Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-07-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2157, 200.290.858_01

[de ambtenaar] , geboren [geboortedatum] 1972, is op 29 oktober 1998 voor de gemeente gaan werken, aanvankelijk als uitzendkracht in de functie van magazijnmedewerker en vanaf 20 juli 2000 (met een aanstelling als ambtenaar) in de functie van huishoudelijk medewerker. Op 1 oktober 2013 is [de ambtenaar] benoemd in de functie van gebouwen coördinator. [de ambtenaar] verdiende € 3.556,- bruto per maand exclusief emolumenten.

In 2010 heeft [de ambtenaar] een schriftelijke berisping gekregen van gemeente Eindhoven en moest hij 24 verlofuren inleveren wegens plichtsverzuim. De reden was dat [de ambtenaar] op briefpapier van de gemeente een bezwaarschrift had ingediend tegen een door de gemeente Tilburg aan hem opgelegde verkeersboete.

Bij besluit van 23 december 2016 heeft [de ambtenaar] voorwaardelijk strafontslag gekregen met een proeftijd van twee jaar en moest hij 32 verlofuren inleveren wegens ernstig plichtsverzuim. De reden was dat [de ambtenaar] frauduleus had gehandeld rondom het verrichten van piketdiensten, het laten declareren van aan hem toekomende vergoedingen door een collega ( [collega] ) het niet vertellen van de waarheid hieromtrent en het buiten het loonbeslag houden van inkomsten om zo zijn schulden aan [collega] af te lossen.

[de ambtenaar] heeft toestemming gevraagd voor het verrichten van nevenwerkzaamheden in de modewereld. De gemeente heeft daar geen bezwaar tegen geuit. Op [datum 1] 2019 is een valse bommelding gedaan bij een modeshow in een hotel in [plaats 1] (“ [modeshow] ”). In een op [datum 2] 2020 in het [dagblad] Dagblad verschenen artikel hierover wordt [de ambtenaar] genoemd als verdachte. Op 17 februari 2020 heeft hierover een tweetal gesprekken plaatsgevonden tussen [de ambtenaar] en [afdelingshoofd facilitaire zaken] (afdelingshoofd facilitaire zaken), [HR-businessmanager] (HR-businessmanager) en [jurist P&O] (jurist P&O). [de ambtenaar] heeft die dag verklaard dat hij de bommelding heeft gedaan onder bedreiging. Hij heeft verklaard dat hij hierover niets tegen de gemeente heeft gezegd omdat het een privékwestie betrof. Ook heeft hij verklaard dat hij een later door hem georganiseerd mode evenement in augustus 2019 heeft afgelast vanwege nieuwe bedreigingen en dat hij vanwege de bedreigingen alleen nog maar evenementen in het buitenland organiseert. De gemeente heeft [de ambtenaar] vervolgens vanaf 17 februari 2020 bijzonder verlof verleend en zij is een onderzoek gestart.

Uit het onderzoek van de gemeente is naar voren gekomen:

- dat [de ambtenaar] voor de valse bommelding in augustus 2020 is veroordeeld tot drie maanden voorwaardelijke gevangenisstraf en 200 uur werkstraf en tot € 10.000,- aan schadevergoeding aan het hotel;

- dat [de ambtenaar] op 29 januari 2020 staande is gehouden wegens winkeldiefstal, dat hij heeft bekend en een strafbeschikking heeft gekregen van het Openbaar Ministerie van € 250,-;

- dat de schuldenproblematiek van [de ambtenaar] (waarvan de gemeente al op de hoogte was en waarin de gemeente [de ambtenaar] in 2005 had ondersteund met een geldlening) nog niet is opgelost;

- dat [de ambtenaar] van collega’s, waaronder ondergeschikten geld heeft geleend;

- dat omstreeks april/mei 2020 twee dozen aan [de ambtenaar] geadresseerde post is aangetroffen in papiercontainers van de gemeente.

Op 17 juli 2020 heeft de gemeente de concept rapportage van de bevindingen van het onderzoek aan de toenmalige gemachtigde van [de ambtenaar] gestuurd. [de ambtenaar] heeft op 24 augustus 2020 per e-mail op het rapport gereageerd waarna de gemeente op die dag het rapport definitief heeft vastgesteld. In zijn reactie heeft [de ambtenaar] onder andere geschreven dat hij in 2006 zeer onterecht is beschuldigd, dat hij destijds gesprekken heeft opgenomen en deze kon delen met de media, dat hij dat toen niet heeft gedaan, maar dat hij nu alles wil gebruiken om zijn naam te zuiveren en een lesje wil leren aan zogenaamd intelligente ambtenaren die zijn leven hebben verwoest.

- primair artikel 7:686 BW;

- subsidiair artikel 7:671b lid 1 onderdeel a BW in samenhang met artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW;

- meer subsidiair artikel 7:671b lid 1 onderdeel a BW in samenhang met artikel 7669 lid 3 onderdeel g BW.

