Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-06-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1854, 200.282.892_01

Op 26 augustus 2018 heeft [appellant] met een e-mail het volgende meegedeeld: “Destijds in een verhitte onenigheid onderstaande mail opgesteld en nadien nog met elkaar besproken, waarbij de scherpe kantjes aangaande contact er wat afgehaald zijn maar de kern wel is blijven staan. 31 augustus is al razendsnel en ik wil absoluut niet met onenigheid of onduidelijkheid uit elkaar gaan. De band is veel te goed en zaak veel te mooi. Er staan echter nog wel een aantal zaken op de rit die aandacht behoeven.”

Op 27 augustus 2018 hebben partijen gesproken. Tijdens dat gesprek zijn de projecten waarvoor [appellant] verantwoordelijk was ter sprake gekomen. Dit betrof onder andere de projecten ‘ [project 1] ’ en ‘ [project 2] ’. Het veldwerk van deze projecten was bij het einde van het dienstverband van [appellant] per 1 september 2018 gereed, maar de desbetreffende (deel-)rapportages waren dat niet. Synthegra heeft op 31 augustus 2018 per e-mail aan [appellant] een overzicht verstrekt van de nog te verrichten werkzaamheden met het verzoek aan [appellant] om daarop commentaar te geven. In reactie daarop heeft [appellant] diezelfde dag aan Synthegra een e-mail gestuurd met als onderwerp “Overzicht van afspraken werkzaamheden [appellant] -Synthegra na 31 aug 2018.xlxs”. Bij deze e-mail was een Excelbestand gevoegd met als titel “Afspraken zijn op 30082018 gemaakt met [appellant] / [persoon B] en [persoon C] mbt afronding projecten” (hierna: het Excelbestand) [hof: [persoon B] en [persoon C] Krist waren de bestuurders van Synthegra]. In het overzicht is een aantal actiepunten met bijbehorende vorm weergegeven met daarachter de deadline voor de desbetreffende taak. [appellant] heeft bij diverse projecten zichzelf als uitvoerder vermeld.

Synthegra heeft [appellant] op 3 december 2018 gedagvaard in kort geding en onder meer gevorderd dat [appellant] zijn medewerking zal verlenen aan het afronden van projecten. Ook heeft Synthegra afgifte gevorderd van informatie en een overzicht en afgifte van gedownloade bedrijfsdocumenten en -bestanden. Voorafgaand aan de zitting heeft [appellant] overzichten verstrekt van naar zichzelf verzonden bestanden. Uit die overzichten bleek het tevens te gaan om een hoeveelheid porno. Tijdens de zitting heeft [appellant] een USB-stick overhandigd waarop naar zichzelf toegestuurde bestanden stonden opgeslagen. Volgens [appellant] stond de ontbrekende projectinformatie op het netwerk van Synthegra. Ter zitting zijn partijen daarom overeengekomen dat zij in samenwerking met een ICT-specialist van IT Worxx een onderzoek zouden instellen naar de server om uit te vinden óf en wáár de ontbrekende informatie op het netwerk stond. IT-Worxx heeft geconstateerd dat de informatie niet op de server stond en er ook nooit op heeft gestaan. Vervolgens heeft [appellant] een harde schijf overhandigd waarop een grote hoeveelheid projectinformatie was opgeslagen. In januari 2019 heeft Synthegra 815 projectfoto’s ontvangen van [appellant] en acht weekrapporten van het project [project 2] onder vermelding dat hij deze aan de hand van de tekeningen alsnog had gemaakt. Ook heeft [appellant] nog aantekeningen ten behoeve van dagrapporten verstrekt.

Bij vonnis van 25 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Synthegra afgewezen, maar ook overwogen dat Synthegra een niet bij voorbaat kansloze zaak lijkt te hebben.

De vorderingen van Synthegra en de beslissingen van de kantonrechter

Synthegra heeft gevorderd (zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad):

I. voor recht te verklaren dat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming en uitvoering van de arbeidsovereenkomst, alsmede in de nawerkende verplichtingen die [appellant] op zich heeft genomen en tevens dat de handelwijze van [appellant] is te kwalificeren als opzet of bewuste roekeloosheid, dan wel in ieder geval onrechtmatig handelen jegens Synthegra;

II. veroordeling van [appellant] tot vergoeding tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de volledige schade aan Synthegra, nu reeds voor een deel begroot op € 85.326,00 exclusief btw en voor het overige eventueel op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag van voldoening;

