Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-12-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4153, 200.313.751_01

“in this position you will not be allowed to work or have any position (compensated or not) for any other company or organization.”

Bij aanvang van zijn dienstverband heeft [de werknemer] geen nevenactiviteiten opgegeven bij [de werkgever] .

In 2014 heeft [de werknemer] in het COI-formulier over zijn nevenwerkzaamheden

Ingevuld. Daaruit kwam het volgende:

“The potential COI type is “Employment by or provision of services to another entity as an officer or director when the entity is owned by the employee or an immediate family member”.

The activities are limited to the translation of the communication and documentation for

the airport ground handling company owned by the employee’s civil partner. It’s the

provision of services and not the employment, provided during after work hours and off

time”.

Naar aanleiding hiervan [betrokkene 2] (leidinggevende van [de werknemer] ) de volgende notitie gemaakt:

“Accordingly to the conversation I have had with [de werknemer] , this activity started sometime in Dec 2013 and it requires a couple of hours effort, twice a month, and such tasks are completed usually on weekends. Considering these additional details the activity does not appear to adversely affect [de werknemer] performance as UTC employee”.

In juni 2014 heeft [de werkgever] aan [de werknemer] gemeld dat het vertrouwen van [de werkgever] in hem aanzienlijk gedaald is en hem een formele waarschuwing gegeven in verband met onaangekondigd vertrek naar het buitenland zonder daarvoor verlof op te nemen en in verband met een discussie over kostendeclaraties. [de werknemer] was het daarmee niet eens.

In verband daarmee heeft [de werkgever] [de werknemer] verplaatst vanuit de vestiging van [de werkgever] in Polen waar hij sinds 1 oktober 2012 werkzaam was, naar de vestiging in [vestigingsplaats ] en daarbij in augustus 2014 medegedeeld dat strikt toezicht zal worden gehouden.

In 2016 heeft [de werknemer] in het COI-formulier ingevuld dat er voor wat betreft

zijn nevenactiviteiten niets is veranderd sinds 2014.

“Do you render services to another organization, whether as director, officer, employee or

consultant, that have not been approved by your business unit of UTC Corporate?”

heeft [de werknemer] beantwoord met:

“[bedrijf] GmbH The family business establish to coordinate the ground handling services for private business jets and passengers and to organize the charter flights. Communication with the English speaking customers on behalf of the company.”

Op 14 juli 2021 heeft [de werkgever] een aantal facturen ontvangen die zijn gericht aan [bedrijf]

(hierna: [bedrijf] ) met als contactpersoon [de werknemer] .

[de werkgever] heeft vervolgens een uittreksel opgevraagd van het Duitse handelsregister.

Daaruit blijkt dat [de werknemer] enig [functie] en statutair directeur van [bedrijf] is. Ook is

[de werkgever] toen gebleken dat [bedrijf] een jaarlijkse omzet genereerde van 1,39 miljoen USD en dat deze

onderneming in 2019 € 116.554,00 winst gemaakt heeft.

Na het gesprek heeft [de werkgever] op 14 september 2021 aan [de werknemer] een lijst met

vragen ge-e-maild. [de werknemer] heeft die vragen per e-mail op dezelfde dag beantwoord.

Ook daarin heeft [de werknemer] (onder meer) geantwoord dat er niets is veranderd sinds 2014.

Op 18 oktober 2021 heeft [de werkgever] aanvullende vragen aan [de werknemer] ge-e-maild.

Bij brief van 28 oktober 2021 heeft [de werknemer] (’s gemachtigde) de aanvullende

vagen beantwoord. Daarbij is onder andere geantwoord dat [de werknemer] ’s activiteiten

binnen [bedrijf] sinds 2014 niet zijn veranderd en dat zijn melding in 2014 een fout bevat. In

plaats van “translation of the communication and documentation” had er moeten staan

“translation of documentation and communication”. Ook heeft [de werknemer] geantwoord dat hij geen betalingen van [bedrijf] ontvangt, behalve een onkostenvergoeding van € 20.000,00 tot

€ 25.000,00 op jaarbasis. Diverse vragen heeft [de werknemer] onbeantwoord gelaten, waarbij

hij zich heeft beroepen op zijn recht op privacy.

