Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-07-2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2348, 200.336.010_01

In overweging 2.1 t/m 2.23 van de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze door de kantonrechter vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.

[de werkgever] is een vereniging die zich op meerdere locaties in voornamelijk de provincie [provincie] bezighoudt met het verzorgen van voortgezet onderwijs.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1961, is op 26 april 1988 bij de rechtsvoorganger van [de werkgever] in dienst getreden. Laatstelijk vervulde [de werknemer] de functie van docent LC bij het [college 1] tegen een bruto maandloon van € 5.329,00, te vermeerderen met een jaarlijkse bindingstoelage van € 1.591,94, een eindejaarsuitkering van 8,33% en 8% vakantiebijslag. [de werknemer] is aangesteld geweest als vertrouwenspersoon.

Op vrijdag 23 juni 2023 vond een herexamen Zorg & Welzijn – KB plaats waarbij [de werknemer] heeft gesurveilleerd. Zorg & Welzijn docenten mw. [docent 1] en mw. [docent 2] hebben tijdens dat herexamen ook gedeelten gesurveilleerd. In hetzelfde computerlokaal werd op enig moment tevens een herexamen Economie en Ondernemen afgenomen waarvoor mw. [surveillant 1] en mw. [surveillant 2] surveilleerden.

Tijdens het bewuste herexamen zijn camerabeelden gemaakt.

Op 23 juli 2023 hebben [docent 1] en [docent 2] de manager onderwijs, dhr. [manager onderwijs] , aangesproken over het surveilleren van [de werknemer] . [manager onderwijs] is met hen in gesprek gegaan en op zijn verzoek is later ook de vestigingsdirecteur, dhr. [vestigingsdirecteur] aangeschoven bij het gesprek.

In de schriftelijke verklaring van [surveillant 1] staat onder andere:

In de door [surveillant 2] geschreven verklaring over de surveillance van [de werknemer] op 23 juni 2023 staat onder andere:

Op 23 juni 2023 is door [de werkgever] een melding bij het Examenloket van de inspectie gedaan.

[de werknemer] is op 23 juni 2023 verzocht terug naar school te komen. Rond 18:00 uur hebben [vestigingsdirecteur] en [manager onderwijs] met hem gesproken over het surveilleren eerder die dag.

[docent 1] heeft op maandag 26 juni 2023 schriftelijk verklaard:

[docent 2] heeft op 26 juni 2023 schriftelijk verklaard:

In de middag van 26 juni 2023 heeft [vestigingsdirecteur] het bestuur, waaronder de rector mw. [rector] op de hoogte gesteld over de gebeurtenissen op 23 juni 2023.

Bij e -mailbericht van 26 juni 2023 heeft [rector] aan [de werknemer] onder andere medegedeeld dat hij verdacht wordt van examenfraude, dat zij voornemens is hem te schorsen en dat het hem verboden is contact met anderen over het voorval op te nemen. Er wordt een onderzoek ingesteld.

Bij besluit van dinsdag 27 juni 2023 van de Onderwijsinspectie wordt het betreffende examenonderdeel van de leerlinge ongeldig verklaard. Hulp van een docent/surveillant bij het maken van een examen(vraag) door een examenkandidaat bestempelt de Onderwijsinspectie als een onregelmatigheid in de zin van art. 2.61 lid 2 WVO 2020.

Op 27 juni 2023 vindt een gesprek plaats tussen [rector] , [vestigingsdirecteur] , [de werknemer] en zijn echtgenote. In het door [de werknemer] voorgelezen verweer tegen de voorgenomen schorsing staat onder andere:

Op woensdag 28 juni 2023 is [vestigingsdirecteur] in gesprek gegaan met de leerling in het bijzijn van haar mentor, mevrouw [mentor] . Het verslag is door haar mentor opgesteld en door de leerling ondertekend. Hierin staat onder andere:

Op het antwoordenblad van de leerling van 23 juni 2023 staat het volgende:

Op 28 juni 2023 heeft de advocaat van [de werknemer] zich per e -mail bij [rector] gemeld. [rector] mailt diezelfde avond [de werknemer] en zijn advocaat over de aanzegging van de schorsing. Tevens worden zij uitgenodigd voor een gesprek op 29 juni 2023.