III. veroordeling van [appellant] in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.

De kantonrechter heeft op de vorderingen van partijen het volgende beslist:

ad I: toegewezen in die zin dat de kantonrechter voor recht heeft verklaard dat [appellant] jegens Synthegra aansprakelijk is op de voet van artikel 7:661 lid 1 BW en toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de verbintenissen die op [appellant] rusten uit hoofde van het Excelbestand voor zover deze betrekking hadden op de projecten [project 1] , [project 2] en [project 1] ;

ad II. € 5.674,55 toegewezen als voorschot op de schade (€ 5.517,60 aan kosten voor herstelwerkzaamheden plus € 643,72 aan kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid minus € 486,77 als verrekening met de eindafrekening) en veroordeling van [appellant] tot betaling aan Synthegra van de geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

ad III. toegewezen conform liquidatietarief;

ad 1. afgewezen omdat de vordering door verrekening teniet is gegaan (ad II);

ad 2. afgewezen;

ad 3. afgewezen;

ad 4. gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

Wat wil [appellant] bereiken met zijn hoger beroep?

Dat Synthegra hulp mocht verwachten van [appellant] staat wel vast.

Het hof is echter van oordeel dat Synthegra er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [appellant] alle werkzaamheden zoals genoemd in het Excelbestand nog zou verrichten op de wijze en in de omvang zoals hij die zou hebben moeten verrichten als werknemer. Aangezien [appellant] geen vergoeding zou ontvangen voor zijn arbeid, mocht Synthegra er niet zonder meer vanuit gaan dat [appellant] alle werkzaamheden zoals genoemd in het Excelbestand zou verrichten, uiterlijk op de genoemde data en op een wijze zoals hij zou hebben gedaan wanneer hij nog in dienst was gebleven. Het zou daarbij volgens [appellant] immers in totaal om heel veel werk gaan, hetgeen Synthegra niet, althans onvoldoende heeft weersproken. Synthegra heeft niet bij [appellant] geverifieerd of hij dat allemaal nog zonder betaling zou doen op de manier die zij verwachtte.

Maar zelfs als het hof er van uitgaat dat Synthegra er wel gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [appellant] al die werkzaamheden nog zou verrichten, dan is het hof van oordeel dat [appellant] niet aansprakelijk is voor schade als gevolg van het niet uitvoeren van die werkzaamheden. Zoals hiervoor al is vermeld, ziet het hof die (eventuele) verbintenissen als postcontractuele verbintenissen, voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst. De prestatie van de werknemer om arbeid te verrichten is een inspanningsverbintenis, geen resultaatsverbintenis. Het niet verrichten van arbeid door een werknemer kan in het kader van de arbeidsovereenkomst slechts op beperkte wijze worden gesanctioneerd. Het is niet mogelijk de werknemer te dwingen tot het verrichten van de arbeid. Een werknemer die geen arbeid verricht, riskeert dat hij de daar tegenover staande prestatie, het loon, niet ontvangt, of dat hij wordt ontslagen.

Dat de arbeid niet, of niet op tijd wordt verricht, en het gevolg daarvan, behoort in beginsel tot het ondernemersrisico van de werkgever. Voor de wijze waarop de arbeid wordt verricht is de werknemer slechts aansprakelijk wanneer is voldaan aan de zware maatstaf van artikel 7:661 BW. Het hof ziet niet in waarom de hier aan de orde zijnde werkzaamheden tijdens de arbeidsovereenkomst (slechts) zouden gelden als inspanningsverbintenis, terwijl deze na het eindigen van de arbeidsovereenkomst opeens zouden moeten kwalificeren als resultaatsverbintenissen waarvan Synthegra de nakoming zou kunnen afdwingen. Daarvoor is eens te minder reden omdat [appellant] geen loon meer ontving voor de arbeid en hij bij de uitvoering van de werkzaamheden niet meer (of niet meer volledig) gebruik kon maken van de faciliteiten van Synthegra om het werk uit te voeren. Het hof heeft bij dit oordeel het arrest van de Hoge Raad van 16 april 1999 (ECLI:NL:HR:1999:ZC2886, NJ 1999, 548) betrokken, maar is tot de conclusie gekomen dat dit niet tot een ander oordeel over deze zaak dient te leiden.

Is [appellant] aansprakelijk voor opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 BW (grief I)?

Volgens artikel 7:661 lid 1 BW is de werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever of een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, niet te dier zake jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid (artikel 7:661 lid 1 BW eerste volzin). Synthegra heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat het hof niet hoeft te toetsen of sprake is geweest van opzet, maar kan volstaan met de beoordeling of [appellant] bewust roekeloos heeft gehandeld.