Op 2 november 2021 heeft [de werknemer] gesproken met [betrokkene 2] , [betrokkene 1]

en mevrouw Paday. In dat gesprek heeft [de werknemer] uitgelegd dat zijn werkzaamheden

binnen [bedrijf] bestaan uit communicatie en vertalen. Ook heeft hij verklaard dat zijn partner in

2014 grootaandeelhouder was van [bedrijf] en dat hij sinds 2016 enig [functie] is. Verder heeft hij werkzaamheden van [bedrijf] toegelicht en nog andere informatie verstrekt.

Op 3 november 2021 heeft [de werkgever] een verslag van het gesprek van 2 november 2021

aan [de werknemer] gezonden. Op 4 november 2021 heeft [de werknemer] aan [de werkgever] verzocht het gespreksverslag aan te vullen. [de werkgever] heeft dat niet gedaan. Op 6 november 2021 heeft [de werknemer] een letterlijke transcriptie van het gesprek aan [de werkgever] gezonden, waaruit blijkt dat [de werknemer] een geluidsopname van het gesprek gemaakt heeft.

Bij brief van 8 november 2021 heeft [de werkgever] (onder meer) het volgende aan

[de werknemer] medegedeeld:

“Since September, we have provided you with many opportunities to tell us the truth and to

show us evidence of your activities for [bedrijf] . We have not received any evidence yet; not

regarding your activities, not regarding your MD position, not regarding your income (or

[bedrijf] ’) income, not regarding the frequency of your meetings with customers, etc. During the

meetings with you regarding this topic, we believe that you are holding back information and

asking us questions when asked you a question. We do not consider this to be cooperative.

From a senior employee like you, in a situation like this, we expect a cooperative, open and

honest attitude.”

[de werkgever] wijst in de brief verder op discrepanties in de antwoorden van/namens [de werknemer] en

deelt hem mee dat het vertrouwen in hem sterk gedaald is. [de werkgever] geeft [de werknemer] in deze

brief de (laatste) gelegenheid om de vragen behoorlijk en met bewijzen onderbouwd te

beantwoorden op uiterlijk 12 november 2021.

Op 12 november 2021 heeft [de werknemer] een e-mail met bijlagen naar [de werkgever]

gezonden, waaronder een screenshot van de sent uitbox van [e-mailadres] met een aantal e-mails uit oktober 2021 en een screenshot van de inbox van [e-mailadres] met een aantal e-mails uit november 2021. Hij heeft in de e-mail onder meer toegelicht dat hij geen inkomen heeft vanuit [bedrijf] activiteiten en dat zijn persoonlijke uitgaven, die nodig zijn om [bedrijf] activiteiten te ondersteunen, worden vergoed.

Op 29 november 2021 heeft [de werkgever] aan [de werknemer] voorgesteld om de

arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. [de werkgever] heeft toen een concreet

voorstel gedaan. [de werknemer] heeft bij brief van 9 december 2021 aan [de werkgever] medegedeeld dat er geen juridische grond bestaat voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Verder heeft hij in die brief een tegenvoorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan.

Partijen hebben daarna nog zonder succes onderhandeld en gedurende die periode

bleek dat [de werknemer] in [plaats 2] verbleef zonder dit aan [de werkgever] gemeld te hebben.

De procedure bij de kantonrechter

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst per 31 mei 2022 ontbonden op de e-grond (verwijtbaar handelen van de werknemer), [de werkgever] veroordeeld aan [de werknemer] een transitievergoeding te betalen van € 37.945,00 bruto en [de werknemer] veroordeeld in de proceskosten. Het verzoek om een billijke vergoeding toe te kennen heeft de kantonrechter afgewezen. De kantonrechter overwoog daartoe samengevat onder meer het volgende.

