Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-01-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:128, 200.314.650_01+02

Op 14 oktober 2021 heeft [de werknemer] gereageerd met een e-mail. Hij heeft deze mail gestuurd aan interim directeur [interim directeur] , aan interim hoofd P&O mevrouw [interim hoofd P&O] en aan directiesecretaresse mevrouw [directiesecretaresse] . [de werknemer] heeft het volgende geschreven:

“ [interim directeur] ,

Ik ben erg aangedaan door de aangetekende brief die ik gisteren van je heb ontvangen, hierin wordt ik als leugenaar weggezet omdat er iets zou zijn afgesproken, dit is absoluut niet waar. Verder wil je, na aanleiding van de berekende uren gaan controleren of de ontvangen uren wel correct zijn? Ik pak dit op als zijnde dat ik gefraudeerd zou hebben.

Ongeloof kwam bij me op toen ik de brief las ongeloof over het gebrek aan vertrouwen die jij en [interim hoofd P&O] in mij hebben na mijn staat van dienst.

Als er een onderzoek ingesteld zou moeten worden dan zou dat op MT niveau moeten gebeuren. Laat [bedrijfsrecherche] bedrijfsrecherche een onderzoek instellen naar het klok gedrag van die [leidinggevende] , laat [bedrijfsrecherche] een onderzoek instellen of het contract met [interim hoofd P&O] wel zuiver is, 13101 euro voor rekening van [de werkgever] waar [de werkgever] ook nog de risico’s moet dragen? Is het wel correct dat [interim hoofd P&O] 642 euro reiskosten krijgt ongeacht of ze de km maakt of niet? Is het wel zuiver dat er een contract wordt aangegaan met [uitzendbureau] waarvan jij de directeur bent geweest? Ik zou heel benieuwd zijn naar de uitkomsten van deze onderzoeken.

Nee, het is makkelijker om een medewerker die soms wat kritiek heeft af te rekenen. Wat jullie doen is angst zaaien en als je maar enigszins wordt tegengewerkt wordt er afgerekend.

Julie twee zijn het die angst en een afrekencultuur hebben geïntroduceerd binnen de [de werkgever] .

Ik kijk uit naar de dag dat jullie afscheid nemen en het zinkend schip verlaten hopende dat er een nieuwe tijd aanbreekt waarin we wel aandacht kunnen geven aan de medewerkers waar wij voor opkomen. Er blijft in elk geval geld over zodat we wel een ventilator kunnen aanschaffen als het warm is.

Ik ben door dit alles zo emotioneel erg geraakt dat ik niet in staat ben om te werken. Ik heb me ook ziek gemeld bij mijn leidinggevende Ik zal dus ook niet verschijnen op de afspraak en zal via mijn huisarts om hulp vragen om mij te begeleiden in deze situatie. Hierbij stel ik jullie ( [interim hoofd P&O] en [interim directeur] ) aansprakelijk voor de eventuele gevolgen van mijn uitval.

[de werknemer] ”.

Naar aanleiding van de in 3.2.7 geciteerde e-mail van [de werknemer] , heeft [de werkgever] vanwege het vermoeden van een datalek [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche BV opdracht gegeven om onderzoek te doen naar de herkomst van het datalek. [bedrijfsrecherche] heeft een forensisch digitaal onderzoek uitgevoerd en geconcludeerd dat het document niet op digitale wijze bij [de werknemer] terecht kan zijn gekomen. Op 19 januari 2022 heeft [bedrijfsrecherche] gesproken met [de werknemer] . In het gespreksverslag is onder meer vermeld:

“Ik kreeg half oktober een aangetekende brief van [interim directeur] . Dit had te maken met een onderzoek naar de uren van OR. Ik had informatie over [interim hoofd P&O] haar contract. Sterker nog ik had een kopie van haar contract. Ik was boos over het feit dat men een onderzoek deed naar de uren van de OR. Ik vond dat ze geen onderzoek moesten doen naar de uren van de OR. Die uren klopten. Ze moesten onderzoek doen naar het contract van [interim hoofd P&O] .