Voor het aannemen van bewuste roekeloosheid is vereist dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het schade brengend voorval daadwerkelijk bewust was van het roekeloos karakter van zijn gedraging in die zin dat hij besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar had behoren te onthouden (HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142, NJ 1997, 198 en nadien meermaals herhaald).

De kantonrechter heeft onder andere geoordeeld dat het verweer van [appellant] dat hij de gegevens wel heeft verzameld en aangeleverd, maar dat die niet op juiste wijze zijn verwerkt door Synthegra, hem niet kan baten. Het hof is van oordeel dat [appellant] in zijn toelichting op de grief terecht klaagt over dat oordeel. De werkomstandigheden bij Synthegra zijn wel degelijk van belang. Wanneer die omstandigheden zodanig waren dat het [appellant] niet lukte om alle projectinformatie deugdelijk vast te leggen of te documenteren, dan kan hem dat moeilijk kwalijk worden genomen in die zin dat hij daarvoor aansprakelijk zou zijn. Uit de door [appellant] in hoger beroep overgelegde verklaringen van oud-collega’s blijkt steevast dat er bij Synthegra aanzienlijke problemen waren met betrekking tot de vastlegging en het terugvinden van aangeleverde projectadministratie. Weliswaar heeft Synthegra in haar memorie van antwoord gereageerd op die verklaringen, maar niet, of onvoldoende op de passages dat de projectadministratie niet goed werd verwerkt. Dat haar systeembeheerder heeft verklaard dat er geen sprake was van falende automatisering is niet relevant. In die verklaringen wordt ook vermeld dat de gegevens niet zorgvuldig werden opgeslagen.

Maar los daarvan is het hof van oordeel dat niet aan de zware maatstaf van artikel 7:661 BW is voldaan. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Het hof is van oordeel dat het niet op orde hebben van de projectadministratie een (dis)functioneringsprobleem betreft. Tussen partijen staat vast dat het de verantwoordelijkheid was van [appellant] om de projectinformatie deugdelijk vast te leggen en te documenteren. Dat volgt ook uit de KNA protocollen, hoewel daaruit niet blijkt hoe diepgaand of uitgebreid bijvoorbeeld weekrapporten moeten zijn. Dat dit volgens de functieomschrijving de verantwoordelijkheid was van [appellant] , betekent niet dat Synthegra zelf was ontslagen van verantwoordelijkheid. (De directie van) Synthegra was ten opzichte van haar opdrachtgever en ook in het kader van haar certificering zelf verantwoordelijk voor een deugdelijke administratie. Dat zij [appellant] had aangenomen om die taak te vervullen, ontsloeg haar niet van haar eigen verantwoordelijkheid. Dat brengt mee dat zij [appellant] diende te controleren op zijn functioneren. Synthegra heeft dat kennelijk ook gedaan, want in het verslag van het beoordelingsgesprek van 18 oktober 2017 heeft zij vermeld dat het bijhouden van administratie van het veldwerk verbetering verdiende en dat de accuratesse en ordelijkheid van het veldwerk / rapportages moest worden verbeterd. Synthegra heeft daarin echter geen aanleiding gezien om [appellant] vaker te controleren, althans dat is niet aangevoerd en blijkt nergens uit. Wanneer het risico op schade zo groot is als Synthegra heeft gesteld, dan valt dat niet te begrijpen. Wel heeft zij [appellant] op zijn slecht documenteren aangesproken. Zij heeft aangevoerd dat zij dat zelfs keer op keer heeft gedaan. Niettemin heeft zij [appellant] nimmer gewaarschuwd voor het potentiële risico, althans dat heeft zij niet aangevoerd. Zij heeft zelfs aangekondigd de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te willen voortzetten met de intentie dat [appellant] op termijn een deel van de taken van J. Krist zou gaan overnemen. Dat rijmt niet met haar thans ingenomen standpunt dat zij een groot risico liep in dit opzicht. Het feit dat er een risico bestond op problemen met betrekking tot afronding van de projecten en het verlies van certificering, kan niet zonder meer leiden tot de aanname dat [appellant] zich daarvan bewust is geweest en desondanks dat risico heeft genomen toen hij (volgens Synthegra) niet goed of onvolledig documenteerde. Volgens Synthegra is zij pas na het einde van de arbeidsovereenkomst er achter gekomen dat [appellant] zijn projectadministratie niet op orde had, maar dat standpunt strookt niet met haar eigen stelling dat zij hem keer op keer hierop heeft aangesproken. Bovendien betreft het een belangrijk onderdeel van het functioneren en waren ook andere personen van Synthegra daarbij betrokken, zodat dit niet onopgemerkt kon blijven.

