Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-05-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1349, 200.252.525_01

In dit hoger beroep kan, voor zover relevant, worden uitgegaan van de volgende feiten.

1. In 2002 is [appellant] in dienst getreden bij Intergarde B.V. (verder te noemen Intergarde) als beveiligingsmedewerker.

2. Op 2 oktober 2010 is [appellant] uitgevallen met rugklachten.

3. Na verloop van tijd is tussen [appellant] en Intergarde een discussie ontstaan over de vraag of Intergarde haar re-integratieverplichtingen in voldoende mate was nagekomen. Bij een op verzoek van [appellant] uitgevoerd onderzoek door een arbeidsdeskundige is in een rapport van 17 april 2012 door de deskundige geconcludeerd dat dat niet het geval was. Bij een volgende rapportage, gedateerd op 20 augustus 2012, is door de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] geconcludeerd dat de re-integratie-inspanningen van Intergarde voldoende waren.

4. Bij een verzekeringsgeneeskundige keuring in verband met de aanvraag van een WIA-uitkering is het arbeidsongeschiktheidspercentage voor [appellant] door de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] in een rapport van 29 augustus 2012 vastgesteld op 0,0.

5. Op 20 oktober 2012 heeft [appellant] zich opnieuw ziek gemeld vanwege rugklachten. Naar aanleiding hiervan heeft Intergarde de loonbetaling aan [appellant] stopgezet.

6. In een rapport van de verzekeringsgeneeskundige [verzekeringsgeneeskundige] van 21 november 2012 concludeert deze dat sprake is van verminderd benutbare mogelijkheden als rechtstreeks gevolg van ziekte of gebrek, waardoor [appellant] is aangewezen op werkzaamheden conform een opgestelde functionele mogelijkhedenlijst (FML).

7. Op 19 december 2012 rapporteert de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 2] dat het arbeidsongeschiktheidspecentage voor wat [appellant] betreft wordt vastgesteld op 15,47%.

8. Op 26 februari 2013 rapporteert de bedrijfsarts [bedrijfsarts] dat [appellant] verzuimt vanwege klachten aan het bewegingsapparaat, dat een FML is opgemaakt en [appellant] het werk kan hervatten en dat de FML aangepast moet worden op de werkhervattingsmogelijkheden. De bedrijfsarts adviseert om daartoe een arbeidsdeskundige in te schakelen.

9. In een rapport van 8 april 2013 concludeert de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 3] dat [appellant] niet geschikt is te achten voor het eigen werk bij de eigen werkgever, dat het eigen werk niet passend kan worden gemaakt door voorzieningen of aanpassingen, dat [appellant] niet geschikt is voor ander werk bij de eigen werkgever, maar wel geschikt voor passende arbeid op de arbeidsmarkt.

10. Op 29 mei 2013 heeft Intergarde het UWV verzocht om toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te beëindigen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.

11. Bij brief van 30 mei 2013 verzoekt het UWV Intergarde om nadere informatie, meer in het bijzonder een actueel oordeel van de arbodienst, bedrijfsarts of het UWV waaruit blijkt dat [appellant] arbeidsongeschikt is, niet binnen 26 weken kan hervatten en evenmin, zo nodig met behulp van bijscholing, binnen 26 weken herplaatst kan worden, en een overzicht van alle functies binnen de onderneming van Intergarde tot en met het niveau van de laatste functie van [appellant] .

12. In antwoord op dit verzoek stuurt Intergarde bij brief van 5 juni 2013 het verlangde overzicht van functies en een verzuimoverzicht van E-Care. Bij brief van 7 juni 2013 stuurt Intergarde de terugkoppeling van de bedrijfsarts [bedrijfsarts] inzake de 26-wekentoets binnen Spoor 1. Deze terugkoppeling bevat de navolgende conclusie:

-

“De werknemer is niet geschikt te achten voor het eigen werk als beveiligingsbeambte bij eigen werkgever. De werknemer is ook niet geschikt te achten voor een specifiek object t.w. [specifiek object] aan de [adres] te [plaats] .

-

Het eigen werk is niet passend te maken door voorzieningen of aanpassingen.

-

De werknemer is niet geschikt voor ander werk bij de eigen werkgever.

-

De werknemer is op dit moment wel geschikt voor passende arbeid op de arbeidsmarkt. Een extern re-integratietraject is in 2012 afgerond, maar was niet succesvol d.w.z. dat het niet geleid heeft tot een plaatsing.”