Begin oktober 2021 heb ik de informatie uit het contract van [interim hoofd P&O] alleen besproken met de voorzitter van de OR, omdat ik vind dat er in mijn beleving niet integer is gehandeld door [interim directeur] en [interim hoofd P&O] . [voorzitter van de OR] is de voorzitter van de OR. Als OR heb je een controlerende taak en dus heb ik de informatie uit het contract gedeeld met [voorzitter van de OR] . Ik zag er veel dingen in staan waarvan ik vond dat dit niet integer was. Met de voorzitter heb ik besproken hoe hier mee om te gaan. De inhoud heb ik mondeling met hem besproken. Ik weet niet meer of ik het kopie van het contract ook naar [voorzitter van de OR] heb verstuurd. Het kopie van het contract heb ik begin oktober 2021 ontvangen.

Omdat in het contract allemaal dingen stonden die mijn inziens niet konden ben ik toen gaan zoeken op internet. Uit dit onderzoek bleek dat [interim directeur] voormalig bestuurder was van Uitzendbureau [uitzendbureau] . [uitzendbureau] heeft het contract opgemaakt van [interim hoofd P&O] . Er wordt normaliter een opslag betaald en de verzuimdagen komen voor rekening van het uitzendbureau. Dit hoort naar mijn idee zo. Daar is de opslag voor. In het contract staat dat de reiskostenvergoeding van [interim hoofd P&O] ongeveer 650 euro bedraagt, of ze nu wel of niet de kilometers maakt. Ze krijgt die gewoon. Naar mijn idee klopt dit niet. Het contract was ook niet opzegbaar. Dit gaf mij het gevoel ook dat het niet klopte. Ik heb dit alleen met [voorzitter van de OR] besproken en met niemand anders binnen [de werkgever] . Wat ik weet is dat [voorzitter van de OR] de informatie met een wethouder heeft gedeeld. Ik weet niet of hij de kopie van het contract met deze wethouder heeft gedeeld. Ik weet niet meer of ik de inhoud van het contract nog op enigerlei wijze aanhangig heb gemaakt binnen [de werkgever] , zoals je vraagt. Dit zou zo maar kunnen. Ik kan het mij niet herinneren.

Zoals ook eerder is gebeurd, heb ik het contract van [interim hoofd P&O] gekregen via de postmap ‘Interne Correspondentie [de werkgever] ’. Hier zat een envelop in met mijn naam erop. Daar zat de kopie van het contract in. Op de postmap stond als afzender ‘P&O’ vermeld. Er stond geen naam bij. Ik herkende het handschrift niet. Dit was begin oktober 2021. Ik weet niet of ik deze postmap nog heb. [voorzitter van de OR] en ik kregen regelmatig op deze manier informatie die vraagtekens oproept. Ik durf niet te zeggen hoe vaak. (…)

Ik ben met de kopie niet direct naar [interim directeur] gegaan, omdat hij waarschijnlijk het contract van [interim hoofd P&O] heeft getekend. Ik had gelijk het idee dat dit van [interim directeur] en [interim hoofd P&O] was en daarom ging ik hiermee niet direct naar hen toe. Ik had namelijk het idee van niet integer handelen voor wat betreft het contract.

(…)

Vanuit de organisatie heb ik geen informatie of aanwijzingen ontvangen over degene die mij de kopie van het contract heeft toegespeeld. Ik heb wel een vermoeden maar dit ga ik niet zeggen, omdat ik dit niet zeker weet. Op basis van de afwijkingen in contract heb ik een vermoeden wie dit contract heeft doorgespeeld. Het zou ook zo maar kunnen zijn dat het meerdere personen zijn. Daarom weet ik het ook niet zeker. Ik denk wel aan een specifiek persoon. U vraagt mij op basis waarvan. Dit ga u niet zeggen. Ik weet het namelijk niet zeker. Ik kan het ook niet delen omdat het dan te veel richting die persoon gaat. Ik snap uw vragen.

