Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-03-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:838, 200.293.783_01

De grieven II tot en met VI van [appellante] richten zich, samengevat, tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan [appellante] duidelijke en ondubbelzinnige informatie is verstrekt over de wijziging van de pensioenregeling en dat zij welbewust met die wijziging heeft ingestemd. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

De door FPC beoogde wijziging in de premielastverdeling is een wijziging waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen werkgever en werknemer is vereist. Deze wijziging betekent een verslechtering voor [appellante] . Volgens [appellante] is sprake van een loonoffer en is zij er door de inhouding van de pensioenpremie op het brutoloon honderden euro’s per jaar op achteruitgegaan. Dit wordt ondersteund door de brief van 20 december 2013 aan de werknemers van FPC, waarin staat dat voor de pensioenpremie, die tot dat moment volledig werd betaald door de werkgever, vanaf 1 januari 2014 een eigen bijdrage voor de werknemers zou gelden die maandelijks op het brutoloon zou worden ingehouden. Uit de door FPC in het geding gebrachte loonstroken van [appellante] blijkt dat op haar brutoloon in de maand januari 2014 feitelijk ook een bedrag van € 41,34 is ingehouden wegens pensioen (10% van de afdracht die maand van € 413,37), terwijl van een dergelijke inhouding in december 2013 nog geen sprake was en de inhouding uiteindelijk is verhoogd naar 30%. FPC heeft berekend dat de eigen bijdrage per fte in 2018 gemiddeld € 815,00 netto was.

De vraag of een overeenkomst als hiervoor bedoeld tot stand is gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst, zij het dat, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd (HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570 (CZ), rov. 3.6).

Het hof verwerpt het betoog van FPC dat voor de wijziging in de premielastverdeling een lichtere maatstaf dan de hiervoor genoemde geldt. FPC heeft per 1 januari 2014 de premielastverdeling gewijzigd en een percentage van de verschuldigde pensioenpremie in mindering gebracht op het brutoloon van de betrokken werknemers. Deze wijziging hield aldus een verslechtering in voor de betreffende werknemers. Dat deze wijziging volgens FPC in het licht van het project ‘de Kunst van het winnen’ bezien geen of nauwelijks een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden heeft opgeleverd, baat FPC in dit verband niet. De wijziging in de premielastverdeling is per 1 januari 2014 doorgevoerd, terwijl de gewijzigde arbeidsvoorwaarden in het nieuwe JAR, het sluitstuk van het project ‘de Kunst van het winnen’, pas per 1 januari 2016 van kracht zijn geworden. De omstandigheid dat het merendeel van de werknemers er volgens FPC op grond van het nieuwe JAR per 1 januari 2016 per saldo op vooruit is gegaan neemt niet weg dat vanaf 1 januari 2014 sprake was van een wijziging in de premielastverdeling die een verslechtering voor de betreffende werknemers inhield. FPC erkent ook dat het ‘zuur’ van de werknemersbijdrage in de pensioenpremie is gecompenseerd met het ‘zoet’ van de herijking van de arbeidsvoorwaarden per 2016. Dat betekent dat FPC er alleen op mocht vertrouwen dat sprake was van instemming met de wijziging in de premielastverdeling als zij mocht aannemen dat een werknemer daarmee op enig moment, ook na 1 januari 2016, welbewust had ingestemd.

Het hof is met inachtneming van de hiervoor onder 3.6.3 genoemde maatstaf van oordeel dat FPC niet heeft mogen aannemen dat [appellante] welbewust met de wijziging in de premielastverdeling heeft ingestemd.

Welbewuste instemming impliceert dat het [appellante] in ieder geval duidelijk moet zijn geweest dat zij de mogelijkheid had om al dan niet met de wijziging in te stemmen (hof ’s-Hertogenbosch 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3663, rov. 3.18) of daartegen bezwaar te maken. [appellante] heeft terecht betoogd dat hiervan geen sprake is geweest. FPC heeft haar werknemers in de brief van 20 december 2013 en in een ‘Memo FAQ inzake pensioen’ van 7 februari 2014 geïnformeerd over de wijziging in de premielastverdeling en in een nieuwsbrief van januari 2015 erop gewezen dat de eigen bijdrage voor het eerst 20% bedraagt. Niet gebleken is dat FPC aan [appellante] heeft gevraagd om hiermee in te stemmen, of dat het voor haar duidelijk was dat zij met de wijziging moest instemmen en dat ook kon weigeren. Een presentatie van 20 november 2015 en de correspondentie waar FPC zich overigens op beroept, bijvoorbeeld een brief van 26 november 2015, gaat alleen over de aanpassing van het JAR per 1 januari 2016 en vermeldt niets over de wijziging in de premielastverdeling. De informatie van de GOR is niet van FPC zelf afkomstig.