1. dat voorbij zou zijn gegaan aan het verweer dat [appellant] vanaf april 2012 voor de volledige contracturen passende werkzaamheden heeft uitgevoerd en dat hij zich op 22 april 2013 weer volledig hersteld heeft gemeld, waarna Intergarde heeft geweigerd hem weer tot het werk toe te laten;

2. dat de arbeidsdeskundige bij het opstellen van zijn advies heeft verzuimd telefonisch contact op te nemen met [appellant] en dat geen gehoor zou zijn gegeven aan een verzoek om een mondelinge toelichting te mogen geven;

3. dat de procedure rondom het deskundigenonderzoek niet zorgvuldig is geweest, omdat de verzekeringsarts niet meer heeft gedaan dan een algemene vraag stellen en de rapportage van de arbeidsdeskundige niet duidelijk is ten aanzien van de mogelijkheden tot het verrichten van aangepaste werkzaamheden dan wel ander passend werk.

Op de eerste twee onderdelen acht de Raad van Bestuur van het UWV de klacht ongegrond. Het derde onderdeel van de klacht acht de Raad gegrond.

Bij brief van zijn raadsvrouwe van 20 augustus 2014 heeft [appellant] vervolgens het UWV aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade als gevolg van onrechtmatig handelen bij het verlenen van de door Intergarde verzochte toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

In het in hoger beroep bestreden eindvonnis van 18 juli 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. [appellant] heeft in hoger beroep 13 grieven aangevoerd en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van het UWV om, bij vernietiging van het bestreden vonnis, aan hem terug te betalen hetgeen hij op grond van dat vonnis al aan het UWV heeft voldaan. Met de grieven, in onderling verband gelezen, legt [appellant] het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Het hof zal hierna achtereenvolgens ingaan op de te hanteren uitgangspunten, de onderbouwing van de vordering door [appellant] in eerste aanleg en in hoger beroep en de toetsing van feiten en omstandigheden aan hetgeen ter onderbouwing van de vordering is gesteld.

Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat het gestelde onrechtmatig handelen heeft plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ), zodat de beoordeling dient plaats te vinden naar de wetgeving zoals die voordien, meer in het bijzonder in 2013, van kracht was en het daarop berustend beleid. Voorts heeft als uitgangspunt te gelden dat [appellant] zich er niet over beklaagt dat het UWV de door het Ontslagbesluit (Ob) voorgeschreven procedure niet zou hebben gevolgd. Uit de hiervoor weergegeven feiten volgt overigens al dat het verzoek en verweer zijn ontvangen (artikel 2:1 Ob), dat vervolgens op voet van artikel 5:2, lid 2 Ob advies is gevraagd en verkregen en dat partijen in de gelegenheid zijn gesteld tot het geven van een zienswijze met betrekking tot dat advies (art. 2:4 Ob), van welke gelegenheid [appellant] ook gebruik heeft gemaakt. Uit de beslissing van het UWV van 18 september 2013 volgt dat het UWV vervolgens het door artikel 2:5 Ob voorgeschreven advies van de Ontslagadviescommissie heeft ingewonnen.

De klacht van [appellant] , zoals nader onderbouwd bij memorie van grieven, valt uiteen in een drietal onderdelen, die overigens wel met elkaar in verband staan:

1. handelen in strijd met artikel 5:2 onder a en onder b van het Ontslagbesluit;

2. handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel;

3. handelen in strijd met de eigen beleidsregels.

2. Indien de Centrale organisatie werk en inkomen dat voor zijn besluitvorming in het kader van een verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding op de in het eerste lid genoemde grond noodzakelijk acht, wint hij het advies in van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen met betrekking tot de vraag of aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en de vraag of de mogelijkheid, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, aanwezig kan worden geacht.”

Ter onderbouwing van het standpunt dat het UWV heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 5:2 Ob heeft [appellant] aangevoerd dat de toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen had moeten worden geweigerd, omdat niet was voldaan aan de daarvoor geldende voorwaarden van artikel 5:2 Ob. Anders dan door het UWV is geoordeeld, was [appellant] wel in staat om de bedongen arbeid te verrichten, rekening houdend met de voor hem geldende FML. In het verlengde daarvan was het volgens [appellant] ook aannemelijk dat binnen 26 weken (verder) herstel zou optreden, temeer omdat hij tegenover de bedrijfsarts had aangegeven zich weer beter te voelen. Blijkens diens verslag van het onderzoek op 1 augustus 2013 was de geraadpleegde verzekeringsarts ( [verzekeringsarts] ) ook van mening dat de belastbaarheid van [appellant] binnen 26 weken na de voorgenomen ontslagdatum zou verbeteren. Tot slot voert [appellant] aan dat het geenszins aannemelijk was dat hij niet binnen 26 weken, zo nodig na bijscholing, in een aangepaste of andere functie binnen het UWV had kunnen hervatten, wat het UWV ook zou hebben erkend.