Op donderdag 29 juni 2023 worden de camerabeelden aan [de werknemer] en zijn advocaat getoond evenals de verklaring van de leerling.

[rector] heeft [de werknemer] op vrijdag 30 juni 2023 gebeld met de mededeling dat [de werkgever] heeft besloten om hem op staande voet te ontslaan. Even later heeft zij per e -mail de ontslagbrief naar [de werknemer] gezonden waarin onder andere is opgenomen:

-

Uit verschillende verklaringen, waaronder heel specifiek van mevrouw [surveillant 1] (hiervoor benoemd) maar ook die van de leerling zelf, volgt dat door u gedurende het voornoemde CSPE antwoorden (van het correctiemodel) zijn gedeeld met de leerling, dit zodanig dat de leerling haar antwoorden heeft aangepast en daarbij dus voordeel heeft gehad. Ook is er veelvuldig contact met de betreffende leerling gedurende het CSPE geweest.

-

Er wordt op uw initiatief en ook door u tipp-ex gebruikt op het antwoordenblad van de betreffende leerling

-

Het antwoordenblad van de leerling en het correctiemodel komen op de delen waar met tipp ex is gewerkt exact overeen

-

De camerabeelden (door u ingezien) bevestigen de voornoemde verklaringen en de voornoemde gang van zaken. Duidelijk is te zien dat u het correctiemodel aan de leerling laat zien en dat zij daarna antwoorden noteert op het antwoordenblad

-

Er is sprake van tegenstrijdige en zelfs ook – zo blijkt na zorgvuldig onderzoek – leugenachtige verklaringen uwerzijds. Zo heeft u bijvoorbeeld eerder verklaard geen correctiemodel aan de leerling te hebben laten zien en in het laatste gesprek – nadat u de camerabeelden heeft kunnen zien – erkent u dit toch. Ook heeft u eerder verklaard niet zelf de tipp-ex te hebben gebruikt, maar later toch erkend dat u dit wel heeft gebruikt. U heeft tevens verklaard dat u zich met de inhoudelijke berekening niet zou hebben bemoeid, ook dit is evident onjuist.

In het bijzijn van haar mentor heeft de leerling op 25 september 2023 nog een verklaring afgelegd die na afloop door haar mentor is opgesteld en door de leerlinge is ondertekend, inhoudende:

[docent 1] heeft op 25 september 2023 een aanvullende schriftelijke verklaring afgelegd onder andere inhoudende:

[de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

[de werkgever] heeft voorwaardelijk, voor zover zou worden geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig was, verzocht om, uitvoerbaar bij voorraad:

1. de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op de zogenaamde e -grond ((ernstig) verwijtbaar handelen), dan wel op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding), dan wel op de i-grond (cumulatie);

2. te verklaren voor recht dat bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e -grond geen transitievergoeding is verschuldigd;

3. bij het einde van de arbeidsovereenkomst op de e -grond de ontbinding per de eerst mogelijke datum uit te spreken en voor zover de ontbinding op een andere ontslaggrond zou worden uitgesproken bij het einde van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de beschikking;

4. indien en voor zover de arbeidsovereenkomst op de i-grond zou worden ontbonden te bepalen dat geen vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 BW zou worden toegekend, althans een zo laag mogelijke vergoeding;

5. [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten.

[de werknemer] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [de werkgever] . Hij heeft de kantonrechter verzocht om aan [de werkgever] op te dragen om al haar onderzoeksgegevens over de periode van 23 juni 2023 tot 30 juni 2023 in het geding te brengen, voorzien van een toelichting (art. 22 Rv). En in het geval van toewijzing van het verzoek tot ontbinding maakt hij aanspraak op een billijke vergoeding van € 450.000,00 bruto, de transitievergoeding van € 75.234,00 bruto en de rectificatie zoals hiervoor bedoeld.

