Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-04-2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:1250, 200.333.993_01

3.1.

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

a. [de werkgever] is een onderwijsstichting die ruim veertig basisscholen in zowel regulier als speciaal (basis)onderwijs in stand houdt.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1968, is met ingang van 1 april 1998 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) [de werkgever] en heeft op diverse scholen van [de werkgever] als leerkracht gewerkt. [de werknemer] was laatstelijk werkzaam als leraar in de combinatiegroep 7 en 8 op basisschool [basisschool 1] te [plaats 1] .

In 2013 zijn [de werknemer] en zijn echtgenote gescheiden en hebben zij de zorg over hun twee kinderen (aanvankelijk) gedeeld. In die periode zijn ook de ouders van [de werknemer] overleden. Hij werkte op dat moment op basisschool [basisschool 2] te [plaats 2] .

In juni 2016 is tijdens een functioneringsgesprek (onder meer) aan de orde gesteld dat [de werknemer] moest nadenken over zijn facebookcontacten met ouders en kinderen en daarover met zijn collega’s moest sparren, dat planning en het nakomen van afspraken een aandachtspunt was en dat [de werknemer] zo nodig preventief naar de bedrijfsarts kon gaan, mocht zijn privé-situatie (waardoor hij grotendeels alleen de zorg had voor zijn kinderen) nadelig zijn voor zijn werk.

In juli 2016 heeft [de werknemer] een gesprek gehad met (onder anderen) de directrice van [basisschool 2] . In dat gesprek heeft zij [de werknemer] er (onder meer) op gewezen dat hij nog steeds afspraken niet nakwam en heeft zij hem dringend verzocht alle facebookcontacten met ouders en kinderen te ontkoppelen.

In 2017 heeft [de werknemer] opnieuw een door [de werkgever] gefaciliteerd coachingtraject gevolgd.

Op 13 juli 2017 is [de werknemer] ziek uitgevallen, na een voorval op 10 juli 2017 waarbij hij met stemverheffing in de aula heeft gesproken. Op 14 juli 2017 heeft [de werknemer] hierover een gesprek met [de werkgever] gehad, waarvan een (getekend) verslag is opgemaakt.

Per 6 juli 2018 is [de werknemer] hersteld gemeld, waarna hij zijn werkzaamheden heeft hervat op een andere school van [de werkgever] , bassischool [basisschool 1] te [plaats 1] .

i. Aan het einde van het schooljaar 2018/2019 heeft [de werknemer] een hartaanval gehad tijdens de les.

Op 15 augustus 2019 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat [de werknemer] met ingang van 19 augustus 2019 kon hervatten in aangepast werk en voor een beperkt aantal uren. [de werknemer] heeft zijn werkzaamheden gefaseerd weer opgebouwd en met ingang van 2 juni 2020 als leerkracht van groep 7 en 8 (van basisschool [basisschool 1] ) volledig hervat.

Op 29 november 2021 heeft [de werknemer] een gesprek gehad met de toenmalige directrice van [basisschool 1] en met de HR-adviseur. Uit het gespreksverslag blijkt dat het voor [de werknemer] lastig was om vervelende privé-situaties en zakelijke situaties los te laten en belemmerde hem dat in zijn functioneren. [de werknemer] is akkoord gegaan met het door de directrice voorgestelde coachingtraject bij [groep] .

In de periode van februari 2022 tot 15 november 2022 heeft [de werknemer] vijf sessies gevolgd bij [groep] . Op 15 november 2022 heeft [groep] bericht dat op dat moment geen behoefte (meer) aan vervolggesprekken bestond.

In de tussentijd is [de werknemer] tijdens de koningsspelen eind april 2022 in de gymzaal hard op zijn hoofd gevallen en buiten bewustzijn geweest.

