Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-12-2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3893, 200.278.725_01

[werkgever] is een makelaarskantoor in onroerende zaken in [vestigingsplaats] .

[werknemer] is op 1 maart 2017 bij [werkgever] in dienst getreden als (assistent) makelaar op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden. Met ingang van 1 augustus 2017 is de arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd. [werknemer] was voor 32 uur per week in dienst. Het loon bedroeg € 2.600,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag. [werkgever] heeft een auto ter beschikking gesteld die [werknemer] ook voor privédoeleinden mocht gebruiken. In de arbeidsovereenkomst was een bonusregeling opgenomen.

[werknemer] heeft van 12 maart 2018 tot en met 9 juli 2018 zwangerschaps- en bevallingsverlof gehad. Aansluitend heeft zij ouderschapsverlof opgenomen van 4 uur per week, zodat zij 28 uur per week werkzaam was in plaats van 32 uur per week. Op 6 oktober 2019 heeft [werknemer] verzocht dit verlof te beëindigen met ingang van 1 oktober 2019.

[werkgever] heeft op 5 november 2019 [werknemer] verzocht de auto in te leveren op 13 november 2019. [werknemer] heeft de auto op 30 december 2019 ingeleverd.

Op 27 september 2019 heeft [werkgever] het UWV verzocht een ontslagvergunning te verlenen. Vanaf 30 september 2019 is [werknemer] vrijgesteld geweest van werkzaamheden. Nadat het UWV op 19 december 2019 de ontslagvergunning had geweigerd, heeft [werknemer] [werkgever] op 29 december 2019 gesommeerd haar weer toe te laten tot de werkzaamheden.

Op 9 januari 2020 heeft [werknemer] dit kort geding aanhangig gemaakt om toelating tot de werkzaamheden af te dwingen (op de vorderingen zal hierna nader worden ingegaan). [werkgever] heeft op 20 januari 2020 de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden. Dat verzoek is bij beschikking van 11 maart 2020 toegewezen met ingang van 1 mei 2020. Tegen die beschikking zijn zowel [werkgever] als [werknemer] in hoger beroep gekomen (zaaknummers 200.279.026/01 en 200.279.694/01). In die zaken heeft het hof op 10 december 2020 uitspraak gedaan.

[werknemer] heeft in eerste aanleg gevorderd (samengevat):

( a) [werkgever] te veroordelen om haar weer toe te laten tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden op straffe van een dwangsom;

( b) [werkgever] te veroordelen tot betaling van:

( i) € 975,- bruto aan achterstallig loon over de maanden oktober, november en december 2019, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

( c) [werkgever] te veroordelen in de proceskosten.

De kantonrechter heeft de volgende beslissingen genomen:

- ad (a) afgewezen;

- ad (b) deels toe- deels afgewezen;

- ad (c) toegewezen.

( i) het niet voortzetten van het ouderschapsverlof hoefde niet eerder in te gaan dan 4 november 2019; de vordering die ziet op de maand oktober 2019 wordt daarom afgewezen;

[werknemer] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en dat het hof [werkgever] veroordeelt (samengevat) tot betaling van:
- € 325,- bruto aan achterstallig loon over oktober 2019;

- € 1.000,- bruto aan restant bonus 2019;

- € 720,- bruto aan vakantiebijslag (over de bonus 2019);

- al deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;

en

- € 629,94 bruto per maand over 31 december 2019 tot en met 30 april 2020 ten titel van compensatie gemis auto van de zaak onder aftrek van € 250,- netto per maand over die periode.

[werkgever] is niet in hoger beroep gekomen zodat hetgeen is toegewezen geen onderdeel uitmaakt van het geschil in hoger beroep.

Deze zaak betreft een kort geding. Hoewel het spoedeisend belang thans nog maar zeer beperkt is, zal het hof toch daarvan uitgaan nu [werknemer] heeft verklaard dat zij burn-out klachten heeft en de zaak haar veel onrust geeft. Ook [werkgever] heeft aangedrongen op een uitspraak omdat zij duidelijkheid wil.

[werknemer] was in dienst voor 32 uur per week, maar werkte feitelijk 28 uur per week in verband met ouderschapsverlof. [werknemer] heeft op 6 oktober 2019 verzocht het ouderschapsverlof niet voort te zetten en de arbeidstijd terug te brengen naar 32 uur per week met ingang van 1 oktober 2019. [werkgever] heeft dat verzoek ingewilligd, maar niet met terugwerkende kracht zoals [werknemer] wenste.

Het hof is van oordeel dat de grief faalt om de navolgende redenen. (De advocaat van) [werknemer] heeft desgevraagd verklaard niet te kunnen aangeven op welke rechtsgrond is gebaseerd dat [werkgever] zich niet op voornoemde wettelijke bepaling kan beroepen, zodat de grief als onvoldoende toegelicht dient te falen. Wanneer het hof onder aanvulling van rechtsgronden, begrijpt dat [werknemer] heeft bedoeld zich te beroepen op artikel 6:248 lid 2 BW, faalt de grief eveneens en wel om de navolgende reden. Ook als het hof er van uitgaat dat [werkgever] niets in organisatorische zin hoefde aan te passen (hoewel er wel een instructie nodig was aan de loonadministratie) dan was het misschien niet heel redelijk dat [werkgever] zich heeft beroepen op de wettelijke termijn, maar dat is onvoldoende. Het criterium van artikel 6:248 lid 2 BW is dat het beroep (hier op de wettelijke termijn) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarvan is in dit geval geen sprake, althans hetgeen daartoe is aangevoerd is daarvoor onvoldoende.