[de ambtenaar] heeft verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft het verzoek op de primaire grondslag toegewezen. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 3 december 2020 ontbonden met ingang van 1 januari 2021 zonder toekenning van een transitievergoeding.

[de ambtenaar] is tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft onder aanvoering van drie grieven geconcludeerd dat het hof:

- primair de bestreden beschikking vernietigt en de gemeente veroordeelt om het loon aan hem te betalen;

- subsidiair de bestreden beschikking vernietigt en de gemeente veroordeelt om de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 40.000,- aan hem te betalen.

Daarna heeft [de ambtenaar] zijn verzoeken gewijzigd in die zin dat hij het primaire verzoek om de gemeente te veroordelen tot betaling van het loon heeft vermeerderd met de wettelijke verhoging daarover. Tegen deze vermeerdering van de verzoeken in hoger beroep heeft de gemeente geen processuele bezwaren gemaakt. Het hof zal recht doen op de gewijzigde verzoeken.

Met grief 1 voert [de ambtenaar] aan dat de kantonrechter de wisselbepaling van artikel 69 Rv had moeten toepassen. Volgens [de ambtenaar] moest de procedure worden ingeleid met een dagvaarding in plaats van een verzoekschrift, omdat de gemeente primair heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst.

Anders dan [de ambtenaar] meent, leidt artikel 69 Rv niet tot vernietiging van de bestreden beschikking. Wanneer het hof van oordeel zou zijn dat de kantonrechter artikel 69 Rv had moeten toepassen, dan zou het hof alsnog in hoger beroep toepassing moeten geven aan die bepaling door ‘de wissel om te zetten’ en de procedure als dagvaardingsprocedure voort te zetten.

Over de vraag of de procedure moest worden ingeleid met een dagvaarding of met een verzoekschrift, oordeelt het hof als volgt.

Een procedure kan alleen worden ingeleid met een verzoekschrift, wanneer dat uit de wet blijkt (artikel 261 lid 2 Rv).

Artikel 7:686 BW lijkt geen zelfstandige grondslag te bieden voor een vordering tot ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Uit die bepaling volgt slechts dat een vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming daarvan niet is uitgesloten. Artikel 6:265 lid 1 BW biedt de mogelijkheid voor een rechtsvordering tot ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst. Uit die bepaling volgt niet dat de rechtsvordering met een verzoekschrift kan worden ingeleid.

In artikel 7:686 BW wordt echter ook vermeld dat de ontbinding slechts door de rechter kan worden uitgesproken. Hiermee wordt afgeweken van het bepaalde in artikel 6:265 BW, waarin de bevoegdheid tot ontbinding aan “de wederpartij” wordt gegeven. Daaruit lijkt wel te volgen dat 7:686 BW een zelfstandige grondslag biedt voor een procedure tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming daarvan. Dat zo’n procedure met een verzoekschrift moet worden ingeleid volgt uit artikel 7:686a lid 2 BW.

Het hof acht van belang dat de andere mogelijkheid voor een werkgever om de arbeidsovereenkomst te ontbinden volgt uit artikel 7:671b lid 1 BW (de subsidiaire verzoeken van de gemeente). Dat is niet zo maar een andere mogelijkheid, maar de hoofdregel. Immers, uit de redactie van artikel 7:686 BW volgt dat ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming daarvan, voor de wetgever niet het uitgangspunt is geweest. De wetgever heeft de wijzen waarop de arbeidsovereenkomst kan eindigen vastgelegd in afdeling 9 van titel 10 van boek 7 BW en in artikel 7:686a lid 2 BW is bepaald dat in de gedingen, die op het in, bij of krachtens deze afdeling bepaalde zijn gebaseerd, worden ingeleid met een verzoekschrift. Voor een verzoek tot ontbinding op grond van artikel 7:671b lid 1 BW is vereist de aanwezigheid van een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met i BW. Bij bijna alle daar genoemde gronden is strikt genomen óók sprake van een tekortkoming van de werknemer (toerekenbaarheid is voor een ontbinding op grond van artikel 6:265 lid 1 BW niet vereist). Dat betekent dat de aanwezigheid van één of meer gronden van artikel 6:669 lid 3 BW ook vrijwel altijd reden kan zijn om ontbinding te vorderen wegens een tekortkoming. De op artikel 7:671b lid 1 BW gebaseerde verzoeken worden in de praktijk vrijwel altijd gebaseerd op meerdere van de in artikel 7:669 lid 3 BW genoemde gronden. Met name de gronden d, e en g worden vaak in één verzoek genoemd, waarna het vervolgens aan de rechter wordt overgelaten om te bepalen welke grond op het aangevoerde feitencomplex van toepassing is. Van die gronden zouden de op de d-grond en de e-grond gebaseerde verzoeken altijd gecombineerd kunnen worden met een verzoek wegens een tekortkoming. Over de in artikel 7:669 lid 3 BW genoemde gronden is geen discussie dat deze door middel van een verzoekschrift aan de rechter moeten worden voorgelegd (in de praktijk noch in het onderhavige geschil). Het hof is van oordeel dat het een onwenselijk en een praktisch niet uitvoerbaar resultaat zou opleveren wanneer ontbindingsverzoeken die gebaseerd zijn op zowel de in artikel 7:669 lid 3 BW genoemde gronden als op artikel 6:265 lid 1 BW, niet in één procedure beslist zouden kunnen worden. Het hof verwijst in dit verband naar de volgende overwegingen van de Hoge Raad in zijn beschikking van 23 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2998 Mediant):