[de werkgever] heeft hiertegen verweer gevoerd.

In de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter overwogen dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. Naar het oordeel van de kantonrechter kan met een voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat [de werknemer] zich schuldig heeft gemaakt aan de door [de werkgever] in de ontslagbrief verweten gedragingen. [de werkgever] heeft bij haar beslissing om het dienstverband met [de werknemer] met onmiddellijke ingang op te zeggen echter onvoldoende rekening gehouden met de beweegredenen van zijn gedragingen, zijn staat van dienst en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem hebben. De kantonrechter wil aannemen dat [de werknemer] , zonder eigen belang, uit bevlogenheid met zijn vak en met goede bedoelingen de leerling ondersteuning heeft willen bieden en in die zin vanuit goede intenties heeft gehandeld. [de werknemer] heeft verder onbetwist aangevoerd dat hij 35 jaar met passie bij het [college 1] ( [de werkgever] ) heeft gewerkt en een onberispelijke staat van dienst heeft. Hij is 62 jaar en de gevolgen van het ontslag zijn groot. Het lijkt niet erg waarschijnlijk dat hij op korte termijn werk in een vergelijkbare functie zal vinden, omdat veel scholen in de buurt van zijn woonplaats bij [de werkgever] zijn aangesloten. Pensioen kan hij daardoor de komende vijf jaren niet meer opbouwen. Een ontslag op staande voet betekent voor hem dat hij gelet op zijn woonlasten, die gebaseerd zijn op zijn inkomen bij [de werkgever] , in financiële problemen komt. Hij ontvangt immers geen loon en als gevolg van het ontslag geen WW-uitkering en wordt door het ontslag dan ook onevenredig zwaar geraakt. De kantonrechter heeft geoordeeld dat onder deze omstandigheden een ontslag op staande voet (met alle gevolgen van dien voor [de werknemer] ) een te zware sanctie is.

Naar het oordeel van de kantonrechter is wel sprake van verwijtbaar handelen van [de werknemer] , zodanig dat van [de werkgever] niet in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [de werknemer] heeft zijn plichten veronachtzaamd en is daarover naar [de werkgever] niet transparant geweest. Het is voor [de werkgever] van belang dat de geldende (examen)regels worden nageleefd. Als dat niet gebeurt, kan dat leiden tot een waardevermindering van de diploma’s van in dit geval het [college 1] . Ook de betrokken leerling is in deze gedupeerd. Zij heeft immers het herexamen opnieuw moeten maken en is ongewild in de kwestie tussen [de werkgever] en [de werknemer] betrokken geraakt. Dat [de werknemer] haar heeft gebeld nadat hem een contactverbod was opgelegd rekent de kantonrechter hem gelet op zijn mogelijkheid zich te verweren niet zwaar aan omdat hij daarmee is gestopt toen de leerling dat vroeg. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst daarom ontbonden wegens verwijtbaar handelen van [de werknemer] (art. 7:699 lid 3, onderdeel e BW). De kantonrechter twijfelt er niet aan dat [de werknemer] vanuit zijn passie voor zijn leerlingen en zijn vak met goede bedoelingen heeft gehandeld, maar stelt vast dat hij daarbij een grens is overgegaan. Dat is onder de omstandigheden van dit geval verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar. De kantonrechter heeft daarom het verzoek om toekenning van de transitievergoeding toegewezen. Het verzoek van [de werknemer] tot betaling van een billijke vergoeding is afgewezen, nu de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] , aldus de kantonrechter in de beschikking waarvan beroep.

