Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-08-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2594, 200.290.885_01

- primair op grond van artikel 7:686 jo. 6:265 BW;

- subsidiair op grond van 7:671b lid 9 onder b BW jo. 7:669 lid 1 sub e BW, althans artikel 7:669 lid 1 sub d BW, althans artikel 7:669 lid 1 sub g BW, althans artikel 7:669 lid 1 sub h BW, althans artikel 7:669 lid 3 sub i BW;

De gemeente heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd bevestigd dat de verzoeken aldus moeten worden opgevat:

- dat het hof een datum vaststelt waarop de arbeidsovereenkomst eindigt op grond van artikel 7:683 lid 5 BW in plaats van artikel 7:671b lid 9 BW;

- dat de subsidiaire verzoeken niet zijn gegrond op lid 1, maar op lid 3 van artikel 7:669 BW.

[de ambtenaar] , geboren op [geboortedatum] 1973, is per 1 oktober 2012 aangesteld als boa. Hij is vanaf 1 november 2019 gedetacheerd geweest bij de gemeente Sittard-Geleen. [de ambtenaar] heeft vanaf 1 januari 2020 een arbeidsovereenkomst met de gemeente (op grond van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren). [de ambtenaar] verdient € 2.904,- bruto per maand (exclusief emolumenten).

Op 17 mei 2020 is er een anonieme melding gezonden aan [direct toezichthouder] , Direct Toezichthouder boa’s eenheid Limburg. De melding zag op een voorval in april 2020 waarbij boa’s van de gemeente Sittard-Geleen hun bevoegdheden bij een aanhouding zouden hebben overschreden. Verder zag de melding op een mededeling van [de leidinggevende] (leidinggevende van [de ambtenaar] ) dat in overleg met [de teammanager] (teammanager van [de ambtenaar] ) was besloten om drie scooters te laten opvoeren.

Op 10 juni 2020 heeft [de ambtenaar] een whatsappgroep opgericht met de naam ‘ [naam] ’ en waarvan hij de naam vervolgens heeft gewijzigd in ‘ [de appgroep] ’ (hierna: de appgroep). Aan deze appgroep namen vijf andere collega’s deel. In deze appgroep werden privéaangelegenheden ‘besproken’, maar werd ook, soms op niet mis te verstane wijze, kritiek geuit op collega’s, leidinggevenden en de gemeentesecretaris. Eén van de deelnemers aan de appgroep heeft melding daarvan gemaakt bij de gemeente Sittard-Geleen en het integrale gesprek aan deze gemeente verstrekt.

Op 21 juli 2020 heeft [de ambtenaar] een exitgesprek gevoerd met [de leidinggevende] en [de teammanager] in verband met zijn beslissing om de detachering bij de Sittard-Geleen te beëindigen. Tijdens dat gesprek is de appgroep aan de orde geweest.

Vanaf 7 augustus 2020 is [de ambtenaar] door de gemeente Sittard-Geleen en door de gemeente Maastricht geschorst vanwege de deelname aan de appgroep. Ook is het hem verboden collega’s te contacteren over de deelname aan de appgroep.

Op 14 augustus 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden over de deelname aan de appgroep waarbij aanwezig waren [de ambtenaar] , zijn toenmalig gemachtigde [toenmalige gemachtigde] , [directeur bedrijfsvoering] (Directeur Bedrijfsvoering), [HRM-adviseur] (HRM-adviseur) en mr. [gemachtigde] (gemachtigde van de gemeente Sittard-Geleen). Van dit gesprek is een verslag gemaakt.

Bij brief van 4 september 2020 is door de gemeente Sittard-Geleen aan [de ambtenaar] medegedeeld dat er een dringende reden was voor ontslag vanwege - kort gezegd- de deelname aan de appgroep en het afleggen van leugenachtige verklaringen. De beslissing om [de ambtenaar] al dan niet op staande voet te ontslaan is overgelaten aan de gemeente (Maastricht). Op 8 september 2020 heeft [de ambtenaar] een gesprek gehad bij de gemeente, waarbij aanwezig waren [toenmalige gemachtigde] , [manager veiligheid en leefbaarheid] (Manager Veiligheid en Leefbaarheid), [teammanager handhaven openbare orde] (Teammanager Handhaven Openbare Orde) en [adviseur P&O] (adviseur P&O). Bij brief van 9 september 2020 heeft de gemeente medegedeeld dat zij heeft besloten een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen en dat de schorsing van [de ambtenaar] gedurende de procedure gehandhaafd blijft.