In dit licht moet uitgangspunt zijn dat geschilpunten omtrent een ontslag op staande voet en ontbinding van de arbeidsovereenkomst die geheel of overwegend betrekking hebben op hetzelfde feitencomplex maar onderwerp zijn van verschillende zaken die gelijktijdig aanhangig zijn, verknocht zijn (art. 285 Rv). Daarom is het wenselijk dat de rechter het verzoek van de werknemer tot vernietiging van het hem op staande voet gegeven ontslag, en het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval de rechter zou oordelen dat het ontslag op staande voet in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd was, zoveel mogelijk gelijktijdig behandelt en beslist. Door die samenhangende behandeling en beslissing van de over en weer gedane verzoeken wordt de afdoening van de tussen partijen bestaande geschillen, als één geheel bezien, immers vereenvoudigd, en wordt tevens de rechtszekerheid bevorderd. Daarmee is het belang van beide partijen gediend. Voorts wordt de belasting van het gerechtelijke apparaat verminderd doordat aldus wordt voorkomen dat tegelijkertijd bij hetzelfde gerecht, of zelfs bij verschillende gerechten, op onderling uiteenlopende wijze en tijdstippen, nauw samenhangende geschillen afzonderlijk zouden worden behandeld en beoordeeld.”

Het hof stelt voorop dat [de ambtenaar] geen grief heeft gericht tegen rov. 3.5 waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat sprake is van een opzegverbod dat aan de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Ook voor het hof is dat dus het uitgangspunt.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat zo’n verzoek slechts toewijsbaar is als sprake is van een ernstige wanprestatie, in die zin dat de tekortkomingen zodanig ernstig zijn dat deze op één lijn gesteld kunnen worden met een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW, en dat bij die toets alle omstandigheden in aanmerkingen moeten worden genomen (rov. 2.6).

[de ambtenaar] heeft geen grief aangevoerd tegen deze maatstaf, maar hij had daartoe ook geen aanleiding, nu dit een strengere maatstaf is (dus voor hem gunstiger) dan de in artikel 6:265 lid 1 BW vermelde maatstaf. De gemeente heeft ook geen grief aangevoerd tegen deze maatstaf, maar ook de gemeente had daartoe geen aanleiding. Haar primaire verzoek is toegewezen, zodat de gemeente geen aanleiding had om in incidenteel hoger beroep te komen. Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of het door de kantonrechter gehanteerde criterium dient te worden toegepast.

Volgens artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzonder aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.

Uit artikel 6:265 lid 1 BW volgt dat toerekenbaarheid geen vereiste is voor ontbinding, laat staan, ernstige wanprestatie / ernstige toerekenbaarheid.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 april 1990 (ECLI:NL:HR:1990: NJ 1990, 702) over een vordering gebaseerd op het toen geldende artikel 1639x BW overwogen:

De gemeente heeft [de ambtenaar] de volgende verwijten gemaakt:

- het in diskrediet brengen van de gemeente door misdragingen in de privésfeer waarover tot tweemaal toe een artikel in het [dagblad] Dagblad werd gepubliceerd;

- het niet informeren van de gemeente van zijn aanhouding voor de verdenking van een valse bommelding voortvloeiende uit zijn nevenwerkzaamheden, waardoor hij de gemeente de gelegenheid heeft ontnomen maatregelen te treffen;

- het plegen van winkeldiefstal in [winkel] te [plaats 2] alwaar dezelfde beveiligers werken als bij de gemeente en welke beveiligers door [de ambtenaar] als gebouwenbeheerder worden aangestuurd;

- het niet informeren van de gemeente over de winkeldiefstal;

- het misbruiken van bedrijfsmiddelen (papiercontainers) voor het dumpen van grote hoeveelheden privédocumenten;

- het stelselmatig lenen van geld van collega’s waaronder ook van hem ondergeschikte collega’s waardoor een ongelijkwaardige afhankelijkheidsrelatie is ontstaan en tenminste één collega in ernstige privéproblemen is geraakt;

- het afleggen van verschillende en onjuiste verklaringen aan de gemeente over de valse bommelding, de winkeldiefstal en het lenen van geld van collega’s;

- het misleiden van een aan hem ondergeschikte collega met verschillende ongeloofwaardige verhalen teneinde meer geld van hem los te krijgen en hem aan het lijntje te houden ter zake terugbetaling;

- het dreigen met het openbaar maken van een vermeend heimelijk opgenomen gesprek met ambtenaren in 2006 in de media op het moment van confrontatie met de voorlopige onderzoeksresultaten.