Partijen zijn het erover eens dat het doel van het nevenactiviteitenbeding niet zozeer is dat nevenactiviteiten categorisch zijn verboden, maar dat werknemers verplicht zijn nevenactiviteiten eerst ter goedkeuring voor te leggen aan [de werkgever] zodat [de werkgever] vooraf kan controleren dat die activiteiten niet conflicteren met haar belangen. Het nevenactiviteitenbeding is niet nietig omdat de richtlijn waarop [de werknemer] de nietigheid baseert nog niet is geïmplementeerd in de Nederlandse wet. Bovendien mag een werkgever ook op grond van 7:611 BW verlangen dat een werknemer in geval van een dreigend conflict met de belangen van de werkgever, de werkgever correct informeert over zijn nevenwerkzaamheden.

[de werknemer] is niet integer en transparant geweest bij het melden van zijn nevenactiviteiten sinds 2012:

Herplaatsing ligt gezien het verwijtbaar handelen niet in de rede.

Van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] is geen sprake.

De procedure in hoger beroep

[de werknemer] heeft daartoe in 21 grieven samengevat het volgende aangevoerd.

[de werknemer] heeft wel degelijk in 2014 en in 2020 bij [de werkgever] gemeld wat de aard was van zijn nevenactiviteiten, namelijk het onderhouden van communicatie binnen het familiebedrijf.

Daaraan is feitelijk niets veranderd in de loop der jaren. Het zijn van [functie] houdt niet meer in dan het onderhouden van contacten met klanten en opdrachtnemers.

Dat hij [functie] was heeft hij gemeld door in 2014 in te vullen dat er sprake is van werkzaamheden “as an officer or director”. [de werkgever] had daarnaar navraag kunnen doen maar was niet geïnteresseerd. Van [de werknemer] kan dan niet verwacht worden meer informatie te geven dan gevraagd.

Er bestaat geen verplichting, geen interne regel binnen [de werkgever] , om eigendom te melden zolang er geen verband bestaat met [de werkgever] . Er is geen sprake van een (dreigend) conflict of interest en [de werkgever] moet dat aantonen. Dat [de werknemer] bij het onderzoek in 2021 slechts summiere informatie zou hebben verstrekt is in strijd met de feiten en daarbij vroeg [de werkgever] om meer informatie dan redelijkerwijs nodig is om vast te stellen of sprake is van een mogelijke belangenverstrengeling. Zelfs als in strijd zou zijn gehandeld met goed werknemerschap, dan is dat onvoldoende voor de conclusie dat van [de werkgever] niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst langer te laten voortduren, mede vanwege de goede staat van dienst en de duur van het dienstverband en het feit dat de werkzaamheden van [bedrijf] nu stilliggen vanwege de geopolitieke situatie in [plaats 2] .

[de werkgever] heeft ernstig verwijtbaar gehandeld, de situatie rond de nevenwerkzaamheden onnodig geëscaleerd want er was geen (dreigende) belangenverstrengeling en aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [de werkgever] had de situatie al in 2014 kunnen en moeten onderzoeken, heeft de door [de werknemer] in 2021 gegeven uitleg te beperkt weergegeven en onjuiste informatie van internet gebruikt in haar onderzoek. [de werkgever] had hem de kans moeten geven zijn werkzaamheden bij [bedrijf] neer te leggen en heeft ten onrechte geen herplaatsingsmogelijkheden onderzocht nu er geen sprake is van verwijtbaar handelen. [de werkgever] heeft tot slot het verleden ten onrechte gekoppeld aan de discussie rond de nevenwerkzaamheden. De kantonrechter heeft overwogen dat de zaken uit het verleden niet zijn meegewogen bij de beslissing tot ontbinding en had deze beweerdelijke verwijten dus ook niet moeten opnemen bij de feiten.

Informatieverplichtingen [de werknemer]

Zoals door de kantonrechter overwogen en tussen partijen niet in discussie, staat vast dat er geen algeheel nevenwerkzaamhedenverbod gold, maar was [de werknemer] wel verplicht nevenwerkzaamheden te melden, zodat [de werkgever] kon beoordelen of daarmee al dan niet een belangenverstrengeling ontstond. Tegen het oordeel van de kantonrechter - dat een werkgever op grond van 7:611 BW mag verlangen dat een werknemer in geval van een dreigend conflict met de belangen van de werkgever, de werkgever correct informeert over zijn nevenwerkzaamheden - is geen grief gericht zodat ook het hof daarvan uitgaat.