Op grond van het voorgaande heeft de kantonrechter in de beschikking waarvan beroep op grond van de verzoeken van [de werknemer] :

- het ontslag op staande voet vernietigd (onder 9.1); en

- [de werkgever] veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van € 5.329,00 bruto per maand aan loon vanaf 29 juni 2023 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met emolumenten (te vermeerderen met cao-verhogingen) en de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de laatste dag van de betreffende maand tot aan de dag van gehele betaling en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard (onder 9.2 en 9.3); en

op grond van de verzoeken van [de werkgever] :

- de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 februari 2024 (onder 9.5); en

- [de werkgever] veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van een transitievergoeding van € 75.234,00 bruto (onder 9.6).

De overige verzoeken van partijen zijn afgewezen en de kantonrechter heeft bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt (onder 9.4 en 9.7 t/m 9.9).

-

vast te stellen dat het ontslag op staande voet op 30 juni 2023 rechtsgeldig is gegeven en dientengevolge ook vast te stellen dat de vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet ten onrechte is toegewezen;

-

vast te stellen dat het handelen van [de werknemer] dat tot het ontslag op 30 juni 2023 heeft geleid (ook) kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten;

-

vast te stellen dat [de werknemer] vanaf 30 juni 2023, althans 16 november 2023, althans een andere datum voor 1 februari 2024 geen recht heeft (gehad) op loon dan wel dit onverschuldigd is (wordt) betaald;

Subsidiair:

-

vast te stellen dat het handelen van [de werknemer] dat aanleiding is geweest tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten;

-

vast te stellen dat de loondoorbetalingsverplichting van [de werkgever] op de voet van artikel 7:680a BW dan wel artikel 6:6248 lid 2 BW per 30 juni 2023, althans per 16 november 2023, althans per een andere datum voor 1 februari 2024 zal worden gematigd tot nihil dan wel tot een bedrag zoals het hof in goede justitie zal bepalen;

Primair en subsidiair:

-

te bepalen dat [de werkgever] geen transitievergoeding is verschuldigd en dat als sprake zou zijn van een eventueel uitbetaalde transitievergoeding naar aanleiding van de beschikking van 16 november 2023 deze in dat geval onverschuldigd aan [de werknemer] is betaald;

-

[de werknemer] te veroordelen tot terugbetaling aan [de werkgever] van de onverschuldigd c.q. te veel betaalde (bruto) gelden inclusief wettelijke rente;

-

[de werknemer] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals verzocht.

[de werknemer] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [de werkgever] , met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten in hoger beroep.

Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de verzoeken van [de werkgever] toewijsbaar zijn.

[de werkgever] heeft geen grief gericht tegen de door de kantonrechter in de bestreden beschikking onder 2.2 t/m 2.23 vastgestelde feiten, die in deze beschikking zijn vermeld onder 3.2.2 t/m 3.2.23. [de werknemer] heeft erkend dat [de werkgever] tegen de feiten geen grief heeft gericht zodat volgens hem over de feitenvaststelling in hoger beroep geen geschil bestaat en het hof van deze feiten kan uitgaan. Het hof zal met partijen dan ook van die feiten uitgaan.

[de werkgever] heeft grieven gericht tegen de vernietiging van het ontslag op staande voet (grief 1), de veroordeling tot betaling van het loon en emolumenten tot 1 februari 2024, te vermeerderen met de wettelijke rente (grief 2), het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en in het verlengde daarvan de verschuldigdheid van de transitievergoeding en de einddatum van de arbeidsovereenkomst (grieven 3 t/m 5).

[de werknemer] heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Hij heeft in hoger beroep toegelicht dat hij zich neerlegt bij de beschikking van de kantonrechter. Het hof begrijpt de omvang van het hoger beroep daarom zo, en zo hebben ook partijen de omvang van het hoger beroep begrepen, dat de afwijzing van de door [de werknemer] verzochte billijke vergoeding en rectificatie niet wordt bestreden.