Het documenteren betrof dagelijks werk voor [appellant] . Het is een ervaringsfeit dat het regelmatig verkeren in een bepaalde werksituatie er toe kan leiden dat een werknemer minder voorzichtig wordt. Verder acht het hof in dit verband van belang dat [appellant] heeft aangevoerd dat hij tal van projecten bij Synthegra tot een goed einde heeft gebracht. Dit dus ondanks een slordige projectadministratie.

Al deze omstandigheden in aanmerking nemende is het hof van oordeel dat het feit dat [appellant] (soms) slordig omsprong met projectdocumentatie, niet betekent dat hij zich onmiddellijk voorafgaand aan het niet of niet op juiste wijze documenteren daadwerkelijk bewust was van het roekeloos karakter daarvan in die zin dat hij besefte dat hij zich daarvan had moeten onthouden vanwege de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het risico op verlies van de opdrachtgever en/of certificering. [appellant] is voor de schade die hierdoor is ontstaan daarom niet aansprakelijk. De grieven I en II slagen in zoverre.

Heeft Synthegra op andere gronden recht op schadevergoeding? (devolutieve werking van het hoger beroep en grief III)

Voor wat betreft het wissen van bestanden van de c-schijf van de bedrijfscomputer, overweegt het hof het volgende.

Tussen partijen staat vast dat [appellant] bestanden heeft gewist van de c-schijf van de bedrijfscomputer nadat de arbeidsovereenkomst ten einde was gekomen. Dit had niets meer van doen met de uitvoering van zijn werkzaamheden. Het gaat dus niet om een vraag naar aansprakelijkheid op grond van artikel 7:661 lid 1 BW, maar om de vraag of [appellant] hierdoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens Synthegra.

Volgens [appellant] ging het om informatie die hij in ‘zijn’ mapje op de c-schijf van de bedrijfscomputer bewaarde. Volgens [appellant] stonden daarin geen documenten die de onderhanden projecten betroffen, maar betrof het door hem afgeronde projecten die hij als naslagwerk gebruikte (als soort persoonlijke bibliotheek) en andere privé documenten. Volgens [appellant] heeft hij door het wissen van die map dus geen informatie gewist die niet al op de server stond, althans die hij niet eerder aan Synthegra had verstrekt, en kan Synthegra hierdoor geen schade hebben geleden.

Synthegra heeft daartegen ingebracht dat op haar bedrijfscomputer bedrijfsgegevens staan, althans dat zou zo moeten zijn, zodat niet valt in te zien waarom [appellant] die gegevens mocht wissen.

Synthegra heeft aangeboden haar stellingen over hetgeen op het bedrijfscomputersysteem ontbrak dan wel is aangetroffen te bewijzen. Het hof zal Synthegra de gelegenheid geven om aan te tonen dat [appellant] bedrijfsinformatie van de c-schijf heeft gewist die niet reeds op de server stond. Synthegra dient eerst te concretiseren welke documenten het precies betreft.

Voor wat betreft het gebruiken van het computersysteem van Synthegra voor de verzending van (dubieuze) porno, overweegt het hof het volgende.

Synthegra heeft aangevoerd dat [appellant] de pornobestanden doelbewust op de bedrijfscomputer heeft geplaatst.

Volgens [appellant] heeft hij de bestanden met porno ontvangen van een collega die deze intern aan hem heeft gestuurd. Hij heeft aangevoerd dat hij het als ‘ingepakt’ bestand heeft ontvangen en het niet heeft ‘uitgepakt’.

Het hof begrijpt dat dit tijdens de dienstbetrekking heeft plaatsgevonden, zodat artikel 7:661 lid 1 BW van toepassing is. Synthegra heeft niet, althans onvoldoende, betwist dat [appellant] de bestanden van een collega heeft ontvangen en die bestanden niet heeft ‘uitgepakt’. Dat betekent dat Synthegra onvoldoende heeft gesteld om uit te gaan van bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 lid 1 BW.

Voor wat betreft het pas op 16, 18, 21 en 24 januari 2019 verstrekken van ontbrekende projectinformatie aan Synthegra, overweegt het hof het volgende.