Bij memorie van antwoord voert het UWV expliciet aan dat het geen verweer voert tegen het door [appellant] ingenomen standpunt dat een procedurele onzorgvuldigheid in het onderhavige geval heeft geleid tot een onrechtmatig gegeven beslissing. Het hof neemt dit dan ook als tussen partijen vaststaand aan.

Het hof stelt vast dat de Raad van Bestuur van het UWV erkent dat de beslissing om Intergarde toestemming te geven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op 18 september 2013 in redelijkheid (nog) niet gegeven had kunnen worden. Onvoldoende was onderzocht of aannemelijk was dat Intergarde [appellant] niet binnen 26 weken, indien nodig door middel van scholing, zou kunnen herplaatsen in een aangepaste dan wel andere functie binnen de onderneming welke voor die werknemer als passend kon worden beschouwd.

Daarbij overweegt het hof dat het UWV in zijn beslissing niet ingaat op het door de gemachtigde van [appellant] in diens brief van 3 september 2013 (productie 26 bij inleidende dagvaarding) tevens gevoerde verweer dat [appellant] minder dan 35% arbeidsongeschikt is, dat hij geen aanspraak kan maken op een WIA-uitkering en dat dan slechts in het uiterste geval tot ontslag mag worden overgegaan, een verweer waarvan ook de Raad van Bestuur van het UWV vaststelt dat het niet zonder meer ongegrond is. Uit de beslissing van het UWV blijkt niet dat het UWV bij de belangenafweging, die aan het nemen van de beslissing ten grondslag heeft gelegen, heeft onderzocht of de belangen van Intergarde bij het ontslag dermate zwaarwegend waren, gelet op het door het UWV gevoerde verweer, dat hier ook sprake was van een “uiterst geval” als bedoeld in de eigen beleidsregels van het UWV. In het in hoger beroep bestreden vonnis wordt aan dit aspect geen aandacht besteed. Dat is wellicht niet geheel onbegrijpelijk, omdat het specifieke argument in eerste aanleg slechts zijdelings bij gelegenheid van de gehouden comparitie is aangevoerd, maar in hoger beroep voert [appellant] dit in de toelichting op grief III wel aan ter nadere onderbouwing van zijn standpunt.

Naar het oordeel van het hof voldoet de beslissing van het UWV dan ook op twee punten niet aan de eisen die aan de totstandkoming en inhoud daarvan mogen worden gesteld: bij de totstandkoming heeft het UWV onvoldoende onderzocht of aan de voorwaarden voor verlening van de verlangde toestemming was voldaan en in de motivering heeft het UWV nagelaten om in te gaan op een verweer dat in beginsel aan het verlenen van de verlangde toestemming in de weg kon staan. Het UWV heeft hierdoor in tweeërlei opzicht jegens [appellant] onzorgvuldig gehandeld. Dat hierdoor een norm is geschonden die bedoeld was om het door het UWV te wegen belang van [appellant] te beschermen wordt niet betwist.

Het verweer van het UWV spitst zich toe op (het ontbreken van) causaliteit tussen de gebleken onzorgvuldigheid en de gestelde schade. Voorts betwist het UWV het bestaan van schade. Indien een causaal verband bestaat, komt – gelet op de vorderingen van [appellant] - vervolgens de vraag aan de orde of de omvang van die schade zo groot is dat, in afwachting van het resultaat van de in een schadestaat vast te stellen omvang van de schade, toewijzing van een voorschot daarop van € 25.000,= gerechtvaardigd is.

Ten aanzien van een geval als het onderhavige, waarin het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causale verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband), waar het hier om gaat, moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Er is geen grond om hierover anders te oordelen indien het gaat om een onrechtmatig besluit van een bestuursorgaan (HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18, waarin wordt verwezen naar HR 3 juni 2016 (Hengelo/Wevers), ECLI:NL:HR:2016:1112).