Volgens [de werkgever] is sprake van een dringende reden voor ontslag waardoor de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd op 30 juni 2023. Het hof volgt [de werkgever] hierin niet.

Als dringende reden in de zin van art. 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten volgens vaste rechtspraak de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet.

De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden voor ontslag rust op [de werkgever] als de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan.

[de werkgever] heeft in de ontslagbrief van 30 juni 2023 aan [de werknemer] geschreven dat hij die dag op staande voet is ontslagen omdat, samengevat:
- hij gedurende het herexamen antwoorden (van het correctiemodel) had gedeeld met de leerlinge, zij haar antwoorden heeft aangepast en tijdens het herexamen veelvuldig contact met haar is geweest;

- op zijn initiatief en ook door hem Tipp-ex is gebruikt op het antwoordenblad van de leerlinge en het antwoordenblad van de leerlinge en het correctiemodel op de delen waar met Tipp-ex is gewerkt exact overeenkwamen;

- de camerabeelden dit bevestigen;

- sprake is van tegenstrijdige en leugenachtige verklaringen omdat hij bijvoorbeeld eerder had verklaard geen correctiemodel aan de leerling te hebben laten zien en dit na het zien van de camerabeelden toch heeft erkend, hij eerder heeft verklaard niet zelf de Tipp-ex te hebben gebruikt en dit later toch heeft erkend en heeft verklaard dat hij zich met de inhoudelijke berekening niet zou hebben bemoeid, wat ook onjuist is.

Volgens [de werkgever] levert dit ieder afzonderlijk en in samenhang bezien een dringende reden voor een ontslag op staande voet op.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat met een voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat [de werknemer] zich schuldig heeft gemaakt aan de door [de werkgever] in de ontslagbrief verweten gedragingen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen:

Het hof onderschrijft dit oordeel van de kantonrechter, waartegen [de werknemer] geen grief heeft gericht en maakt die tot de zijne. Het hof voegt daaraan toe dat de door [de werkgever] op een usb-stick in het geding gebrachte camerabeelden ook tijdens de zitting in hoger beroep zijn bekeken. [de werknemer] heeft tijdens de zitting bij het hof het eerste fragment, het schriftelijk herexamen, toegelicht als volgt. Volgens [de werknemer] vroeg de leerlinge tijdens het herexamen in het leslokaal aan hem: ‘Is dit goed zo’, waarna hij haar kostenberekening zag die al een heel eind was ingevuld, maar waarbij de totalen aan huur en eten nog niet bij elkaar waren opgeteld. Hij heeft toen gezegd ‘Kijk hier nog eens heel goed naar’ en daarbij gewezen op het bijbehorende verhaal. De leerlinge snapte het verhaal niet goed, bijvoorbeeld het woord ‘afzuigkap’. Als hij dat niet had gezegd, dan kon ze de vraag niet maken. Hij heeft tijdens het bekijken van de beelden, op het moment dat in beeld kwam dat hij Tipp-ex uit zijn tas pakte (een tape roller), erkend dat dat niet mocht, hetgeen hij volgens hem had kunnen weten als hij het examenreglement had doorgelezen. Hij heeft met de Tipp-ex roller een paar strepen op een stuk papier gezet omdat de roller het niet meteen deed en daarna Tipp-exte de leerlinge zelf, hij heeft haar blad niet getipp-ext en daarop ook niets geschreven. Als twee regels waren getipp-ext kon zij haar berekening invullen, maar die was niet netjes. De leerlinge heeft het opnieuw weggerold en eroverheen geschreven. Hij had toen zoiets van ‘er moet nu iets komen’. De leerlinge zat met de tijd, ze had een heel traag tempo en ze zaten tegen de lunchpauze aan. Achteraf gezien had hij niet met een correctieformulier aanwezig moeten zijn in het lokaal en is het aannemelijk dat de betreffende leerlinge iets van het antwoordblad heeft gezien. Hij is in zijn enthousiasme te ver gegaan, aldus [de werknemer] over het eerste fragment. Hij heeft ook het tweede fragment toegelicht, daarop is te zien dat de leerlinge in hetzelfde lokaal achter een computer zit. Volgens [de werknemer] was de leerlinge achter de computer met een opgave bezig waarbij ze gebruik moest maken van verschillende tabbladen. Die link had ze niet gelegd, ze wist niet hoe ze dat moest doen en ze had niet in de gaten dat ze het ene tabblad moest raadplegen voor de antwoorden op het andere tabblad. Hij heeft haar uitgelegd hoe ze kon switchen en denkt dat hij het uiteindelijk zelf heeft opgeslagen, aldus [de werknemer] tijdens de zitting bij het hof.