(…)

Ik heb de kopie van het contract niet meer. Ik heb voordat ik deze verscheurd er een foto van gemaakt. Die foto heb ik nog steeds. Ik wil die foto niet tonen zoals je vraagt. (…).”

Op 30 maart 2022 heeft [bedrijfsrecherche] het definitieve rapport van haar bevindingen opgeleverd. [bedrijfsrecherche] heeft niet kunnen vaststellen op welke wijze [de werknemer] het document in zijn bezit heeft gekregen.

De verzoeken

Het opzegverbod wegens het lidmaatschap van de OR

De kantonrechter heeft (samengevat) geoordeeld dat de verwijten die [de werknemer] worden gemaakt betreffende het niet melden van het datalek en het bespreken van de informatie met de voorzitter van de OR, omstandigheden zijn die betrekking hebben op het lidmaatschap van de OR en daarom in de weg staan aan ontbinding (zie rov. 4.11). [de werkgever] is tegen dat oordeel opgekomen met grief 1.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de inhoud van de e-mail van [de werknemer] van 14 oktober 2021 niet in een zodanig verband staat met het lidmaatschap van de OR dat het opzegverbod aan de ontbinding in de weg staat (zie rov. 4.12). Tegen dat oordeel is [de werknemer] opgekomen in incidenteel hoger beroep.

De grief van [de werkgever] faalt en het incidenteel hoger beroep van [de werknemer] slaagt, om de volgende redenen.

Het hof is van oordeel dat de e-mail van 14 oktober 2021 niet op zichzelf moet worden beschouwd, maar dat daarbij moet worden betrokken hetgeen daaraan vooraf is gegaan. De e-mail is gestuurd als reactie op een brief van [de werkgever] . Het hof kan de e-mail van 14 oktober 2021 niet anders opvatten dan dat [de werknemer] deze e-mail heeft geschreven uit grote verontwaardiging en boosheid over de twijfels die de interim directeur en het interim hoofd P&O van [de werkgever] hadden over zijn integriteit, in relatie tot hun eigen integriteit.

De twijfels van [de werkgever] over [de werknemer] integriteit hadden betrekking op hetgeen aan die e-mail vooraf is gegaan. De e-mail was een reactie op een brief van [de werkgever] waarin een onderzoek werd aangekondigd door [bedrijfsrecherche] . Dat is een bedrijfsrecherchebureau en zo’n bureau wordt in de regel ingeschakeld bij een vermoeden van diefstal of fraude. [de werknemer] heeft dat in ieder geval zo opgevat, zo blijkt uit zijn e-mail (Ik pak dit op als zijnde dat ik gefraudeerd zou hebben.). In dit verband is verder van belang dat [de werkgever] in haar brief van 11 oktober 2021 had medegedeeld dat wellicht zou worden teruggekomen op een eerdere afspraak (“Om deze reden bestaat aanleiding om de eerder toegewezen compensatie-uren die in goed vertrouwen zijn toegekend opnieuw te beschouwen.”) en deze brief was per aangetekende post aan [de werknemer] gestuurd. [nieuwe bestuurder] heeft ter zitting verklaard dat de brief aangetekend was verstuurd aan [de werknemer] omdat “de verhoudingen waren verhard”. Daarmee heeft hij gedoeld op de verhouding met de OR, althans met [de werknemer] als vicevoorzitter van de OR. Het ging daarbij niet om [de werknemer] als werknemer, want op zijn functioneren als werknemer was tot dan niets aan te merken. Het onderwerp van het onderzoek was de door [de werknemer] opgegeven compensatie uren. [de werknemer] claimde compensatie-uren, omdat hij het OR werk niet had kunnen verrichten tijdens werktijd. [de werkgever] had voor andere OR-leden vervanging geregeld voor de tijd dat zij bezig waren met OR werk. Voor [de werknemer] kon dat niet. Dat betekende dat [de werknemer] het OR werk heeft moeten doen tijdens werktijd waardoor zijn gebruikelijke werkzaamheden bleven liggen. Hij heeft dat werk ingehaald in de avonduren en in het weekeinde en zodoende compensatie-uren opgebouwd. Het geschil over de compensatie-uren is dus terug te voeren op (de vraag of sprake is van het ontbreken van of onvoldoende zorg voor) de facilitering van het werk van [de werknemer] voor de OR.