De gemeente heeft subsidiair haar verzoeken gebaseerd op de in artikel 7:669 lid 3 BW genoemde gronden, e, d, g, h en i. Uitgangspunt bij al deze gronden is dat sprake moet zijn van een redelijke grond voor opzegging. Verder moet bij al deze gronden - behalve bij de e-grond - herplaatsing niet meer mogelijk zijn of niet in de rede liggen.

De gemeente heeft aan haar verzoeken, samengevat, de volgende redenen ten grondslag gelegd:

a. a) het aanmaken en het gebruik van de appgroep;

b) de appberichten van [de ambtenaar] ;

c) de appberichten van de andere deelnemers aan de appgroep;

d) het appverkeer heeft plaatsgevonden tijdens de detachering;

e) er is bij [de ambtenaar] geen sprake van besef / erkenning;

f) [de ambtenaar] heeft zijn collega’s niet aangesproken;

g) [de ambtenaar] heeft een onjuiste verklaring afgelegd in het exitgesprek op 21 juli 2020;

h) [de ambtenaar] heeft zijn ongenoegen niet op juiste wijze gemeld;

i. i) [de ambtenaar] heeft, in strijd met de inhoud van de schorsingsbrief van 7 augustus 2020, contact gehad met collega’s nadat hij kennis had genomen van de inhoud van die brief;

j) [de ambtenaar] heeft, in strijd met de inhoud van de schorsingsbrief van 7 augustus 2020, contact gezocht met [de leidinggevende] nadat hij kennis had genomen van de inhoud van die brief;

k) [de ambtenaar] heeft in de procedure bij de kantonrechter onjuiste informatie verstrekt over de door hem gebruikte telefoon.

Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken aan de hand van deze (deels samengebundelde) verwijten.

Het hof zal hierna [de ambtenaar] en de andere deelnemers aan de appgroep kortheidshalve steeds aanduiden met ‘de vriendengroep’.

Het hof is van oordeel dat het ging om heel serieuze integriteitskwesties. Volgens de gemeente had [de ambtenaar] (en de vriendengroep) dit probleem moeten aankaarten bij de juiste personen. Het hof is van oordeel dat de gemeente er daarmee aan voorbij gaat dat [de ambtenaar] de kwesties heeft aangekaart bij zijn direct leidinggevende, [de leidinggevende] en dat de leidinggevende van [de leidinggevende] , [de teammanager] (de teammanager), achter [de leidinggevende] stond. Uit de hiervoor weergegeven reactie van [de teammanager] blijkt dat [de ambtenaar] terecht meende dat hij niet serieus werd genomen. Vervolgens is de toezichthouder benaderd. Gelet op de aard van de kwesties (integriteit en aangelegenheden van strafrechtelijke aard) lag dat voor de hand. De gemeente heeft niet uitgelegd waarom het meer voor de hand lag om de gemeentesecretaris hierover te benaderen. Uit punt 8 van de Gedragscode ambtenaren volgt dat de gemeentesecretaris moet worden benaderd bij een probleem met een collegelid, waarvan in dit geval geen sprake was. Wel had [de ambtenaar] gebruik kunnen maken van de klokkenluidersregeling en/of een melding kunnen doen bij de vertrouwenspersoon, maar, zoals hiervoor al is vermeld, lag de melding bij de toezichthouder gelet op de aard van de kwesties, zeer voor de hand.

[de ambtenaar] heeft de appgroep opgericht. Dat is niet gebeurd uit onvrede over deze integriteitskwesties en had dus niet het doel om beledigingen te uiten of op te ruien. Aanvankelijk was de naam van de appgroep ‘ [naam] ’ ( [de ambtenaar] zou [naam] maken voor de vriendengroep). Hij heeft de naam gewijzigd in ‘ [de appgroep] ’ vanwege de integriteitskwesties die op dat moment speelden en het probleem dat geen gehoor daarover werd gevonden bij de leidinggevenden en dat de werksfeer als onveilig werd ervaren. De uitlatingen zijn uit emotie en/of frustratie gedaan. Volgens [de ambtenaar] gaat het om een vorm van grappig bedoelde stoerdoenerij en vormde de appgroep een uitlaatklep.