Hiervoor heeft het hof al geoordeeld dat aan het genomen besluit een tweetal gebreken kleeft: onvoldoende onderzoek naar alle relevante feiten en omstandigheden die nodig waren om een goede belangenafweging te kunnen maken en een motiveringsgebrek. Om de vereiste causaliteit aan te kunnen nemen dient derhalve eerst onderzocht te worden of bij een verdergaand onderzoek door het UWV naar onduidelijkheden in het advies van [arbeidsdeskundige 4] de arbeidskundige zijn advies zou hebben aangepast in die zin dat hij zou hebben geoordeeld dat herplaatsing binnen 26 weken in de eigen of een andere passende functie mogelijk zou zijn. In dat geval had de ontslagvergunning in elk geval moeten worden geweigerd. Indien bij een verdergaand onderzoek zou zijn gebleken dat herplaatsing binnen 26 weken in de eigen of in een andere passende functie niet mogelijk was, komt bij de dan uit te voeren belangenafweging de vraag aan de orde of de omstandigheid dat [appellant] minder dan 35% arbeidsongeschikt was, afgewogen tegen het belang van Intergarde bij het ontslag, aan het verlenen van een ontslagvergunning in de weg stond.

Voor de beoordeling van de vraag of een causaal verband bestaat tussen de door [appellant] gestelde schade en de door het UWV betrachte onzorgvuldigheid, dient als hypothetische situatie uitgegaan te worden van het geval waarin het UWV naar aanleiding van het gevoerde verweer wel zorgvuldig zou hebben gehandeld door nadere informatie in te winnen bij de arbeidsdeskundige ten aanzien van de vraag of deze, gelet op het verweer van [appellant] , bij zijn advies zou blijven, en om nader verduidelijking te verkrijgen ten aanzien van de wijze waarop het advies was ingevuld, met name voor wat betreft de conclusies ten aanzien van de voorgelegde adviesvraag.

De vraag doet zich dan voor of de inhoud van deze reacties, gesteld dat zij in september 2013 door het UWV zouden zijn ontvangen en gelet op de zienswijze van [appellant] op het advies van [arbeidsdeskundige 4] , het UWV aanleiding hadden moeten geven tot het stellen van nadere vragen. Omdat [appellant] in de namens hem gegeven zienswijze wijst op het feit dat de verzekeringsarts van oordeel was dat het beter met hem ging, had het op de weg van het UWV gelegen om – voor zover nog niet bekend - nader te informeren naar de medische rapportage van 1 augustus 2013 waar [arbeidsdeskundige 4] zijn conclusies (mede) op baseerde. [appellant] voerde immers aan dat bij geneeskundig onderzoek was gebleken dat zijn gezondheidstoestand verbeterd was. Bij gebleken juistheid daarvan, kon op grond van dat oordeel zonder nadere medische onderbouwing naar het oordeel van het hof niet worden uitgesloten dat de arbeidsgeschiktheid van [appellant] binnen 26 weken na de voorgenomen ontslagdatum in voldoende mate zou toenemen en was daarmee dus ook niet voldoende aannemelijk dat zulks was uitgesloten.

Het desbetreffende verslag van 1 augustus 2013 van de verzekeringsgeneeskundige [verzekeringsarts] is als productie 21 bij conclusie na comparitie door het UWV in het geding gebracht. Daaruit leidt het hof vooralsnog af dat het UWV ook tijdig de beschikking heeft gehad over dit verslag. Zo niet, dan had het op zijn weg gelegen om dit op te vragen bij [arbeidsdeskundige 4] . Het rapport van [verzekeringsarts] vermeldt als vraagstelling of [appellant] per juni 2013 geschikt is te achten voor het eigen werk en of te verwachten valt dat hij binnen 26 weken na de voorgenomen ontslagdatum geschikt is voor zijn eigen werk of dat een verbetering van de belastbaarheid zal optreden. Bij zijn conclusie vermeldt [verzekeringsarts] niet meer dan dat het de verwachting is dat de belastbaarheid van [appellant] binnen 26 weken na voorgenomen ontslagdatum zal verbeteren. Daarmee is geen antwoord gegeven op de tweede vraag. Op de eerste vraag geeft [verzekeringsarts] bij zijn conclusie in het geheel geen antwoord. [verzekeringsarts] merkt op dat [appellant] aangewezen blijft op wisselend zitten, staan en lopen, maar daarmee is niets gezegd over de (mate van) geschiktheid voor de eigen functie of ander passend werk binnen Intergarde.

Gelet op de inhoud van het medisch rapport van 1 augustus 2013 laat zich niet verklaren waarom de arbeidsdeskundige in zijn nadere reactie van 14 december 2017 opmerkt dat op basis van het medisch onderzoek van 1 augustus 2013 gesteld kan worden dat [appellant] arbeidsongeschikt was voor de maatmanfunctie. Bovendien laat zich op grond van dit medisch rapport niet de conclusie trekken dat binnen 26 weken na de voorgenomen ontslagdatum geen relevante verbetering van de geschiktheid voor het uitvoeren van de bedongen arbeid of andere passende arbeid viel te verwachten.