[de werkgever] heeft toegelicht en [de werknemer] heeft niet (voldoende) betwist, dat werknemers zoals [de werknemer] bij [de werkgever] zeer zelfstandig hun werk verrichten, ruimte hebben om zelf hun werktijden in te vullen en dat er geen dagelijks contact of dagelijkse leiding plaatsvond zodat de informatieverplichting rond mogelijke belangenconflicten voor [de werkgever] extra van belang is. Om die reden volgde [de werknemer] (en ook de andere werknemers van [de werkgever] ) jaarlijks een integriteitscursus en moest hij jaarlijks het COI-formulier invullen. Op grond hiervan was [de werknemer] gehouden om aan [de werkgever] alle informatie te verschaffen die [de werkgever] nodig had om te kunnen beoordelen of er mogelijk sprake was van een belangenconflict. Daarom rustte op hem naar het oordeel van het hof de verplichting om de vragen uit de COI-formulieren zo volledig mogelijk en tenminste voldoende duidelijk naar waarheid in te vullen, opdat [de werkgever] zich hierover vervolgens zelf een oordeel kon vormen. Gegeven deze grondslag (de uit de eisen van goed werknemerschap voortvloeiende informatieverplichting en de schending daarvan) waarop de kantonrechter de e-grond en de ontbinding heeft gebaseerd, kan de grief van [de werknemer] dat het nevenwerkzaamhedenbeding uit de arbeidsovereenkomst nietig is, niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden.

Het hof is van oordeel dat [de werknemer] niet aan deze op hem rustende informatieverplichting heeft voldaan bij het invullen van de COI-formulieren over de jaren 2014 tot en met 2020. In 2014 heeft [de werknemer] gemeld een paar uur per maand, meestal in het weekend, vertaalwerkzaamheden te verrichten voor het bedrijf van zijn partner, een “airport ground handling company”. Anders dan [de werknemer] betoogt heeft [de werkgever] uit het feit dat deze informatie is gegeven naar aanleiding van een vraag waarin wordt gevraagd naar de activiteiten “as an officer or director” niet hoeven afleiden dat [de werknemer] general manager was. Een dergelijke positie staat daarvoor te ver af van het enkel verrichten van vertaalwerk binnen een bedrijf en ligt ook niet voor de hand vanwege de mededeling dat het om een bedrijf van zijn partner gaat. Door niet te melden dat hij general manager was en bovendien ook voor de helft eigenaar was van het bedrijf, heeft [de werknemer] het COI-formulier in 2014 onvolledig en niet naar waarheid ingevuld.

In 2015 is [de werknemer] vervolgens enig [functie] geworden en statutair bestuurder.

Ook dit had aanleiding moeten vormen voor [de werknemer] om de omschrijving van zijn werkzaamheden voor [bedrijf] als omschreven in 2014 te corrigeren. Van een bedrijf van zijn partner was op dat moment immers helemaal geen sprake meer. Het was nu volledig zijn eigen bedrijf. [de werknemer] heeft in het [bedrijf] formulier van 2016 (en de daarop volgende formulieren tot en met 2019) echter ingevuld dat er ten opzichte van de situatie zoals weergegeven in het formulier uit 2014 niets was gewijzigd.

In het formulier uit 2020 heeft [de werknemer] onder verwijzing naar “The family business” gemeld dat zijn werkzaamheden zijn gewijzigd in “Communication with the English speaking customers on behalf of the company.” Met de term “the family business” laat [de werknemer] naar het oordeel van het hof de in 2014 gegeven informatie in stand dat het om het bedrijf van zijn partner zou gaan, althans zou dit door [de werkgever] zou gelezen kunnen worden. In elk geval blijkt daaruit niet dat hij anders dan in 2014 nu zelf enig eigenaar is van het bedrijf. En uit het communiceren met klanten namens het bedrijf, blijkt naar het oordeel van het hof opnieuw niet voldoende dat hij general manager en statutair bestuurder is van het bedrijf.

