Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-08-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2715, 200.293.066_01

Op vrijdag 21 februari 2020 aan het einde van de werkdag voor carnaval was er een feestje in de bedrijfskantine van de gemeente. [de ambtenaar] (die boa was) heeft de stagiaires [stagiaire 1] en [stagiaire 2] toen een glas wijn aangeboden en zij hebben wijn gedronken. Volgens de gemeente was [de ambtenaar] ervan op de hoogte dat de stagiaires minderjarig waren en dus geen alcohol mochten.

Niet is komen vast te staan dat [de ambtenaar] al op de hoogte was van de leeftijd van de stagiaires toen hij hen in de bedrijfskantine een glas wijn gaf. [de ambtenaar] heeft verklaard dat hij dat niet wist. Volgens [stagiaire 1] heeft zij haar leeftijd gezegd toen zij stage ging lopen, maar, indien al juist, redelijkerwijs valt niet te verwachten dat [de ambtenaar] haar leeftijd toen heeft onthouden. [stagiaire 1] was niet de enige stagiaire en zelfs als zij dat wel was, dan is zo’n mededeling bij een voorstelrondje niet zodanig relevante of interessante informatie dat [de ambtenaar] dat moet kunnen hebben onthouden. Het hof acht het niet realistisch om te veronderstellen dat [de ambtenaar] dergelijke informatie zal hebben onthouden. Daarbij komt dat [de ambtenaar] heeft verklaard dat het goed mogelijk was dat hij tijdens het voorstelrondje geen dienst had. [stagiaire 2] heeft verklaard dat op de dag van het carnavalsfeest tijdens een dienst met [de ambtenaar] ter sprake is gekomen dat zij geen alcohol mocht drinken omdat zij minderjarig was. Die verklaring staat op zichzelf. Het hof acht deze verklaring ongeloofwaardig, omdat [stagiaire 2] dat niet eerder heeft verklaard, terwijl vele malen met haar is gesproken over haar alcoholgebruik op die dag en de rol van [de ambtenaar] daarbij (zowel met medewerkers van de gemeente en de school als met de politie die daar ook naar heeft gevraagd). Het hof acht de verklaring van [de ambtenaar] dat hij de leeftijd van de stagiaires niet wist zodanig geloofwaardig, dat de gemeente op dit onderdeel niet is geslaagd in de bewijsopdracht.

Tussen partijen is niet in geschil dat op enig moment tijdens het feest in de bedrijfskantine de leeftijd van de stagiaires aan de orde is geweest en dat [de ambtenaar] er vanaf dat moment van op de hoogte was dat zij minderjarig waren. Na het feestje in de bedrijfskantine zijn [de ambtenaar] , een collega en de stagiaires carnaval gaan vieren in de stad. Zij hebben eerst café ‘ [café 2] ’ bezocht en vervolgens café ‘ [café 1] ’ en de zoon van [de ambtenaar] heeft zich bij de groep aangesloten. Volgens de gemeente heeft [de ambtenaar] , terwijl hij inmiddels op de hoogte was van de minderjarigheid van beide stagiaires, hen desondanks in deze cafés alcohol aangeboden.