In de periode van 23 januari 2023 tot en met 3 februari 2023 zijn in groep 7 en 8 Cito-toetsen afgenomen. [de werknemer] heeft deze toetsen in de week daarna nagekeken en ingevoerd in het (digitale) leerlingvolgsysteem. Omdat de ingevoerde resultaten van deze toets (ver) boven verwachting lagen, heeft [de werkgever] op 9 februari 2023 aan [de werknemer] (mondeling) medegedeeld dat een nadere controle zou plaatsvinden.

Op 10 februari 2023 heeft [de werkgever] [de werknemer] tussentijds (schriftelijk) geïnformeerd over de stand van zaken van de controle. In 53 Cito-toetsen van twee verschillende leergebieden waren 170 foutieve antwoorden niet als fout aangemerkt door [de werknemer] .

Diezelfde dag (10 februari 2023) heeft [de werknemer] aan [de werkgever] bericht dat ‘het nu handig is om over mobiliteit te praten’.

[de werknemer] heeft zich op zaterdag 11 februari 2023 ziekgemeld.

r) Bij brief van 13 februari 2023 heeft [de werkgever] [de werknemer] onder meer en voor zover hier van belang medegedeeld dat:

-

na verder onderzoek is gebleken dat meer dan 440 fouten in 103 toetsen door [de werknemer] niet als fout zijn geconstateerd;

-

nog nader onderzoek zou volgen waarbij ook hoor en wederhoor zou plaatsvinden;

-

[de werkgever] voornemens was om [de werknemer] te schorsen, maar dat hij eerst de gelegenheid kreeg om op 16 februari 2023 zijn zienswijze daarop te geven;

-

[de werknemer] geen contact met collega’s, ouders en leerlingen mocht opnemen aangaande zaken betreffende het onderzoek.

Bij emailbericht van 15 februari 2023 heeft [de werknemer] aan [de werkgever] medegedeeld dat hij de schorsing accepteerde en geen zienswijze zou indienen.

Bij brief van 16 februari 2023 heeft [de werkgever] aan [de werknemer] medegedeeld dat hij geschorst is en hem nogmaals gewezen op zijn contactverbod.

De bedrijfsarts heeft op 16 februari 2023 geconcludeerd dat [de werknemer] op medische gronden volledig arbeidsongeschikt is.

Op 13 maart 2023 heeft [de werkgever] [de werknemer] gehoord. Tijdens dat gesprek is [de werknemer] bijgestaan door zijn gemachtigde. Uit het gespreksverslag d.d. 14 maart 2023 blijkt dat [de werkgever] tijdens het onderzoek heeft geconstateerd dat in de in het schooljaar 2021/22 afgenomen Cito-toetsen ook ‘best veel fouten’ niet zijn opgemerkt. [de werkgever] heeft aan [de werknemer] gevraagd of hij de Cito-toetsen van 2021/22 ook heeft gecontroleerd en ingevoerd in het leerlingvolgsysteem. [de werknemer] heeft daarop geantwoord dat in dat jaar ook anderen de Cito-toetsen hadden nagekeken en ingevoerd.

Op 11 april 2023 is [de werknemer] nogmaals gehoord. Hierbij is hij geconfronteerd met schriftelijke verklaringen van zijn collega’s dat zij de Cito-toetsen van 2021/22 niet hebben nagekeken en niet hebben ingevoerd. Daarop heeft [de werknemer] verklaard het zich anders te herinneren, maar dat hij niet kon zeggen welke collega’s hem dan geholpen hadden. [de werkgever] heeft aan hem medegedeeld dat zij voornemens was een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen. Bij brief van 20 april 2023 heeft [de werkgever] de inhoud van het gesprek aan [de werknemer] bevestigd.

Op 17 april 2023 hebben de ouders van drie leerlingen bij [basisschool 1] gemeld dat [de werknemer] (met name) via social media contacten onderhield met deze meisjes. Een van de ouders heeft daarbij verklaard dat hij de dag erop (18 april 2023) een gesprek zou hebben met de zedenpolitie. Op 20 april 2023 hebben de ouders aan [de werkgever] medegedeeld dat zij geen medewerking wilden verlenen aan verder onderzoek door [de werkgever] . Op 28 april 2020 heeft de zedenpolitie [de werkgever] medegedeeld dat de officier van justitie heeft besloten [de werknemer] niet te vervolgen.