Het hof leidt uit het vorenstaande af dat in theorie inhoudelijke hulp niet is toegestaan en dat een aantal docenten zich daar ook strikt aan houdt, maar dat in de praktijk er ook een aantal docenten is die inhoudelijke hulp aan leerlingen verstrekt.

Dat enige vorm van inhoudelijke hulp niet alleen door surveillanten van het [de werkgever] wordt geboden maar ook bij andere scholen plaatsvindt, blijkt uit het een rapport ‘CSPE: examinatoren doen ertoe’ van januari 2020 van de Inspectie van het Onderwijs, waarop [de werknemer] heeft gewezen. Daarin staat onder meer:

Naar het oordeel van het hof heeft [de werkgever] er onvoldoende op toegezien dat het geven van enige vorm van inhoudelijke hulp tijdens de examens absoluut verboden was. Gelet op het belang dat [de werkgever] hechtte aan deze regel, had het op haar weg gelegen om aan dit onderwerp extra aandacht te besteden en haar surveillanten erop te wijzen welke gevolgen zij zou verbinden aan overtreding van dit verbod. Noch [de werknemer] noch zijn mededocenten die hierover verklaringen hebben afgelegd, waren ervan op de hoogte dat [de werkgever] zou overgaan tot het opleggen van vergaande sancties bij overtreding van het verbod. Dit verklaart ook mede dat [de werknemer] in alle openheid tijdens het herexamen naast de betreffende leerlinge is gaan zitten, met haar heeft gesproken en haar de Tipp-ex roller heeft gegeven. Dit, terwijl er (zichtbaar) meerdere surveillanten in de zaal aanwezig waren. [de werknemer] was zich kennelijk geenszins bewust van de wijze waarop zijn werkgever zijn handelwijze zou gaan kwalificeren.

Het hof onderkent dat verschillende gradaties bestaan in het geven van inhoudelijke hulp aan een leerling en dat [de werknemer] (veel) verder is gegaan in het geven van hulp dan dit door zijn mededocenten is weergegeven. Daar staat tegenover dat in zijn geval in de praktijk geen duidelijke afbakening was te geven ten aanzien van de vraag welke inhoudelijke hulp nog wel en welke niet meer toelaatbaar was. Zo was het kennelijk wel mogelijk om een leerling erop te wijzen dat hij/zij een fout had gemaakt en deze kon corrigeren. Datzelfde geldt voor het geven van uitleg over bepaalde woorden of geven van ‘een duwtje in de juiste richting’, wat daar dan ook onder moet worden verstaan. Vaststaat ook dat het voorzeggen van de antwoorden in de praktijk niet wordt gebezigd als zijnde het geven van hulp. De hulp die [de werknemer] hier heeft geboden, ziet uiteindelijk wel op dit of vergelijkbaar gedrag. Het hof wijst dan op het gebruik van het correctiemodel door [de werknemer] . Hij is daarin duidelijk te ver gegaan.