[stagiaire 1] heeft verklaard dat [de ambtenaar] hen in ‘ [café 2] ’ Bacardi-cola heeft gegeven, terwijl zij om cola hadden gevraagd en dat hij ook een tweede keer Bacardi-cola heeft gegeven. Dat heeft zij ook zo bij de politie verklaard. [stagiaire 2] heeft aanvankelijk verklaard dat [de ambtenaar] hen in ‘ [café 2] ’ één keer Bacardi-cola heeft gegeven terwijl zij om cola hadden gevraagd. Daarna heeft zij die verklaring gewijzigd en verklaard dat zij zelf ook een keer om Bacardi-cola heeft gevraagd. Bij de politie heeft [stagiaire 2] verklaard dat in ‘ [café 2] ’ door [de ambtenaar] en ‘ [betrokkene 4] ’ afwisselend is gevraagd wat zij wilden drinken, dat zij eerst een Bacardi-cola heeft gevraagd en gekregen en dat [stagiaire 1] dat ook heeft gevraagd en gekregen en dat zij de tweede keer een cola vroegen, maar dat zij toen van [de ambtenaar] een Bacardi-cola kregen. Zij heeft bij de politie ook nog verklaard dat [de ambtenaar] de eerste keer heeft gevraagd wat zij wilden drinken en dat zij toen om Bacardi-cola hebben gevraagd en deze hebben gekregen en dat zij de tweede keer [de ambtenaar] om cola hebben gevraagd en een Bacardi-cola kregen en dat zij de derde keer aan [betrokkene 4] cola hebben gevraagd en hebben gekregen. [stagiaire 2] heeft echter tegenover [betrokkene 2] en [betrokkene 5] (van het Intern Meldpunt integriteit, verder: IMI) op 20 mei 2020 verklaard dat zij ook van [betrokkene 4] een Bacardi-cola heeft gekregen. [betrokkene 4] heeft op 22 juni 2020 tegenover [betrokkene 2] en [betrokkene 5] (van het IMI) verklaard wie er verder in ‘ [café 2] ’ aanwezig waren en aansluitend heeft hij op de vraag of hij de stagiaires ook drinken heeft aangeboden verklaard dat hij ze zag twijfelen, dat ze elkaar vragend aankeken en dat hij dat heeft opgevat alsof zij twijfelden om alcohol te vragen.

Het hof acht van belang dat uit het proces-verbaal van bevindingen van [betrokkene 6] blijkt dat hij (samen met twee mentoren van de school) op 3 maart 2020 met de stagiaires heeft gesproken en dat [stagiaire 2] toen alleen heeft verklaard over de wijn die haar werd aangeboden tijdens het feestje in de bedrijfskantine. Zij heeft niet verklaard dat [de ambtenaar] haar later in ‘ [café 2] ’ ook nog alcohol heeft gegeven. [stagiaire 1] heeft ongeveer hetzelfde verhaal verteld en in aanvulling daarop heeft zij verklaard dat zij in ‘ [café 2] ’ alcohol hebben gekregen van [de ambtenaar] . Het hof constateert dat de stagiaires daarna vele malen zijn verhoord. Zij hebben na 3 maart 2020 ruimschoots gelegenheid gehad om hun verklaringen op elkaar af te stemmen. Die mogelijkheid hadden zij ook eerder. Zij hebben met elkaar op 22 februari 2020 gebeld en gesproken over wat er de avond daarvoor was gebeurd. In dat verband acht het hof relevant dat [stagiaire 2] tijdens een gesprek op 20 mei 2020 met [betrokkene 2] en [betrokkene 5] (van het IMI) heeft verklaard dat [betrokkene 6] tevoren had gezegd dat zij (de minderjarige stagiaires) problemen konden krijgen als ze alcohol zouden drinken. Ook uit de rapportage van het IMI van 28 juli 2020 blijkt dat er bij de stagiaires angst bestond dat zij in de problemen zouden komen bij de stage-organisatie. De stagiaires volgden de opleiding Handhaving, Toezicht, Veiligheid en Politie. Uit de verklaring van [mentor 1] (mentor bij de school) bij de politie blijkt dat zij samen met [betrokkene 6] de stagiaires op de dag voor carnaval hadden gewaarschuwd. Uit de verklaring van [stagiaire 2] bij de politie blijkt dat [mentor 2] (mentor van de school) haar heeft medegedeeld dat het gebruik van alcohol door haar en [stagiaire 1] schadelijk zou zijn voor het imago van de school en de opleiding.