Op 6 juni 2023 heeft [bedrijfsrecherche] in opdracht van [de werkgever] met [de werknemer] gesproken. Bij dat gesprek waren ook de directeur van de [basisschool 1] en de gemachtigde van [de werknemer] aanwezig. Het van het gesprek gemaakte verslag is door [de werknemer] voor akkoord ondertekend.

3.2.

[de werkgever] heeft de kantonrechter – kort gezegd – verzocht de tussen haar en [de werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, zonder rekening te houden met de opzegtermijn. Voorts heeft [de werkgever] verzocht te bepalen dat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen aanspraak maakt op (bedoeld zal zijn: geen recht heeft op) de transitievergoeding en te bepalen dat [de werknemer] - bij ontbinding op de i-grond - geen aanspraak maakt op (bedoeld zal zijn: geen recht heeft op) de cumulatievergoeding. Ten slotte heeft [de werkgever] verzocht voor recht te verklaren dat de handelwijze van [de werknemer] is aan te merken als een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW en dat [de werknemer] hiervan een verwijt kan worden gemaakt.

3.3.

[de werknemer] heeft verweer gevoerd en de kantonrechter primair verzocht het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen. Subsidiair, in het geval het ontbindingsverzoek zou worden toegewezen, heeft hij verzocht [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding en de cumulatievergoeding (bij ontbinding op de i-grond).

3.4.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden (op de e-grond) met ingang van 27 juli 2023 (datum beschikking). Voorts heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding. Ook heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de handelwijze van [de werknemer] is aan te merken als een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW. De kantonrechter heeft ten slotte [de werknemer] veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders verzochte afgewezen.

3.5.

- de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:683 BW (jo 3:300 BW) te herstellen vanaf 27 juli 2023, althans vanaf een door het hof te bepalen datum;

subsidiair

- [de werkgever] te veroordelen binnen 24 uur na betekening van deze beschikking de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen vanaf 27 juli 2023, althans op een door het hof te bepalen datum, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [de werkgever] in gebreke blijft aan de beschikking te voldoen;

zowel primair als subsidiair

-

[de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van het achterstallig salaris, inclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, vanaf 27 juli 2023, althans vanaf een door het hof te bepalen datum, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;

-

indien de arbeidsovereenkomst niet aansluitend op 27 juli 2023 wordt hersteld, de voorziening te treffen dat [de werkgever] wordt veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van een bedrag van € 6.331,82 bruto voor iedere maand dat de onderbreking duurt, zulks ter compensatie van het door [de werknemer] geleden nadeel;

-

indien de datum van herstel zes maanden of langer na 27 juli 2023 ligt, de voorziening te treffen dat beide arbeidsovereenkomsten samen moeten worden genomen voor alle arbeidsrechtelijke regelingen waarvoor de doorbrekingstermijn van zes maanden nadelige gevolgen heeft voor [de werknemer] ;

meer subsidiair

- met inachtneming van artikel 7:683 lid 3 BW [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een billijke vergoeding van € 504.998,89 bruto;

meer subsidiair en voor in het geval de arbeidsovereenkomst in hoger beroep wordt ontbonden

- [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een transitievergoeding van

€ 53.438,61 bruto bij een ontbinding per 27 juli 2023 dan wel de wettelijke transitievergoeding per de datum dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden;

- [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een cumulatievergoeding gelijk aan 50% van de wettelijke transitievergoeding, dan wel een door het hof te bepalen percentage;

in alle gevallen

-

de beschikking waarvan beroep te vernietigen voor zover het betreft 5.3 en 5.4 in het dictum en opnieuw rechtdoende voor recht te verklaren dat [de werknemer] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en wél recht heeft op een transitievergoeding alsook voor recht te verklaren dat de handelwijze van [de werknemer] niet is aan te merken als een dringende reden in de zin van artikel 7:687 BW;

-

[de werkgever] te veroordelen in de kosten van beide instanties, een bedrag aan salaris van de gemachtigde van [de werknemer] daaronder begrepen.