Gelet op de omstandigheid dat het rapport van [verzekeringsarts] niet noodzakelijkerwijs leidt tot de gevolgtrekking die de arbeidsdeskundige (mede) daaraan ontleent, had het op de weg gelegen van het UWV om via [arbeidsdeskundige 4] of rechtstreeks bij [verzekeringsarts] nader informatie in te winnen of een nader geneeskundig onderzoek te verlangen, zoals ook de registerarbeidsdeskundige [registerarbeidsdeskundige] opmerkt in diens rapport dat [appellant] bij memorie van grieven in het geding heeft gebracht. Zonder dergelijke nadere informatie was vooralsnog niet, althans niet voldoende, aannemelijk dat binnen 26 weken geen herstel zou optreden en zo lang dat niet aannemelijk was had het UWV volgens het Ontslagbesluit en volgens zijn eigen beleidsregels (hoofdstuk 28, paragraaf 11, laatste alinea) geen toestemming voor het ontslag mogen geven. Een dergelijke zorgvuldigheid (lees: nader onderzoek) mocht in dit geval des te meer van het UWV worden verlangd, omdat het UWV bekend was met het feit dat [appellant] minder dan 35% arbeidsongeschikt was, het UWV in zijn eigen beleidsregels onderkent dat [appellant] dan niet in aanmerking komt voor een WIA-uitkering en in die beleidsregels heeft opgenomen dat het daarom de bedoeling is dat hij bij zijn werkgever in dienst blijft en slechts in het uiterste geval wordt ontslagen.

Het hof wil, gelet op het voorgaande, met partijen van gedachten wisselen over het verdere verloop van deze procedure, waartoe een comparitie zal worden bepaald. Deze zal tevens worden benut om een nader inzicht te verkrijgen ten aanzien van de omvang van de gestelde schade in relatie tot het gevorderde voorschot. Voor wat betreft de te houden comparitie denkt het hof daarom aan de navolgende agendapunten:

-

bewijslast en bewijsvoering ten aanzien van de vraag in hoeverre nu nog kan worden aangetoond dat het in augustus/september 2013 aannemelijk was dat herstel voor de uitoefening van het eigen of aangepast werk binnen 26 weken niet viel te verwachten;

-

het belang, in dit verband, van de bevindingen van de arbeidsdeskundigen [registerarbeidsdeskundige] en [arbeidsdeskundige 5] in relatie tot het advies van [arbeidsdeskundige 4] uit 2013, waaronder ook de vraag of het al dan niet bestaan van formatieruimte bij Intergarde of het aan haar gelieerde beveiligingsbedrijf relevant was/is;

-

aard en inhoud van de functies, zoals vermeld onder de reactie van [arbeidsdeskundige 4] van maart 2017 (prod. 14 bij Conclusie van Antwoord), in relatie tot de FML bij het rapport van [verzekeringsarts] , zoals die volgens [arbeidsdeskundige 5] in diens rapport, overgelegd bij memorie van antwoord, onder 2.3.1 is aangehaald;

-

nut en noodzaak van een nader (geneeskundig) deskundigenbericht, de daarbij aan de orde te stellen vraagstelling en de persoon van de deskundige;

-

de (omvang van) de in geding zijnde belangen van partijen, gegeven de omstandigheid dat ten tijde van de aanvraag voor een ontslagvergunning voor Intergarde geen verplichting meer bestond tot doorbetaling van loon;

-

de toepasselijkheid van het leerstuk van het verlies van kans bij de vaststelling van (de omvang van) een schade;

-

de mogelijke consequenties van toepassing van dat leerstuk in concreto: de omvang van de kans dat het UWV uiteindelijk de ontslagvergunning zou hebben geweigerd;

-

de (globale) omvang van de door [appellant] geleden schade en haar componenten (waaronder, zo begrijpt het hof, ook immateriële schade), waarbij het hof ook stil wil staan bij de arbeidshistorie zoals die zich na het ontslag heeft ontwikkeld;

-

de mogelijkheid om de onderhavige zaak met een regeling te beëindigen.

Hiermee is overigens niet uitgesloten dat ook nog andere van belang zijnde aspecten bij gelegenheid van de te houden comparitie aan de orde kunnen komen. In afwachting van het resultaat van de te houden comparitie houdt het hof elke verdere beoordeling en beslissing aan.