Volgens vaste rechtspraak gaat het bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel om de taalkundige bewoordingen van de tekst van de overeenkomst, maar komt het tevens aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 Haviltex). Daarbij verdient opmerking dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572 (Portier/Montessori), NJ 2012, 589).

Volgens [werkgever] heeft zij bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst een toelichting gegeven op de bonus. [werknemer] heeft dat betwist. [werknemer] baseert haar uitleg op de tekst van artikel 5.5 van de arbeidsovereenkomst en de bijlage op de laatste pagina van de arbeidsovereenkomst. Zij wijst op de bewoordingen ‘omzetbonus’, ‘verkopen bestaande bouw’ ‘omzet’ en ‘realiseert’. Volgens [werknemer] wordt de omzet pas gerealiseerd bij het notarieel transport. Dat is het moment waarop de courtage wordt afgerekend. Die wordt niet al betaald bij het sluiten van de koopovereenkomst van een woning. Het hof is echter van oordeel dat in de eerste zinsnede van de tekst in de bijlage bij de arbeidsovereenkomst duidelijk staat vermeld ‘verkopen’ (“Werknemer ontvangt (…) een bonus over de verkopen (…)”). Een makelaar weet als geen ander het verschil tussen een verkoop en een notarieel transport en de taak van de makelaar is grotendeels/zo goed als volbracht op het moment dat een woning is verkocht. Volgens de tekst wordt de bonus ontvangen ‘over de verkopen’. Dat in het vervolg staat vermeld ‘omzet’ en ‘realiseert’, heeft geheel betrekking op de voorwaarde waaraan minimaal moet worden voldaan om recht te hebben op een bonus (“(…) mits kantoor [vestigingsplaats] (…) een commerciële omzet (…) realiseert van minimaal € 300.000,- (…)”). Het hof acht de door [werknemer] gegeven uitleg van de tekst van de bijlage dus niet zo voor de hand liggend als [werknemer] meent. In de tekst van de bijlage zit een tegenstrijdigheid, maar daarbij komt dat de bonus volgens [werkgever] was bedoeld als prikkel om op het einde van het jaar nog extra verkopen te bewerkstelligen. Die prikkel is er wel bij het verkoopmoment, maar niet bij het transportmoment, omdat tussen het moment van verkoop en het transport van de woning vaak meerdere maanden liggen. Het hof is van oordeel dat ook gelet op deze toelichting op de achtergrond van de regeling, de door [werkgever] voorgestane uitleg veel meer voor de hand ligt. Een bonus dient in de regel nu eenmaal als prikkel om meer omzet te genereren. Daar komt bij dat in dit geval de bonus al in de maand na het kalenderjaar werd betaald, zodat die prikkel ook meteen effectief kon zijn doordat de beloning vrijwel meteen volgde op de extra inspanning. Verder acht het hof van belang dat [werkgever] onbetwist heeft aangevoerd dat de verkochte woningen iedere maand op een bord werden geschreven en zo dus zichtbaar was wat er werd verkocht. Aangezien de wijze waarop partijen zich bij de uitvoering van de overeenkomst hebben gedragen een aanwijzing kan opleveren voor hetgeen hen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, acht het hof ook dit van belang. Op het bord werd niet vermeld wanneer de transportdatum was. De woningen werden ook niet pas op het bord vermeld na de notariële levering. Ook dat duidt dus op de juistheid van de door [werkgever] gegeven uitleg. Het hof volgt [werknemer] dus niet in haar berekeningsmethodiek.

[werknemer] heeft subsidiair het volgende betoogd. Uitgaande van de berekeningsmethodiek van [werkgever] , is onvoldoende inzichtelijk en niet controleerbaar of de bonus op juiste wijze is berekend. Ter gelegenheid van de zitting hebben partijen afgesproken dat [werknemer] het digitale systeem van [werkgever] kan raadplegen om de berekening van [werkgever] te kunnen controleren. Partijen hebben uitvoering gegeven aan deze afspraak en, zoals ter gelegenheid van de mondelinge behandeling besproken, heeft [werknemer] haar bevindingen met een akte aan het hof gerapporteerd en heeft [werkgever] met een antwoordakte daarop gereageerd.