Volgens [de werkgever] is het geschil over de compensatie-uren een zuiver arbeidsvoorwaardelijke aangelegenheid en heeft het werk voor de OR daar niets mee te maken. Volgens [de werkgever] moet de e-mail van [de werknemer] worden gezien als een poging tot chantage en intimidatie om de compensatie-uren alsnog toegekend te krijgen.

Het hof verwerpt deze standpunten van [de werkgever] . De vraag of [de werkgever] compensatie-uren moet toekennen aan [de werknemer] , is op zichzelf beschouwd een arbeidsvoorwaardelijke kwestie. Die kwestie is echter een rechtstreeks gevolg van het feit dat [de werkgever] niet heeft voorzien in een vervanger voor van [de werknemer] voor de tijd die hij nodig had voor OR werk. De kwestie van de compensatie-uren hangt dus nauw samen met de facilitering van het werk voor de OR.

Het hof volgt [de werkgever] ook niet in haar standpunt dat de e-mail een poging is om [de werkgever] te chanteren of te intimideren om de compensatie-uren alsnog toegekend te krijgen. Uit de bewoordingen van de e-mail en gelet op de voorgeschiedenis, kan het hof die e-mail niet anders opvatten dan geschreven vanuit onmacht, boosheid en verontwaardiging over de twijfel die [de werkgever] overduidelijk had geuit over [de werknemer] integriteit, terwijl [de werknemer] andersom twijfels had over de integriteit van de interim directeur en het interim hoofd P&O. Zo schrijft [de werknemer] bijvoorbeeld over de aanschaf van een ventilator, niet voor hemzelf, maar voor de werknemers van [de werkgever] . En hij schrijft dat hij emotioneel erg geraakt is. Hij heeft zich vervolgens ook ziek gemeld en is arbeidsongeschikt bevonden gedurende een behoorlijke periode wegens (onbetwiste) klachten van een burn-out. Uit de gekozen bewoordingen blijkt overduidelijk dat de e-mail niet is gestuurd in een poging om de uren alsnog toegekend te krijgen, maar in een gemoedstoestand van boosheid en verontwaardiging, die ervan af spat.

[de werknemer] heeft in zijn e-mail opmerkingen gemaakt over het contract van het interim hoofd P&O met [de werkgever] . Dat heeft dus betrekking op de rechtspositie van het interim hoofd P&O. Dat is een onderwerp dat de OR niet aangaat. Het contract tussen [de werkgever] en het interim hoofd P&O is ook op geen enkele wijze in een overleg met de OR opgevoerd. Volgens [de werkgever] wordt daarmee bevestigd dat het geen OR kwestie betrof, zodat er geen verband is met het opzegverbod.

Met dat standpunt ziet [de werkgever] over het hoofd dat voor OR leden niet steeds aanstonds duidelijk zal zijn of een onderwerp een OR kwestie betreft of een kwestie waar de OR niets mee van doen heeft. Het document riep bij [de werknemer] niet zo maar vragen op over een rechtspositionele kwestie van een medewerker, maar vragen over de integriteit van zowel de interim directeur als het interim hoofd P&O. Dat is geen rechtspositionele kwestie, maar (potentieel) een ernstige integriteitskwestie en een goede reden om daarover met de voorzitter van de OR te spreken.