De gemeente verwijt [de ambtenaar] dat hij met dit alles in strijd heeft gehandeld met zijn verplichtingen op grond van artikel 6 lid 1 Ambtenarenwet en, meer concreet, hetgeen in haar gedragscode daarover is vastgelegd.

Zoals hiervoor is vermeld (zie 3.2.5) is uit het onderzoek van de gemeente naar voren gekomen:

- dat [de ambtenaar] voor de valse bommelding in augustus 2020 is veroordeeld tot drie maanden voorwaardelijke gevangenisstraf en 200 uur werkstraf en tot € 10.000,- aan schadevergoeding aan het hotel;

- dat [de ambtenaar] op 29 januari 2020 staande is gehouden wegens winkeldiefstal, dat hij heeft bekend en een strafbeschikking heeft gekregen van het Openbaar Ministerie van € 250,-;

- dat de schuldenproblematiek van [de ambtenaar] (waarvan de gemeente al op de hoogte was en waarin de gemeente [de ambtenaar] in 2005 had ondersteund met een geldlening) nog niet is opgelost;

- dat [de ambtenaar] van collega’s, waaronder ondergeschikten geld heeft geleend;

- dat omstreeks april/mei 2020 twee dozen aan [de ambtenaar] geadresseerde post is aangetroffen in papiercontainers van de gemeente.

[de ambtenaar] heeft deze feiten niet betwist. Het verweer van [de ambtenaar] komt erop neer dat het gaat om gebeurtenissen die zich in de privésfeer afspelen en die niet in strijd zijn met hetgeen een goed ambtenaar betaamt en/of met de gedragscode van de gemeente.

In de gedragscodes die achtereenvolgens van toepassing zijn geweest, worden deze gebeurtenissen niet genoemd. Pas in de gedragscode van juni 2020 wordt het voorbeeld gegeven van het lenen van geld van een ondergeschikte. De gemeente heeft ter zitting toegelicht dat dit pas is opgenomen in de gedragscode naar aanleiding van de onderzoeksresultaten in het onderhavige geschil. Het hof is echter van oordeel dat het [de ambtenaar] ook zonder vermelding daarvan in de gedragscode duidelijk moet zijn geweest dat hij zich had moeten onthouden van de hem verweten gedragingen en dat deze in strijd waren met de verplichtingen uit zijn functie en met hetgeen een goed ambtenaar betaamt. Het hof acht het geheel van deze verwijten dusdanig verwijtbaar dat sprake is van ernstige wanprestatie in de zin van het hiervoor besproken criterium. Het hof is van oordeel dat met dit feitencomplex ook is voldaan aan de subsidiaire grondslag voor ontbinding, de e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW.

Zoals hiervoor al is vermeld (zie 3.5.8) leidt het hof uit rov. 3.3.4 van de Victoriabeschikking af dat bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen uit de arbeidsovereenkomst, geen recht bestaat op een transitievergoeding. Om die reden behoeft grief 3 niet nader besproken te worden. Voor het geval dat niet uit de Victoria beschikking mag worden afgeleid, gaat het hof toch nader in op de grief.

Op grond van artikel 7:673 lid 7 onder c BW is de transitievergoeding niet verschuldigd indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 8 februari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:203 Woondroomzorg) overwogen dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast en dat de werknemer zijn recht op een transitievergoeding alleen kan kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. [de ambtenaar] heeft gewezen op voorbeelden die in de parlementaire geschiedenis worden genoemd en die dit hof (onder andere) in zijn beschikking van 1 oktober 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:3021) heeft genoemd. [de ambtenaar] heeft aangevoerd dat deze voorbeelden zich in dit geval niet voordoen. Daarmee heeft hij miskend dat het slechts voorbeelden zijn, dus geen limitatieve opsomming van situaties waarin geen recht bestaat op een transitievergoeding.

Het hof is van oordeel dat in dit geval sprake is van ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:673 lid 7 onder c BW. Het hof verwijst daartoe kortheidshalve naar hetgeen daarover is overwogen bij de beoordeling van grief 2. Het daar genoemde en besproken feitencomplex is zodanig ernstig dat het als ernstig verwijtbaar handelen van [de ambtenaar] in de hier bedoelde betekenis moet worden beschouwd.