Het hof is met de gemeente van oordeel dat deze uitlatingen respectloos, gezagsondermijnend en aanstootgevend zijn. Van een goed ambtenaar mag worden verwacht dat hij zich niet op deze wijze uitlaat over collega’s en leidinggevenden, ook niet als dat gebeurt in een besloten appgroep zoals deze. De uitlatingen van [de ambtenaar] zijn echter van een andere orde (minder vergaand) dan die van de andere deelnemers aan de appgroep. Het hof kan de gemeente niet volgen in haar standpunt dat [de ambtenaar] ook verantwoordelijk moet worden gehouden voor de uitlatingen van de anderen of dat [de ambtenaar] de appgroep had moeten beëindigen, omdat hij deze had opgericht. De deelnemers aan de appgroep stonden niet in hiërarchische verhouding tot elkaar. Er was geen sprake van senioriteit van [de ambtenaar] ten opzichte van de anderen. Natuurlijk hadden de leden van de appgroep elkaar moeten corrigeren. Dat zou in een ideale wereld zijn gebeurd, maar de werkelijkheid is dat het een soort van ‘kroegpraat’ betreft, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen. Het hof betrekt daarbij de hiervoor geschetste voorgeschiedenis. Daarmee zijn deze uitlatingen niet goed te praten, maar het maakt het wel begrijpelijk waarom de vriendengroep zich zo heeft uitgelaten en waarom deze personen elkaar niet hebben gecorrigeerd. Uit de hele gang van zaken en uit de uitlatingen in de appgroep (waarbij het soms tegen elkaar op lijkt te gaan en het grotendeels gaat om zogenaamd stoere praat), blijkt duidelijk dat de appgroep fungeerde als uitlaatklep, zoals [de ambtenaar] heeft aangevoerd. Volgens de gemeente had [de ambtenaar] als boa de rust moet bewaren, hij is getraind in omgaan met agressief of beledigend gedrag. Dat moet [de ambtenaar] inderdaad wanneer hij op straat zijn taak uitoefent als boa, maar dit was een in besloten kring afreageren van frustraties, niet op anderen, maar uitsluitend onder elkaar. De bewoordingen waarin dat gebeurde waren niet goed, maar gelet op de voorgeschiedenis valt te begrijpen hoe zich dat heeft ontwikkeld. Deelname aan de appgroep was vrijwillig. Het betrof een kleine groep (slechts enkele personen, de vriendengroep) en het betrof een besloten groep. Dat de ‘gesprekken’ in de appgroep ooit openbaar zouden worden gemaakt, is iets wat [de ambtenaar] zich klaarblijkelijk niet heeft gerealiseerd. Dat was heel onverstandig, maar ook niet meer dan dat. Het hof acht niet van belang of deze uitlatingen zijn gedaan op een privé telefoon of een werktelefoon.

[de ambtenaar] heeft in juni 2020 besloten de detachering bij de gemeente Sittard-Geleen te beëindigen. Op 21 juli 2020 heeft hij daarover een gesprek gevoerd met [de leidinggevende] en [de teammanager] . Tijdens dat gesprek is door [de leidinggevende] en [de teammanager] aan de orde gesteld dat de frustraties bij een kleine groep hoog leken te zijn. [de ambtenaar] is gevraagd naar het bestaan van een whatsappgroep. Volgens de gemeente heeft [de ambtenaar] daarop geantwoord dat hij inderdaad participeerde in zo’n groep maar dat die slechts betrekking had op samen nog een keer gaan eten als een soort afscheid van hem en dat hij nog een keer [naam] zou maken. De gemeente verwijt [de ambtenaar] dat hij heeft gezegd dat de appgroep alleen was bedoeld om afspraken te plannen om samen te gaan eten.

Het hof is van oordeel dat de gemeente te hoog gespannen verwachtingen heeft van wat [de ambtenaar] op dat moment zou zeggen. [de ambtenaar] kon moeilijk zeggen welke uitlatingen werden gedaan in de appgroep. Het was een besloten appgroep en het gesprek was een exitgesprek. [de ambtenaar] had zelf besloten dat hij geen deel meer wilde uitmaken van de boa’s bij de gemeente Sittard-Geleen. Het was misschien een gelegenheid om nader uit de doeken te doen waarom er zoveel spanning en frustraties bestonden bij de vriendengroep, maar [de ambtenaar] zou terugkeren naar de gemeente (Maastricht). Het lag in de eerste plaats op de weg van de leidinggevenden van de gemeente Sittard-Geleen om de problemen bespreekbaar te maken en de lucht te klaren tussen hen en de boa’s van de gemeente Sittard-Geleen; niet met [de ambtenaar] die zou vertrekken. Overigens heeft [de ambtenaar] aangevoerd dat hij wel degelijk kenbaar heeft gemaakt dat in de appgroep het ongenoegen aan de orde was. Of dat nu wel of niet door [de ambtenaar] is gezegd, hoeft echter om de hiervoor vermelde reden niet nader onderzocht te worden.