Volgens [de werkgever] had [de werknemer] melding moeten maken van een datalek en dat houdt volgens [de werkgever] geen verband met het OR lidmaatschap. Het hof oordeelt daarover als volgt. Uit de e-mail van [de werknemer] blijkt duidelijk dat het contract van het interim hoofd P&O grote vraagtekens opriep bij [de werknemer] over de integriteit van zowel de interim directeur als het interim hoofd P&O. In de visie van [de werknemer] deugde het contract niet, zowel vanwege de inhoud (hoogte van de vergoedingen) als voor wat betreft de totstandkoming daarvan (de interim directeur was voormalig bestuurder van de uitzendorganisatie met wie het contract tot stand was gekomen).

Wanneer [de werknemer] dat zo heeft opgevat, dan is heel goed mogelijk dat een andere werknemer die dat contract heeft gezien, dat ook zo heeft opgevat en om die reden het contract aan [de werknemer] heeft doorgespeeld.

Het hof acht aannemelijk dat ook anderen dit contract zo konden opvatten, omdat klaarblijkelijk een reiskostenvergoeding is overeengekomen ongeacht of reiskosten werden gemaakt (dat roept de vraag op of dat in overeenstemming was met de belastingwetgeving). In die optiek (dus dat sprake was van een misstand en/of een integriteitskwestie) kon van [de werknemer] niet worden verlangd dat hij de naam zou doorgeven van de vermoedelijke afzender. Gelet op de consequenties die [de werkgever] verbindt aan de door [de werknemer] gestuurde e-mail, had en heeft [de werknemer] gegronde vrees dat [de werkgever] harde maatregelen zal treffen jegens de (eventuele) afzender. Hetzelfde geldt voor het verwijt van [de werkgever] dat [de werknemer] het datalek had moeten melden. Hij had dat volgens [de werkgever] moeten bespreken met de directie en/of zijn leidinggevende. [de werknemer] had echter het vermoeden dat het juist de directeur was die niet integer handelde en [de werknemer] was er ook van overtuigd dat zijn leidinggevende zijn urenstaten onjuist invulde. Volgens [de werknemer] deed zijn leidinggevende dat op zo’n manier dat het erop leek dat [de werknemer] het OR werk wel onder werktijd kon doen, terwijl hij niet werd vervangen. Zijn leidinggevende deed dat op instructie van de interim directeur. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden niet van [de werknemer] kon worden verlangd dat hij het datalek ging bespreken met juist deze mensen (de interim directeur en/of zijn leidinggevende), omdat hij juist van deze mensen het vermoeden had dat zij niet integer handelden. Aangezien het ging om integriteitskwesties op het hoogste niveau, kan het [de werknemer] in de gegeven omstandigheden evenmin worden verweten dat hij het datalek niet meteen heeft besproken met de functionaris gegevensbescherming. Deze is immers gehouden rechtstreeks te rapporteren aan het hoogste leidinggevende niveau binnen [de werkgever] (artikel 38 lid 3 laatste zin AVG) , zijnde het managementteam (artikel 17 lid 2 eerste gedachtestreepje Privacyreglement [de werkgever] ).

Volgens [de werkgever] ligt het helemaal niet voor de hand dat de informatie aan [de werknemer] werd doorgespeeld. Het zou logischer zijn het contract te sturen aan de voorzitter van de OR in plaats van aan de vicevoorzitter. Volgens [de werkgever] moet daaruit worden afgeleid dat [de werknemer] liegt en dat hij het contract helemaal niet toegestuurd heeft gekregen, maar dat hij het zelf heeft weggenomen.

Het hof acht het echter heel goed mogelijk dat de afzender heeft gekozen voor een lid van de OR die deze afzender het best kende. Ook is goed mogelijk dat de afzender en ook [de werknemer] aanvankelijk dachten dat de integriteitsvraag een OR-aangelegenheid betrof die het later toch niet bleek te zijn.