Dat FPC in zoverre geen, althans onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft is ook aannemelijk. FPC heeft in deze procedure bij de kantonrechter het verweer gevoerd dat zij de premielastverdeling eenzijdig kon wijzigen op grond van het eenzijdig wijzigingsbeding wegens een zwaarwichtig belang aan haar kant en zij heeft dit verweer in hoger beroep herhaald en nader toegelicht (art. 7:613 BW). FPC heeft tijdens de zitting in hoger beroep bevestigd dat ervan uit is gegaan dat er een zwaarwichtig belang voor de wijziging was. Om die reden heeft zij haar personeel bewust niet om instemming gevraagd. Het verweer van FPC dat [appellante] is geïnformeerd over de instemming van de GOR die niet in de plaats kan treden van haar individuele instemming baat FPC niet. FPC heeft ter onderbouwing hiervan verwezen naar de ‘Memo FAQ inzake pensioen’, waarin de vraag of de instemming van de GOR in de plaats treedt van de instemming van de individuele werknemer weliswaar ontkennend is beantwoord, maar daaraan is toegevoegd dat hieruit wel kan en mag worden geconcludeerd dat werkgever zwaarwichtige belangen had en heeft om tot deze beslissing te komen. [appellante] heeft aangevoerd dat zij van dit laatste is uitgegaan en FPC heeft bij de verwijzing naar het memo erkend dat zij geen advies heeft verstrekt over de rechtspositie van haar werknemers in relatie tot de wijziging in de premielastverdeling.

FPC heeft in het licht van het voorgaande ook niet de vereiste welbewuste instemming mogen aannemen vanwege de omstandigheden dat [appellante] in 2013 als lid van de ondernemingsraad betrokken was bij de besluitvorming over de wijziging in de premielastverdeling, dat op haar brutoloon vanaf 1 januari 2014 een bedrag is ingehouden wegens pensioen en dat zij de compensatie van € 100,00 (pro rata) heeft behouden. [appellante] verkeerde al die tijd in de veronderstelling dat FPC eenzijdig juist had gehandeld, totdat het hof op 20 februari 2018 uitspraak had gedaan in de procedures over het eenzijdig wijzigingsbeding en zij vernam dat geen zwaarwichtig belang aanwezig bleek te zijn voor de eenzijdige wijziging. Het was [appellante] tot dat moment niet, althans onvoldoende duidelijk (gemaakt) dat zij als individuele werknemer de mogelijkheid had om al dan niet met de wijziging in stemmen en de instemming met de wijziging dus ook kon weigeren.

De slotsom is dat FPC op grond van de verklaringen en gedragingen van [appellante] niet mocht aannemen dat zij welbewust met de wijziging in de premielastverdeling heeft ingestemd.

FPC heeft in deze procedure bij de kantonrechter het verweer gevoerd dat [appellante] haar recht op nakoming van de pensioenovereenkomst, althans dat de premie geheel voor rekening van werkgever komt, heeft verwerkt. De kantonrechter is aan dit verweer niet toegekomen. Het hof zal het beroep op rechtsverwerking van FPC alsnog bespreken. FPC heeft dit in hoger beroep herhaald en nader toegelicht.

Rechtsverwerking kan worden aangenomen indien de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Tijdsverloop alleen is daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (zie onder meer HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, rov. 4.2).