Het hof gaat er van uit dat [de ambtenaar] in ‘ [café 2] ’ twee keer een rondje heeft gegeven. Dat wordt zo vermeld in de rapportage van bevindingen van de gemeente en dat blijkt uit de verklaringen van [stagiaire 1] en [de ambtenaar] . [de ambtenaar] heeft verklaard dat hij alleen in ‘ [café 2] ’ rondjes heeft gegeven en dat zijn zoon en [betrokkene 7] dat hebben gedaan in ‘ [café 1] ’. De zoon van [de ambtenaar] heeft ook verklaard dat hij en [betrokkene 7] een rondje hebben gegeven. [de ambtenaar] heeft een overzicht in het geding gebracht van zijn pintransacties op de betreffende dag, waaruit blijkt dat hij, zoals hij heeft verklaard, twee keer een rondje heeft gegeven in ‘ [café 2] ’. Er staan geen pinbetalingen vermeld aan ‘ [café 1] ’. Gelet op de gepinde bedragen (€ 15,- en € 12,50) is het onaannemelijk dat daarin zijn begrepen twee Bacardi-cola naast een drankje voor zichzelf en anderen. [de ambtenaar] heeft immers aangevoerd dat een Bacardi-cola destijds € 6,50 kostte in dat café en dat ze met vijf personen waren. Dat is niet betwist. Volgens de gemeente zijn de pintransacties nietszeggend, omdat [de ambtenaar] contant betaald kan hebben. Dat [de ambtenaar] zowel heeft gepind als contant heeft afgerekend, ligt niet voor de hand. [de ambtenaar] heeft zelf verklaard dat hij geen contant geld bij zich had, maar belangrijker, ook [betrokkene 7] heeft dat tijdens het verhoor bij de politie verklaard. Hij heeft verklaard dat [de ambtenaar] heeft gezegd dat hij geen geld had en wilde gaan pinnen, maar dat hij dat niet heeft gedaan. Dat verhoor was niet gericht op het verstrekken van alcohol aan minderjarigen, maar op het (eventuele) lichamelijke contact tussen [de ambtenaar] en [stagiaire 1] . Ook acht het hof van belang dat [betrokkene 7] op het moment van verhoor niet meer werkzaam was voor de gemeente.

Het hof is van oordeel dat de gemeente niet is geslaagd in het bewijs dat [de ambtenaar] de stagiaires alcohol heeft aangeboden in ‘ [café 2] ’ en/of ‘ [café 1] ’ zonder dat zij daarom vroegen of dit wisten. Het hof acht de verklaringen van [stagiaire 1] en [stagiaire 2] op het onderdeel van het verstrekken van alcohol, gelet op alle andere verklaringen en bewijsmiddelen, onvoldoende geloofwaardig. Hoewel [stagiaire 1] en [stagiaire 2] hun hiervoor vermelde verklaringen hebben afgelegd onder ede en dat niet geldt voor de andere hiervoor genoemde verklaringen, leidt dat niet tot een ander oordeel. Zoals hiervoor is vermeld, hebben [stagiaire 1] en [stagiaire 2] , ondanks een daaraan voorafgaande waarschuwing, alcohol genuttigd. Dat stond vast. Toen zij daarop werden aangesproken hadden zij er gelet op hun opleiding en stage belang bij om de ‘schuld’ daarvan deels op een ander te schuiven. Hun verklaringen rijmen niet met de pintransacties van [de ambtenaar] . Alles tegen elkaar afwegende acht het hof de gemeente niet geslaagd in de bewijslevering.

[stagiaire 1] heeft verklaard hoe [de ambtenaar] het pasje liet terugschieten. Vervolgens heeft zij verklaard:

[stagiaire 1] en [de ambtenaar] hebben samen ‘ [café 1] ’ verlaten en zijn naar het station gelopen. Volgens de gemeente heeft [de ambtenaar] , toen hij achter [stagiaire 1] het café uitliep, haar bij haar heupen en billen aangeraakt en vastgepakt en heeft [de ambtenaar] haar op weg naar de trein twee keer ongevraagd vastgepakt en geprobeerd te zoenen. Het hof heeft de gemeente opgedragen dit te bewijzen.