Toen [de werkgever] er toevalligerwijs door een fout geadresseerde factuur in 2021 achter kwam dat [de werknemer] enig [functie] en bestuurder is van [bedrijf] en dat dit dus niet enkel en alleen het bedrijf van zijn partner is waarvoor hij enkele uren per maand vertaalwerk en communicatie verricht, was het naar het oordeel van het hof aan [de werknemer] om actief informatie te verschaffen om zo de achterdocht die door het verstrekken van onjuiste en onvolledige informatie was ontstaan bij [bedrijf] weg te nemen. Op vragen van [de werkgever] , bijvoorbeeld waaruit de werkzaamheden van [de werknemer] bestonden, hoe [de werknemer] met slechts enkele uren per maand werk meer dan een ton winst kon maken met zijn bedrijf en wat hij eraan verdiende, heeft [de werknemer] naar het oordeel van het hof onvoldoende antwoord gegeven. Zo heeft [de werknemer] bij [de werkgever] toegelicht dat hij niets verdient met [bedrijf] en dat alleen zijn persoonlijke uitgaven die nodig zijn om [bedrijf] activiteiten te ondersteunen worden vergoed. Ter zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] daarentegen toegelicht dat [bedrijf] fungeert als een bank die cash geld voorschiet omdat in [plaats 2] vaak cash moet worden betaald, waarna hij het geld op zijn rekening als “onkosten” krijgt teruggestort en dat [bedrijf] zo’n 5 tot 10 procent marge ontvangt op voorgeschoten transacties.

Het hof gaat voorbij aan het verweer van [de werknemer] dat voor hem niet duidelijk was welke informatie hij nog zou kunnen verstrekken om het bij [de werkgever] ontstane wantrouwen weg te nemen. [de werkgever] heeft naar aanleiding van de door [de werknemer] toegezonden screenshots van mailboxen met e-mails uit oktober en november 2021, aangegeven dat de discussie tussen partijen op dat moment al gaande was en om die reden informatie over de e-mailboxen van vóór oktober 2021 nodig te achten. [de werknemer] heeft deze informatie niet verstrekt, ook niet alsnog in de procedure bij de kantonrechter en hij heeft ook niet toegelicht waarom hij de screenshots over oktober en november 2021 wel kon verstrekken zonder dat dit volgens hem zijn privacy te ernstig schond en screenshots over een periode daarvóór niet. Ook dit acht het hof verwijtbaar. Van [de werknemer] mocht in dit stadium worden verwacht pro actief alle mogelijke medewerking te verlenen om de door het verstrekken van onjuiste en onvolledige informatie ontstane argwaan bij [de werkgever] weg te nemen.

Dat [de werkgever] het voorgaande in het kader van de gestelde omvang van de werkzaamheden wilde controleren met het oog op mogelijke belangenverstrengeling (het al dan niet tijdens werktijd verrichten van werkzaamheden voor een ander bedrijf) acht het hof gerechtvaardigd.

Het jarenlang herhaaldelijk schenden van de verplichting de COI-formulieren juist en volledig in te vullen en vervolgens na het ontdekken daarvan het onvoldoende verstrekken van informatie om een belangenverstrengeling te kunnen laten beoordelen, acht het hof evenals de kantonrechter dermate verwijtbaar, dat van [de werkgever] niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, ook niet indien [de werknemer] vanwege de huidige geopolitieke situatie lastig nieuw werk kan vinden. Dat [de werknemer] naar eigen zeggen voor het overige steeds zijn werkzaamheden naar behoren heeft uitgevoerd en heeft aangeboden met de [bedrijf] activiteiten te staken maakt dat oordeel van het hof evenmin anders, omdat de bij [de werkgever] ontstane argwaan dat [de werknemer] heeft gehandeld in strijd met de belangen van [de werkgever] daarmee niet is weggenomen. Overigens heeft [de werkgever] betwist dat [de werknemer] steeds naar behoren zijn werk zou hebben uitgevoerd en in dat verband gewezen op het feit dat [de werknemer] tweemaal een officiële waarschuwing had gekregen en was verplaatst van vestiging in verband met een discussie over schending van (integriteits)regels rond declaraties, vertrek naar het buitenland en het opnemen van verlof.

Dit betekent dat de grieven van [de werknemer] niet slagen.