Vast staat dat de wijziging in de premielastverdeling is ingevoerd per 1 januari 2014. [appellante] stelt zich op het standpunt dat zij en haar collega’s op 1 januari 2014 een algemene brief naar FPC hebben gestuurd waarin staat dat zij niet akkoord gaan met deze eenzijdige wijziging. In de veronderstelling dat zij juist zou handelen heeft zij zich aangesloten bij een groep collega’s die namens ‘het team’ heeft aangegeven het niet eens te zijn met de wijziging in de premielastverdeling, aldus [appellante] . Ter onderbouwing hiervan heeft [appellante] verwezen naar een ongetekende brief van 1 januari 2014 van ‘Team Fair Play’ aan het bestuur van FPC. FPC heeft de stelling van [appellante] weersproken, maar al zou [appellante] gevolgd moeten worden in haar standpunt dat de brief ook namens haar is verstuurd, dan nog geldt het volgende. [appellante] heeft vervolgens ruim vier jaar stilgezeten voordat haar gemachtigde in een brief van 9 mei 2018, met een beroep op de arresten van het hof ’s-Hertogenbosch van 20 februari 2018, heeft verzocht om de inhoudingen van de eigen bijdrage te restitueren en af te zien van verdere inhoudingen. [appellante] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep geen afdoende verklaring gegeven voor dit tijdsverloop.

Stilzitten kan tot rechtsverwerking leiden, indien op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht (HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, rov. 4.3). Het hof is van oordeel dat in dit geval aan die voorwaarde is voldaan. Het hof is ook van oordeel dat in dit geval bijzondere omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan door het stilzitten van [appellante] bij FPC het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat zij haar aanspraak niet meer geldend zou maken, althans waardoor de positie van FPC onredelijk verzwaard en benadeeld is. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Het geschil tussen [appellante] en FPC moet worden bezien in het licht van het volgende. [appellante] was sinds 2005 werkzaam bij FPC. Zij is in 2013 geïnformeerd over de beoogde wijziging in de premielastverdeling, ook in hoedanigheid van lid van de ondernemingsraad. Het door FPC genomen besluit om de premielastverdeling (eenzijdig) te wijzigen heeft volgens [appellante] voor ophef gezorgd en tumult veroorzaakt. Na de brief van FPC van 20 december 2013 waarin de werknemers vlak voor kerst over de wijziging zijn geïnformeerd, zijn klachten geuit en is geprotesteerd tegen de invoering. Vanuit verschillende vestigingen zijn handtekeningen opgehaald en verzameld en deze lijsten zijn verstuurd aan P&O en ingeleverd bij [persoon A] . Veel werknemers hebben direct geklaagd bij hun locatiemanager en daarop werd gezegd ‘zou het maar accepteren anders gaan wij onze baan verliezen’, aldus [appellante] . Zij heeft in dit verband verwezen naar schriftelijke verklaringen van meerdere (ex-)werknemers.

Volgens [appellante] heeft zij destijds zelf ook geprotesteerd tegen de wijziging in de premielastverdeling en volgt uit diverse mails vanuit FPC dat de werknemers het hiermee niet eens waren. [appellante] heeft samen met haar collega’s op 1 januari 2014 een algemene brief naar het bestuur van FPC gestuurd, aldus [appellante] . FPC heeft tijdens de zitting in hoger beroep erkend dat een aantal e-mails en lijsten zijn binnengekomen, volgens haar met name met vragen over de instemming van de ondernemingsraad namens werknemers en dat, om niet iedereen één op één te hoeven antwoorden, zeker met wat zij had binnengekregen, een algemeen communiqué is gemaakt waarin de vragen die zijn binnengekomen zijn beantwoord. Hoewel de brief van 1 januari 2014 niet is ondertekend en daaruit niet blijkt dat [appellante] zelf hiermee bezwaar heeft gemaakt, is niet uit te sluiten dat deze brief door of namens haar naar FPC is verzonden. Los van de omstandigheid dat FPC niet iedereen één op één heeft geantwoord heeft [appellante] verwezen naar een brief van FPC van 30 januari 2014 aan een collega, waarin staat dat een brief van 1 januari 2014 is ontvangen. FPC heeft daarin geantwoord dat onjuist is dat de wijziging niet mag worden doorgevoerd zonder goedkeuring van de individuele werknemer, dat FPC van haar medewerkers kan en mag vergen dat zij zich neerleggen bij de wijziging en dat FPC de nieuwe verdeling dan ook zal doorvoeren met ingang van de maand januari. FPC heeft de wijziging in de premielast feitelijk ook doorgevoerd. Vanaf januari 2014 is maandelijks een bedrag op het brutoloon van de werknemers ingehouden wegens ‘pensioen’. Kortom, het hof gaat ervan uit dat [appellante] in januari 2014 bij FPC heeft geprotesteerd tegen de invoering van een premielastverdeling.