[stagiaire 1] heeft als getuige verklaard:

De verklaringen van [stagiaire 1] en [de ambtenaar] staan lijnrecht tegenover elkaar en er zijn geen andere getuigen die hebben gezien hoe [stagiaire 1] en [de ambtenaar] zich door de menigte in het café een weg naar de uitgang hebben gebaand. De verklaring van [stagiaire 1] wordt niet ondersteund door ander bewijs. Bovendien verklaart [stagiaire 1] dat zij de hand van [de ambtenaar] op haar schouder legde en verklaart [de ambtenaar] dat hij voorop liep. Het hof is van oordeel dat de gemeente niet is geslaagd in de bewijslevering.

Ook met betrekking tot het zoenen staan de verklaringen van [stagiaire 1] en [de ambtenaar] lijnrecht tegenover elkaar. [stagiaire 1] heeft verklaard:

Het hof hecht meer waarde aan de verklaring van [stagiaire 1] , omdat [stagiaire 1] meteen diezelfde avond vanuit de trein een Whatsappbericht heeft gestuurd aan een andere stagiaire ( [stagiaire 3] ) waarin zij heeft geschreven “Hij heeft me net dus geprobeerd te zoenen” en “Hij heeft t 2 keer geprobeerd”. [stagiaire 3] heeft bij de politie verklaard dat [stagiaire 1] haar dat die avond ook nog telefonisch heeft verteld. Verder acht het hof in dit verband van belang dat [de ambtenaar] , toen hij voor het eerst door [betrokkene 2] en [betrokkene 5] (van het IMI) werd gehoord heeft verklaard op een vraag of er echt niks kon zijn gebeurd die avond: “Als er iets gebeurd was, was er wel aangifte gedaan”. [betrokkene 2] heeft als getuige verklaard dat zij die reactie typisch vond, omdat zij die relatie zelf nog helemaal niet had gelegd en daar zelfs nog niet aan had gedacht. Het hof acht de verklaring van [betrokkene 2] geloofwaardig en is het eens met de gemeente dat dit een opmerkelijke reactie is. Die reactie op zich maakt niet dat het bewijs is geleverd, maar biedt daarvoor wel (extra) steun. Dat geldt ook voor het feit dat [de ambtenaar] tijdens het tweede gesprek met [betrokkene 2] en [betrokkene 5] heeft gezegd: “Ik dacht: wil ze mij nu gaan kussen? Ik dacht, wat is dit nu?”. Het hof acht het ongeloofwaardig dat [de ambtenaar] deze gebeurtenis, die nogal ongewoon is, zich tijdens het eerste gesprek niet wist te herinneren, maar tijdens het tweede gesprek wel. Weliswaar heeft [de ambtenaar] de juistheid van het verslag betwist, maar hij heeft dit verslag toegestuurd gekregen en van commentaar voorzien. Op dit onderdeel heeft [de ambtenaar] echter niet vermeld dat dit een onjuiste of onvolledige weergave betrof van het gesprek met [betrokkene 2] en [betrokkene 5] .

Samengevat gaat het hof

- er niet vanuit dat [de ambtenaar] op de hoogte was van de minderjarigheid van de stagiaires toen hij hen alcohol verstrekte in de bedrijfskantine;

- er niet vanuit dat [de ambtenaar] in de daarna bezochte cafés alcohol heeft gegeven aan de stagiaires;

- er wel vanuit dat [de ambtenaar] aan het pasje van [stagiaire 1] heeft getrokken en dat terug heeft laten schieten, maar er niet vanuit dat [de ambtenaar] daarbij ook over het been van [stagiaire 1] heeft geaaid en ook niet dat [de ambtenaar] aan het pasje van [stagiaire 1] kwam omdat [stagiaire 1] hem in zijn rug duwde en/of met haar voet tegen hem stootte;

- er niet vanuit dat [de ambtenaar] [stagiaire 1] bij haar heupen en billen heeft vastgepakt bij het verlaten van het café;

- er wel vanuit dat [de ambtenaar] [stagiaire 1] op weg naar de trein twee maal heeft proberen te zoenen.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met [de ambtenaar] ontbonden wegens een ernstige tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:686 BW en 6:265 BW) op basis van alle hiervoor besproken verwijten, dus ook op basis van de verwijten die niet zijn komen vast te staan. Aangezien het hof een ander oordeel heeft over een deel van de aan de ontbinding ten grondslag liggende redenen en het hoger beroep in zoverre slaagt, zal het hof opnieuw het verzoek tot ontbinding beoordelen.

