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt.” Nu dit onderscheid - aldus het CRM - niet objectief gerechtvaardigd is, heeft Essent jegens [appellant] een “verboden onderscheid (…) op grond van leeftijd bij de afwijzing voor de functie Senior Auditor” gemaakt.

De uitspraken van het CRM hebben niet een partijen bindende werking, zoals die toekomt aan een uitspraak van de burgerlijke rechter. Een van een uitspraak van het CRM afwijkende beslissing dient echter wel deugdelijk te worden gemotiveerd gezien de specifieke deskundigheid van het CRM (ECLI:NL:HR:1987:AD3751).

[appellant] stelt zich op het standpunt dat Essent jegens hem in zijn nadeel een indirect onderscheid naar leeftijd heeft gemaakt.

Hij heeft in dat verband, samengevat, het volgende aangevoerd. Essent vroeg in haar vacature voor de functie van Senior Auditor naar kandidaten met minimaal drie jaar ervaring als internal auditor of externe accountant. Nadat [appellant] had gesolliciteerd, heeft Essent hem bij e-mail van 7 maart 2017 afgewezen met als motivatie dat de voorkeur uitgaat naar een kandidaat met vijf tot tien jaar werkervaring. Volgens [appellant] is hij op oneigenlijke grond uitgesloten van het sollicitatieproces en wordt, door het - bij nader inzien - stellen van een maximum ervaringseis, een grote groep kandidaten op oneigenlijke grond uitgesloten van het sollicitatieproces. Dat [appellant] geen eerlijke kans heeft gehad is evident.

Dat betekent dat het aan Essent is om te bewijzen dat niet in strijd met de WGBL is

gehandeld.

Naar het oordeel van het hof duidt dit verloop en de uitkomst van de sollicitatieprocedure zoals geschetst door Essent erop dat leeftijd, ondanks de voorkeur van de hiring manager voor een kandidaat met vijf tot tien jaar werkervaring, geen selectiecriterium van betekenis is geweest.

Weliswaar betwist [appellant] (bij gebrek aan bewijs) hetgeen Essent heeft aangevoerd over de gang van zaken met betrekking tot de sollicitatieprocedure, maar het hof verwerpt deze betwisting. Essent heeft voldoende onderbouwd aangetoond dat de langere werkervaring van [appellant] geen rol van betekenis heeft gespeeld bij het verloop en de uitkomst van de selectieprocedure. Het hof ziet in de blote betwisting door [appellant] geen aanleiding te twijfelen aan het door Essent geschetste verloop en de uitkomst van de sollicitatieprocedure. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Essent vanwege de privacy van de betrokken kandidaten terughoudend dient te zijn met het ter beschikking stellen van informatie, maar dat Essent al in eerste aanleg nader bewijs van de achtergrond van de kandidaten heeft aangeboden door het overleggen van sollicitatiebrieven en curricula vitae (cv).

Verder heeft [appellant] - zo begrijpt het hof - nog aangevoerd dat ook als leeftijd bij de andere kandidaten geen selectiecriterium is geweest, dit het verboden onderscheid naar leeftijd jegens hemzelf niet wegneemt, maar hierin volgt het hof hem niet. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat leeftijd bij [appellant] wel een selectiecriterium zou zijn geweest en bij de andere kandidaten niet.

Dat de voorkeur voor een kandidaat met vijf tot tien jaar werkervaring verder niet van belang is geweest in de sollicitatieprocedure van [appellant] leidt het hof ook af uit het volgende. Essent heeft al in eerste aanleg aangevoerd dat het profiel van [appellant] niet aansluit bij de door Essent gestelde vereisten voor de vacature voor de functie van Senior Auditor. Essent heeft in dat kader aangevoerd dat [appellant] zijn NIVRA-opleiding niet heeft afgerond en dat uit zijn cv valt op te maken dat er geen sprake is van RA, RE of RO-niveau of equivalent en dat hij ook geen CIA-opleiding heeft. Ook heeft hij geen ervaring als internal auditor of externe accountant in een commerciële omgeving, laat staan ervaring bij een van de grootste vier accountantskantoren van Nederland (Big 4). Verder valt uit zijn cv af te leiden dat hij niet of nauwelijks internationale ervaring heeft, dat hij al langere tijd niet actief is en dat hij ook geen recente opleidingen of trainingen heeft gevolgd.

Weliswaar stelt [appellant] , kort gezegd, dat hij, ondanks het niet afronden van de opleiding, hetzelfde opleidingsniveau heeft als registeraccountants bij een Big 4-kantoor en dat hij, in de functie van rijksaccountant, dezelfde werkzaamheden verricht als accountants bij een Big 4-kantoor, maar dit betoog kan hem niet baten. Het neemt immers niet weg dat [appellant] niet voldoet aan de formele functie-eisen en hij miskent daarmee naar het oordeel van het hof dat het aan Essent, als werkgever, is om te bepalen welke wensen en voorkeuren zij heeft voor de invulling van een functie en dat het aan Essent is om op basis van die wensen en voorkeuren sollicitanten al dan niet uit te nodigen voor een gesprek. Dat het profiel van [appellant] niet voldeed aan de functie-eisen kan ook worden afgeleid uit de e-mail van 7 maart 2017, waarin, voorafgaand aan de door [appellant] aangehaalde voorkeur van de hiring manager, staat vermeld: “Ik heb je profiel beoordeeld in het licht van deze vacature en moet je helaas laten weten dat ik ook hier onvoldoende aanleiding zie om met elkaar een gesprek aan te gaan.”. Deze e-mail biedt ook geen steun voor het standpunt van [appellant] dat Essent eerst nadat zij op de hoogte was van de klacht van [appellant] bij het CRM haar afwijzing heeft bijgesteld althans aangevuld met nadere inhoudelijke afwijzingsgronden.

In (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter, gelet op het principiële karakter van de procedure en de wens van partijen om te komen tot een uitspraak, de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat ieder van hen de eigen kosten draagt.

Naar het oordeel van het hof staan het mogelijke principiële karakter en de mogelijke wens van partijen om te komen tot een uitspraak niet in de weg aan veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg. Dat het CRM tot het oordeel is gekomen dat Essent jegens [appellant] indirect onderscheid naar leeftijd heeft gemaakt, maakt dit niet anders. Nu het hof van oordeel is dat van direct of indirect onderscheid geen sprake is en het hof net als de kantonrechter tot de conclusie komt dat de vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen, ziet het hof aanleiding [appellant] te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg.

Slotsom

In principaal en in (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [appellant] in principaal hoger beroep in de proceskosten veroordelen. De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Essent zullen worden vastgesteld op € 1.978,00 aan griffierecht en op € 1.959,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (1 punt tarief IV in hoger beroep à € 1.959,00 per punt).

In het (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep zal het hof geen kostenveroordeling uitspreken omdat dit naast het principaal hoger beroep nauwelijks een zelfstandig karakter heeft.

Als niet weersproken, zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen op de wijze als hierna in het dictum weergegeven.