[werknemer] heeft in haar akte aangevoerd dat en waarom het niet anders kan dan dat [werkgever] gegevens uit het digitale systeem heeft gewist. [werkgever] heeft dat betwist. Het hof kan dat niet controleren en daarom op dit moment niet vaststellen of [werknemer] recht heeft op hogere bedragen aan bonussen dan de door [werkgever] betaalde bedragen. Wanneer blijkt dat [werkgever] wijzigingen heeft aangebracht in het digitale systeem, dan dient een deskundige te onderzoeken welke bedragen zijn gewijzigd. Indien dat niet meer kan worden vastgesteld, dan dient dat voor risico van [werkgever] te komen. In dat geval zal het hof er van uitgaan dat [werknemer] recht had op het door haar in haar akte genoemde bedrag. Het hof is voornemens een deskundige te benoemen, tenzij partijen een andere mogelijkheid aanreiken om de berekening van de omzetbonus te controleren (bijvoorbeeld door informatieverstrekking door de NVM of funda). Partijen dienen zich hierover uit te laten.

Het hof is voornemens de volgende vragen voor te leggen aan de deskundige(n):

1. Kunt u beoordelen of er transacties (verkoop van woningen, verkoopbedrag, courtage) uit het digitale systeem zijn verwijderd en zo ja, wanneer dat is gebeurd?

2. Indien de vorige vraag met ja is beantwoord, kunt u dan aangeven welke transacties zijn verwijderd en om welke bedragen het daarbij gaat? U dient dan een overzicht te maken van de verwijderde transacties over het jaar 2019 onder vermelding op welke data de transacties zijn verwijderd, om welke transacties het ging en welke geldbedragen daarmee waren gemoeid.

3. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?

Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.

Het hof is gelet op de omstandigheden van dit geding voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen.

[werkgever] had aan [werknemer] een auto ter beschikking gesteld die zij ook voor privédoeleinden mocht gebruiken (en daarbij mocht tanken op kosten van [werkgever] ). In het loon werd daarvoor een fiscale bijtelling opgenomen van € 629,94 per maand. [werkgever] heeft van [werknemer] verlangd dat zij de auto inleverde een maand nadat zij feitelijk niet meer werkzaam was. De auto is ingeleverd 30 december 2019. Vanaf dat moment heeft [werkgever] het brutoloon niet meer met de fiscale bijtelling vermeerderd.

[werknemer] heeft in de toelichting op grief 3 aangevoerd dat de kantonrechter uit het oog heeft verloren dat een netto onkostenvergoeding iets wezenlijk anders is dan een brutolooncomponent. [werknemer] ziet niet in waarom nu opeens van de werkelijke kosten moet worden uitgegaan terwijl partijen steeds van het forfaitaire bedrag zijn uitgegaan. Volgens [werknemer] dekt het toegewezen netto bedrag haar schade niet, omdat het SV-loon, dat bepalend is voor de WW-uitkering, lager is. De schade werkt dus door na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en die inkomensschade kan volgens haar alleen worden weggenomen door [werkgever] te veroordelen tot betaling van € 629,94 bruto per maand over de maanden januari 2020 tot en met april 2020.

Ook deze grief faalt. Het hof is evenals de kantonrechter van oordeel dat de vordering moet worden afgewezen en wel om de volgende redenen.

[werknemer] heeft in de maanden januari 2020 tot en met april 2020 niet de beschikking gehad over de auto. Wanneer het loon over die maanden zou worden gecorrigeerd met het alsnog opnemen van een fiscale bijtelling, dan zou dat niet in overeenstemming zijn met de fiscale wetgeving. [werknemer] had immers toen feitelijk niet de beschikking over de auto en kan ook niet (nooit) meer de beschikking krijgen over de auto in die maanden.

Voor zover [werknemer] heeft bedoeld dat haar loon met terugwerkende kracht moet worden gecorrigeerd met € 629,94 bruto, zonder dat daarbij wordt vermeld dat het gaat om een fiscale bijtelling, overweegt het hof het volgende. Partijen zijn een brutoloon overeengekomen van € 2.600,- bruto per maand en het privégebruik van een auto. Het privé gebruik van de auto betreft loon in natura. Dat dit loon in natura niet meer is verstrekt door [werkgever] , betekent niet dat [werknemer] recht heeft op een hoger brutoloon. Partijen zijn immers niet een loon van € 2.600,- vermeerderd met een vergoeding van € 629,94 bruto per maand overeengekomen. Dat sprake was van een fiscale bijtelling, betekent niet dat partijen zijn overeengekomen dat de auto voor partijen een waarde vertegenwoordigde van € 629,94 bruto. Dat bedrag betreft uitsluitend een door de fiscus opgelegde waardering.

Voor zover [werknemer] heeft aangevoerd dat zij schade lijdt omdat het SV-loon door het ontbreken van de fiscale bijtelling lager is, waardoor haar WW-uitkering lager is, overweegt het hof het als volgt. Wanneer het hof veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat [werkgever] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst en dat [werkgever] de op grond daarvan geleden schade moet vergoeden, heeft het volgende te gelden. Die schade zal moeten worden begroot door een vergelijking te maken tussen wat de hoogte is van de uitkering in de feitelijke situatie dat in het SV-loon de fiscale bijtelling over de maanden januari tot en met april 2020 ontbreekt, en de hypothetische situatie dat de fiscale bijtelling in die maanden wel in het SV- loon zou zijn opgenomen. Die schade is echter niet gevorderd en in elk geval geenszins inzichtelijk gemaakt.