De verwijten met betrekking tot het verstrekken van alcohol aan de stagiaires is niet komen vast te staan en kan dus niet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De gemeente heeft in de memorie na enquête betoogd dat van belang is dat [de ambtenaar] het heeft laten gebeuren dat de stagiaires in ‘ [café 1] ’ alcohol dronken en dat [de ambtenaar] , ook als hij die alcohol niet heeft gegeven, had moeten ingrijpen (althans zo begrijpt het hof het standpunt van de gemeente). Het hof volgt de gemeente daarin niet. Los van de vraag of dat in dit stadium van de procedure nog naar voren gebracht kon worden, is het hof van oordeel dat [de ambtenaar] zich niet als ‘toezichthouder’ op de stagiaires hoefde te gedragen. Zij waren bijna meerderjarig en zij waren in hun privétijd zelf verantwoordelijk. Hun stagebegeleider had hen kort voor carnaval nog herinnerd aan het alcoholverbod voor minderjarigen. Verder acht het hof van belang dat de gemeente voorafgaand aan het feest in de bedrijfskantine zelf ook niet haar ambtenaren heeft gewaarschuwd tegen alcoholgebruik, vanwege het gevaar van alcohol in het verkeer en vanwege de voorbeeldfunctie van de ambtenaren (zie rov. 3.5.4 van de tussenbeschikking).

Het hof is van oordeel dat de pogingen om de stagiaire te zoenen, het trekken aan en terug laten schieten van het pasje van de stagiaire en het aanraken van haar kuit, een tekortkoming opleveren, maar dat niet is voldaan aan de hiervoor in 6.5.2 genoemde maatstaf. Daarbij heeft het hof meegewogen dat deze gebeurtenissen zich hebben voorgedaan in privétijd en tijdens carnaval. Daarbij weegt het hof de sfeer tijdens carnaval mee, waarmee het hof uitdrukkelijk niet wil zeggen dat in die sfeer zoiets normaal is of geduld moet worden. Het hof weegt ook mee dat [de ambtenaar] ongeveer 22 jaar bij de gemeente werkzaam was en een goede staat van dienst had. Verder acht het hof van belang dat de gemeente tijdens de sessies over integriteit niet heeft gesproken over aanrakingen van welke aard dan ook. Zij heeft een verslag overgelegd van november 2018 waaruit niets blijkt van een discussie met betrekking tot ‘MeToo’ terwijl die toen actueel was. Desgevraagd heeft de gemeente verklaard dat daar geen aandacht aan is besteed.

De gemeente heeft nog aangevoerd dat de wijze waarop [de ambtenaar] zich heeft opgesteld toen hij werd geconfronteerd met de beschuldigingen, hem moet worden aangerekend. Volgens de gemeente heeft [de ambtenaar] die verwijten gebagatelliseerd en ontkend. Het hof verwerpt dit standpunt van de gemeente, omdat een belangrijk deel van de door haar geuite beschuldigingen niet zijn komen vast te staan en omdat [de ambtenaar] is uitgenodigd voor een gesprek terwijl niet heel duidelijk aan hem is medegedeeld welke feitelijke vermoedens de gemeente had. Dat [de ambtenaar] toen vaag en op zijn hoede is geweest kan hem moeilijk kwalijk worden genomen, zeker gelet op de consequenties die de gemeente heeft verbonden aan het hele gebeuren. Evenmin baat de gemeente haar standpunt over de wijze waarop [de ambtenaar] zich in deze procedure heeft uitgelaten over [stagiaire 1] niet, gezien de context van deze procedure. De opstelling van [de ambtenaar] toen hij werd geconfronteerd met de beschuldigingen leidt dus niet tot een ander oordeel over de door de gemeente verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

De devolutieve werking van het hoger beroep leidt ertoe dat het hof alsnog een oordeel moet geven over de door de gemeente verzochte ontbinding op de andere grondslagen. De gemeente heeft subsidiair ontbinding verzocht op de zogenaamde e, g en i-gronden van artikel 7:669 lid 3 BW.