Vast staat dat [appellant] op 3 december 2018 is gedagvaard in kort geding, onder meer om alle informatie af te geven die hij had verzameld met betrekking tot de hiervoor in 3.6.1 genoemde projecten, op straffe van een dwangsom. Vast staat ook dat [appellant] eerst tijdens de zitting in kort geding op 10 januari 2019 een USB-stick heeft overhandigd waarop naar zichzelf toegestuurde bestanden stonden opgeslagen en dat hij na de zitting in een gezamenlijke bijeenkomst met IT Worxx een harde schijf heeft overhandigd waarop een grote hoeveelheid projectinformatie was opgeslagen. Het hof is van oordeel dat het onrechtmatig was om deze informatie niet per omgaande aan Synthegra af te geven toen hij daartoe werd gesommeerd en gedagvaard. Het betreft bedrijfsinformatie waarvan niet valt in te zien waarom [appellant] deze niet terstond heeft willen afgeven. Desgevraagd heeft hij verklaard dat Synthegra niet had aangegeven welke informatie zij precies wilde hebben. Het hof acht dat geen afdoende verklaring. [appellant] had eenvoudigweg alle bedrijfsinformatie die hij nog had kunnen en moeten afgeven toen Synthegra om haar bedrijfsgegevens vroeg.

Voor wat betreft het bewerken / manipuleren van de te laat verstrekte projectinformatie, overweegt het hof het volgende.

Volgens Synthegra heeft [appellant] op 14, 15 of 16 januari 2019 projectadministratie bewerkt en opgeslagen voordat hij deze informatie aan Synthegra afstond. Zij heeft het vermoeden dat de dagrapporten pas recent zijn gemaakt en dus verzonnen of gemanipuleerd, althans onbetrouwbaar zijn. Ook heeft Synthegra (aan de hand van een voorbeeld) aangevoerd dat zij weekrapporten heeft ontvangen die niet in het originele format waren opgemaakt en waarin beschadigende opmerkingen en onwaarheden over Synthegra stonden. [appellant] heeft een en ander betwist. [appellant] heeft niet betwist dat hij twee dagrapporten die in één document waren opgeslagen, heeft gewijzigd in twee documenten.

Het hof is van oordeel dat het erom gaat welke informatie [appellant] heeft bewerkt, nadat hij met de dagvaarding op 3 december 2018 was gesommeerd om die documentatie af te geven. Dat in het door Synthegra aangehaalde voorbeeld informatie staat die haar onwelgevallig is, doet er niet toe. Het gaat er om of die informatie na 3 december 2018 is toegevoegd. Ook acht het hof in dit verband niet van belang of [appellant] documentatie in een verkeerd format heeft aangeleverd (dat betreft immers de vraag hoe hij tijdens de arbeidsovereenkomst heeft gewerkt). Het gaat er om of [appellant] dat format heeft gewijzigd na 3 december 2018.

Kortom, het hof is van oordeel dat het erom gaat welke documentatie [appellant] heeft bewerkt, nadat hij met de dagvaarding op 3 december 2018 was gesommeerd om die documentatie af te geven. Het hof zal Synthegra in de gelegenheid stellen nader te concretiseren wat [appellant] heeft gewijzigd.

Is [appellant] aansprakelijk voor de kosten van het ICT-onderzoek door IT-Worxx? (grief IV)

Hoe nu verder?

Uit het voorgaande volgt dat een belangrijk deel van de door Synthegra gestelde schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Voor wat betreft het resterende deel heeft Synthegra geen, althans onvoldoende, feiten of omstandigheden aangevoerd die leiden tot de conclusie dat de geleden schade nog niet kan worden vastgesteld. Het hof zal daarom in deze procedure de schade gaan begroten.

Anders dan [appellant] in zijn subsidiaire toelichting op grief III heeft aangevoerd, kan en moet de vraag naar schade en causaliteit nog nader worden onderzocht (maar alleen op de hierna te noemen onderdelen).

Voor de duidelijkheid wijst het hof Synthegra erop dat het niet kan gaan om schade als gevolg van het feit dat [appellant] de projectadministratie niet op orde had (zie rov. 3.6.1 tot en met 3.6.7), maar alleen om schade die het gevolg is van het feit dat [appellant] niet al meteen na 3 december 2018 de informatie heeft afgegeven, maar pas op (respectievelijk) 16, 18, 21 en 24 januari 2019 (zie rov. 3.7.4).

Synthegra dient steeds aan te geven waarom de door haar gestelde schade in causaal verband staat met de tekortkoming / onrechtmatige daad van [appellant] en zij dient bij haar memorie bewijsstukken te voegen.

[appellant] zal bij antwoordmemorie mogen reageren.