De gevolgen van dit oordeel

Nu het hof van oordeel is dat grief 1 van [de werkgever] faalt en het incidenteel hoger beroep van [de werknemer] slaagt, staat het opzegverbod in de weg aan toewijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat heeft tot gevolg dat het hof niet toekomt aan de vraag of er een redelijke grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst (de e-grond, de g-grond of de i-grond). De overige grieven van [de werkgever] kunnen dus onbesproken blijven.

Ook alle verzoeken en tegenverzoeken die betrekking hebben op vergoedingen (transitievergoeding, cumulatievergoeding, cao-vergoeding, billijke vergoeding) kunnen onbesproken blijven, omdat deze verzoeken allemaal als uitgangspunt hebben dat de arbeidsovereenkomst eindigt.

[de werknemer] is geschorst op grond van artikel 11 lid 4 van de cao sgo, namelijk vanwege ‘het belang van de dienst’. [de werknemer] heeft gevorderd dat hij wordt toegelaten tot hervatting van zijn werkzaamheden en hij heeft verzocht dat het hof [de werkgever] verbiedt hem te belemmeren in het uitvoeren van zijn OR werkzaamheden.

Nu ook in hoger beroep het oordeel is dat de arbeidsovereenkomst niet ontbonden kan worden, is er in beginsel geen valide reden meer om [de werknemer] niet toe te laten tot het verrichten van zijn werk. Het hof ziet niet in dat het dienstbelang het noodzakelijk maakt dat [de werknemer] geschorst blijft, ondanks dat de verhouding tussen [de werknemer] en [nieuwe bestuurder] verre van optimaal is. Het hof overweegt daarover nog het volgende.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof waargenomen dat er over en weer wantrouwen is. Dat wantrouwen bestaat al lange tijd en gaat minstens terug tot de aankondiging dat [bedrijfsrecherche] zou worden ingeschakeld om de compensatie-uren van [de werknemer] te onderzoeken. Het wantrouwen is versterkt door de e-mail van [de werknemer] die door [de werkgever] is opgevat als een poging tot chantage en intimidatie. Het hof leest die e-mail anders, maar dat neemt niet weg (en het hof wil dat benadrukken), dat [de werknemer] deze e-mail nooit had mogen sturen. Wanneer hij twijfelde over de integriteit van de interim directeur en het interim hoofd P&O dan had [de werknemer] dat op andere wijze moeten aankaarten. Het hof meent dat dit duidelijk is, of in ieder geval na lezing van deze uitspraak voor [de werknemer] duidelijk moet zijn.

Andersom hecht het hof er aan te overwegen dat [de werkgever] weliswaar heel veel en forse verwijten maakt jegens [de werknemer] , maar kennelijk niet in staat is te kijken naar haar eigen aandeel in het ontstaan van de situatie (zie de hiervoor toegelichte voorgeschiedenis) en het voortbestaan daarvan. Wat dat laatste betreft noemt het hof als voorbeeld de vermelding van [nieuwe bestuurder] in zijn e-mail van 31 augustus 2022 “De eigengereidheid die spreekt uit jouw woorden mag je nog eens tot je nemen”. Het hof acht dat een onnodig escalerende opmerking.

Het hof gaat ervan uit dat partijen na lezing van deze uitspraak, over en weer hun eigen aandeel in de ontstane situatie opnieuw beschouwen en vervolgens met elkaar in gesprek gaan (eventueel met behulp van een andere mediator). Het hof acht dat wel heel wenselijk maar niet noodzakelijk, omdat [nieuwe bestuurder] niet de direct leidinggevende is van [de werknemer] .

Het hof is van oordeel dat [de werknemer] het recht heeft om zijn werkzaamheden te hervatten, zowel zijn werkzaamheden als werknemer, als zijn werk als lid van de OR.

Het hof zal [de werkgever] zes weken de gelegenheid geven uit zichzelf aan deze uitspraak te voldoen. Daarna zal het hof dwangsommen verbinden aan het - alsdan nog voortdurend - belemmeren van [de werknemer] in de uitvoering van zijn werkzaamheden in de breedste zin.

Slotsom