3.6.

[de werkgever] heeft het hof verzocht de verzoeken van [de werknemer] ongegrond te verklaren dan wel af te wijzen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten (inclusief nakosten) van beide instanties.

3.7.

De grieven gaan kort gezegd over de navolgende onderwerpen:

- het opzegverbod (grief 1);

- de ontbinding wegens (ernstig) verwijtbaar handelen door [de werknemer] (grief 2);

- de afgewezen transitievergoeding (grief 3);

- de afgewezen cumulatievergoeding (grief 4);

- de dringende reden (grief 5);

- de proceskosten (grief 6).

3.8.

Met grief 1 bestrijdt [de werknemer] het oordeel van de kantonrechter dat het opzegverbod tijdens ziekte niet in de weg staat aan de verzochte ontbinding. [de werknemer] stelt – kort gezegd - dat hij al geruime tijd vóór 11 februari 2011 (zijn ziekmelding) ziek was en (psychische) beperkingen ondervond, dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen zijn handelwijze en zijn (psychische) beperkingen en dat het ontbindingsverzoek dus niet los kan worden gezien van zijn ziekte.

3.9.

[de werkgever] stelt zich – kort gezegd - op het standpunt dat het verzoek tot ontbinding geen enkel verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] .

3.10.

Het hof overweegt als volgt.

3.11.

3.12.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat [de werknemer] ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek (d.d. 1 juni 2023) arbeidsongeschikt was, zodat het opzegverbod tijdens ziekte in beginsel aan de ontbinding in de weg stond. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst toch ontbonden (op de e-grond), onder meer overwegende dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband hield met het opzegverbod tijdens ziekte. De kantonrechter heeft aldus toepassing gegeven aan artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW.

3.13.

Op grond van artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW kan de rechter afwijken van het opzegverbod tijdens ziekte en het verzoek om ontbinding toch inwilligen, indien het ontbindingsverzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft.

3.14.

Een redelijke uitleg van deze bepaling brengt mee dat alleen als de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd zich laten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft en dié omstandigheden op zichzelf voldoende zijn voor een voldragen ontslaggrond, is voldaan aan de wettelijke voorwaarde dat er ‘geen verband’ is (zie ECLI:NL:PHR:2023:92).

3.15.

3.16.

3.17.

3.18.

3.19.

Deze grief, waarin [de werknemer] verzoekt hem alsnog de cumulatievergoeding ex art. 7:671b lid 8 BW toe te kennen, is aangevoerd voor het geval de arbeidsovereenkomst alsnog op de i-grond zou worden ontbonden. Nu dat niet aan de orde is, slaagt ook deze grief niet.

3.20.

3.21.

Nu [de werknemer] in eerste aanleg en ook in hoger beroep (grotendeels) in het ongelijk is gesteld, slaagt ook deze grief niet.

3.22.

Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd behoeft geen (verdere) behandeling. De bewijsaanbiedingen van partijen zijn onvoldoende concreet, dan wel niet ter zake dienend. Het hof zal partijen daarom niet toelaten tot nadere bewijslevering.

3.23.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking gedeeltelijk vernietigen, te weten uitsluitend voor wat betreft de verklaring voor recht dat de handelwijze van [de werknemer] is aan te merken als een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW (punt 5.4 van de beslissing) en alsnog die door [de werkgever] verzochte verklaring voor recht afwijzen. Voor het overige zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen en al het meer of anders verzochte afwijzen. Het hof zal [de werknemer] als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit hoger beroep veroordelen. De proceskostenveroordeling zal -zoals verzocht- uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.