Het hof acht het gedrag van [de ambtenaar] wel verwijtbaar. Hoewel de gedragingen zich hebben afgespeeld in de privétijd, is er een relatie met het werk. [stagiaire 1] was een minderjarige stagiaire, terwijl [de ambtenaar] stagiairebegeleider was. Dat hij niet de stagebegeleider was van [stagiaire 1] , is van belang maar niet doorslaggevend. [de ambtenaar] had zich van dit gedrag dienen te onthouden en van de gemeente hoeft niet te worden verlangd dat zij dergelijk gedrag van een ambtenaar en zeker niet van een boa tolereert. Het hof is van oordeel dat de gemeente terecht heeft aangevoerd dat het gedrag van [de ambtenaar] voor haar onacceptabel was. Daarbij heeft het hof al hetgeen hiervoor is vermeld, meegewogen. Het hof is dus van oordeel dat de arbeidsovereenkomst wel terecht is ontbonden, maar dat dit had moeten geschieden op de zogenaamde ‘e-grond’ (artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW).

De conclusie is dus dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden. [de ambtenaar] heeft geen wijziging gevraagd van de ontbindingsdatum, zodat de bestreden beschikking op dit onderdeel in stand blijft.

[de ambtenaar] heeft tijdens de mondelinge behandeling in zijn pleitnota wijzigingen opgenomen van zijn verzoeken in hoger beroep. Het is het hof niet duidelijk of recht moet worden gedaan op de verzoeken zoals genoemd in het beroepschrift of die in de pleitnota, maar dat maakt in dit geval voor de te nemen beslissingen geen verschil, zoals hierna zal blijken.

De primaire verzoeken van [de ambtenaar] zowel in zijn beroepschrift als in zijn pleitnota, hebben als uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. Dat is ook het uitgangspunt van de in de pleitnota als subsidiair opgenomen verzoeken. Dat uitgangspunt is onjuist zodat het hof die verzoeken zal afwijzen.

De in het beroepschrift opgenomen subsidiaire verzoeken zijn gelijkluidend aan de in de pleitnota vermelde meer subsidiaire verzoeken. Deze verzoeken zijn gedaan voor de nu zich voordoende situatie, te weten dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden, maar op de verkeerde grondslag. Voor die situatie heeft [de ambtenaar] verzocht de gemeente te veroordelen tot betaling van:

- € 30.512,68 bruto aan transitievergoeding,

- € 137.000,- aan billijke vergoeding, en

- € 15.265,34 bruto aan cumulatievergoeding (indien het hof de i-grond aanwezig acht).

Het hof is van oordeel dat de gemeente de transitievergoeding verschuldigd is aan [de ambtenaar] . Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof van oordeel is dat [de ambtenaar] verwijtbaar heeft gehandeld, maar niet ernstig verwijtbaar. Voor de motivering verwijst het hof naar hetgeen is overwogen in 6.5.3 tot en met 6.5.6. De hoogte van de transitievergoeding is niet betwist. De i-grond is niet aan de orde, zodat het hof de zogenaamde cumulatievergoeding zal afwijzen.

Het hof ziet geen reden om een billijke vergoeding toe te kennen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de gemeente een goede reden had om de arbeidsovereenkomst te willen ontbinden. Waarom de gemeente ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, valt bij die stand van zaken niet in te zien. Het hof zal het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding dus afwijzen.

Het hof is van oordeel dat partijen over en weer op onderdelen in het (on)gelijk zijn gesteld, zodat het aanleiding ziet om de proceskosten van beide instanties te compenseren.

Het hof zal de bestreden beschikking uitsluitend vernietigen op het onderdeel van de proceskosten en voor zover het verzoek om de transitievergoeding is afgewezen.