[appellante] heeft erkend dat de inhoudingen op het brutoloon maandelijks op haar loonspecificatie terugkomen. Zij heeft zich echter pas op 9 mei 2018 (opnieuw) tot FPC gewend terwijl in de tussentijd de compensatie aan haar is uitgekeerd die zij heeft behouden, maandelijks een bedrag wegens pensioen op haar brutoloon is ingehouden, deze inhoudingen op ruim 50 loonspecificaties zijn teruggekomen en de inhoudingen na verloop van tijd groter werden (vanwege de overgangsregeling). Het hof is van oordeel dat het redelijkerwijs van [appellante] had mogen worden verwacht dat zij, in de context van de door haar bedoelde ophef en het volgens haar gemaakte bezwaar, eerder was opgekomen tegen de inhoudingen op haar brutoloon en daar niet jarenlang mee zou wachten. De werknemers die destijds een procedure aanhangig hebben gemaakt verkeren in een andere situatie. Zij zijn wel blijven opkomen tegen de wijziging en hebben vervolgacties ondernomen door destijds een procedure aanhangig te maken. [appellante] was ervan op de hoogte dat er werknemers waren die een procedure aanhangig hadden gemaakt. Zij heeft niet aan personeelszaken doorgegeven dat zij hoopte of verwachtte dat een voor die werknemers gunstige uitkomst ook voor haar zou gelden. Zij heeft dat ook niet gevraagd of dat op enigerlei wijze aangekaart bij FPC.

Tenslotte is het volgende van belang. Zoals hiervoor al is overwogen maakt de wijziging in de premielastverdeling onderdeel uit van het project ‘de Kunst van het winnen’. Volgens FPC is het merendeel van de werknemers in het kader van dit project na herziening van het totale arbeidsvoorwaardenpakket per 1 januari 2016 (het nieuwe JAR) erop vooruit gegaan en stond met ingang van die datum tegenover de nadelige wijziging in de premielastverdeling juist een verbetering. In 2018 was de eigen bijdrage in de pensioenpremie bijvoorbeeld gemiddeld € 815,00 netto per fte, tegenover een gemiddelde loonstijging van € 913,93 netto per fte. [appellante] heeft dit niet, althans niet voldoende betwist. FPC heeft verder onweersproken naar voren gebracht dat haar vestigingen in verband met de coronamaatregelen in de jaren 2020 en 2021 meerdere maanden gesloten zijn geweest en dat de [XX] Group als gevolg van de coronapandemie in 2020 een verlies heeft geleden van in totaal € 8,7 miljoen (inclusief NOW-subsidie). Toewijzing van de vordering van [appellante] en de overige betrokken (voormalig) werknemers (het hof doet vandaag uitspraak in meerdere zaken over deze kwestie), die FPC over de periode van 2014 tot 2019 becijfert op € 2.283.412,00 en waarvoor zij geen voorziening heeft kunnen treffen, kan zij zich in de gegeven omstandigheden niet permitteren. FPC heeft tijdens de zitting in hoger beroep hieraan toegevoegd dat het verlies van de [XX] Group over 2022 naar verwachting zal uitkomen op circa € 10 miljoen. Sprake is van drie jaren op rij een miljoenenverlies en toewijzing van de vordering van [appellante] en andere werknemers zou een desastreuze financiële tegenvaller betekenen, die zij zich niet kan veroorloven, aldus FPC.

Het beroep op rechtsverwerking slaagt. Aan het verweer van FPC dat zij de premielastverdeling eenzijdig kon wijzigen op grond van het schriftelijk wijzigingsbeding (art. 7:613 BW) wordt niet toegekomen, evenals aan het beroep op de klachtplicht (art. 6:89 BW) en het beroep op het beginsel van goed werknemerschap (art. 7:611 BW).

Het hof komt aan bewijslevering niet toe. Partijen hebben ook geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen leiden.