Hetzelfde geldt voor het verwijt dat [de ambtenaar] de problemen aan zijn leidinggevende van de gemeente Maastricht had moeten melden. De problemen speelden in de gemeente Sittard-Geleen, niet in de gemeente Maastricht, zodat een melding in Maastricht niet direct voor de hand lag. Het zou verstandig zijn geweest als [de ambtenaar] dat wel had gedaan, maar hij had besloten de problemen in de gemeente Sittard-Geleen achter zich te laten en terug te keren naar Maastricht. Om die reden lag het niet voor de hand om in Maastricht uit de doeken te doen wat zich in Sittard-Geleen afspeelde.

Volgens de gemeente is tijdens het gesprek op 14 augustus 2020 gebleken dat [de ambtenaar] het ontoelaatbare van zijn gedrag niet inziet. Hij zou volgens de gemeente zelfs hebben verklaard dat hij het weer zo zou doen.

De gemeente voert aan dat de cultuur bij de gemeente Sittard-Geleen haar niet kan worden toegerekend. Het hof is van oordeel dat het niet gaat om ‘toerekenen’. Het gaat erom dat [de ambtenaar] verwijten worden gemaakt. Voor de beoordeling van de ontslaggronden moeten die verwijten worden bezien in hun context. Die context is de cultuur bij de gemeente Sittard-Geleen in de zin van de hiervoor geschetste voorgeschiedenis. Dat is niet een kwestie van ‘toerekenen’ aan de gemeente Maastricht, maar een beoordeling van de vraag of wat [de ambtenaar] heeft gedaan zodanig is dat er een einde moet komen aan zijn arbeidsovereenkomst met de gemeente.

Het hof acht met betrekking tot dit verwijt minstens zo belangrijk dat [de ambtenaar] niet is aangeprezen om bij de gemeente Sittard-Geleen te gaan werken, maar dat hij zelf het initiatief heeft genomen om bij de gemeente Sittard-Geleen te gaan werken en de gemeente (Maastricht) daar op geen enkele wijze bij betrokken is geweest, behoudens dat de gemeente haar medewerking heeft verleend aan de detachering. [de ambtenaar] heeft zich zeer ongepast uitgelaten, maar dat is gebeurd in een beperkte besloten appgroep.

Bij brief van 6 augustus 2020, verzonden op 7 augustus 2020, is [de ambtenaar] geschorst door de gemeente Sittard-Geleen. De gemeente Sittard-Geleen heeft een onderzoek aangekondigd naar het vermoeden van een zeer ernstige integriteitsschending in de zin van het op onbehoorlijke wijze uitlaten in een whatsappgroep over collega’s, leidinggevende(n) en de gemeentesecretaris. In die brief is vermeld dat contact opnemen met collega’s over dit onderwerp, net als iedere andere actie die het onderzoek zou kunnen schaden, niet is toegestaan. De gemeente stelt dat [de ambtenaar] toch contact heeft opgenomen met collega’s en dat hij contact heeft gezocht met [de leidinggevende] .

Het hof is van oordeel dat [de ambtenaar] zich niet heeft gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt, maar dat zijn gedrag niet voldoende is om te komen tot ontbinding wegens wanprestatie, ook niet als alle verwijten worden bezien in onderlinge samenhang. Dat gedrag dient te worden beoordeeld in de context van de voorgeschiedenis met betrekking tot de integriteitskwesties die bij de gemeente Sittard-Geleen speelden, zoals hiervoor uiteen is gezet. Daarbij betrekt het hof verder nog dat er nimmer eerder problemen zijn geweest met betrekking tot het functioneren en/of de integriteit van [de ambtenaar] . Hetzelfde geldt voor het standpunt dat het gedrag van [de ambtenaar] moet leiden tot ontbinding op een of meer van de gronden als genoemd in artikel 7:669 lid 3 BW. Waarom dat zo voor al deze gronden is, is in het voorgaande afdoende uiteengezet. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat de hele kwestie zich heeft afgespeeld in de gemeente Sittard-Geleen, zodat een verstoorde verhouding met de gemeente (Maastricht) niet aan de orde is, althans onvoldoende is gebleken.

Met het voorgaande is het merendeel van de grieven afdoende besproken. Enkele grieven behoeven geen nadere bespreking omdat het hof niet de motivering van de bestreden beschikking beoordeelt maar de verzoeken.

Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen. Het hof zal de gemeente veroordelen in de proceskosten. Het hof zal de verzochte wettelijke rente over de proceskosten toewijzen met inachtneming van een betalingstermijn van veertien dagen. Het hof zal de nakosten toewijzen zoals verzocht.