Het hof is van oordeel dat de gedragingen van [de werknemer] ieder afzonderlijk en in samenhang bezien, gelet op alle overige (persoonlijke) omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de leeftijd van [de werknemer] (ten tijde van het ontslag 61 jaar), de lange duur van het dienstverband (35 jaar) en de gevolgen van het ontslag op staande voet, geen sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Bezien tegen de achtergrond dat [de werknemer] al een periode van 35 jaar werkzaam was als leraar en volgens [de werkgever] niet eerder sprake is geweest van (dergelijk) wangedrag, is aannemelijk dat hij heeft gehandeld uit bevlogenheid en goede bedoelingen en op zijn eigen manier een NT2-leerlinge, gevlucht uit Syrië en paar jaar in Nederland, heeft willen ondersteunen. Dit vindt steun in de camerabeelden en de toelichting daarop van [de werknemer] tijdens de zitting in hoger beroep. Daaruit blijkt dat hij – in het bijzijn van de andere leraren - in eerste instantie heeft gereageerd op een vraag van de leerlinge (volgens [de werknemer] vroeg zij: ‘Is dit goed zo?’) en dat hij haar toen een instructie heeft gegeven door te wijzen op de bij de vragen behorende tekst. [de werknemer] is echter in zijn enthousiasme en betrokkenheid telkens een stap verder en uiteindelijk te ver gegaan met zijn ondersteuning, zoals hij zelf ook heeft erkend: ‘Ik ben een mens en ik heb een fout gemaakt’.

Het ontslag op staande voet is in dit geval een te ingrijpend middel. [de werknemer] ontving van de ene op de andere dag geen loon meer en had geen recht op een uitkering. Hij had een lange en onberispelijke staat van dienst van maar liefst 35 jaar, vervulde laatstelijk de functie van docent LC, is in het verleden aangesteld geweest als vertrouwenspersoon en [de werkgever] heeft erkend dat in zijn geval niet eerder iets soortgelijks is voorgevallen. [de werknemer] heeft tijdens de zitting in hoger beroep toegelicht dat zijn leven ‘on hold’ staat, hij stress ervaart, solliciteert en therapie en begeleiding heeft. Dat [de werknemer] mede gezien zijn leeftijd (61 jaar ten tijde van het ontslag, thans 63 jaar) op korte termijn ander werk zal vinden is niet aannemelijk Anders dan [de werkgever] betoogt maken de omstandigheden dat [de werknemer] volgens haar in een straal van 40 kilometer rondom [woonplaats] bij 116 middelbare scholen terecht kan (de HAVO/VWO scholen niet meegeteld), een tweedegraads onderwijsbevoegdheid heeft voor zowel gezondheidskunde als godsdienst en de krapte op de arbeidsmarkt voor docenten, dit niet anders. De omstandigheid dat [de werkgever] mogelijk met wachtgeldkosten van afgerond € 320.000,- bruto (uitgaande van werkloosheid vanaf 1 februari 2024) wordt geconfronteerd komt in de gegeven omstandigheden voor haar rekening en risico.

Tot slot baat het beroep van [de werkgever] op het besluit van Inspectie van het Onderwijs van 27 juni 2023 haar niet. Het feit dat de Inspectie van het Onderwijs hulp door een docent/surveillant als een onregelmatigheid in de zin van art. 2.61 lid 2 WVO 2020 beoordeelt, betekent nog niet dat (mede) daardoor ook een dringende reden is voor ontslag op staande voet.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 februari 2024 wegens verwijtbaar handelen van [de werknemer] (art. 7:699 lid 3, onderdeel e BW). Volgens [de werkgever] heeft [de werknemer] geen recht op betaling van het loon tot 1 februari 2024, omdat het niet werken vanaf de datum van het ontslag op staande voet (30 juni 2023) voor zijn rekening en risico komt. Het hof volgt [de werkgever] hierin niet.

[de werkgever] heeft de arbeidsovereenkomst zonder dringende reden beëindigd per 30 juni 2023, [de werknemer] was bereid de bedongen arbeid alsnog te verrichten en heeft de kantonrechter verzocht om [de werkgever] te verplichten hem toe te laten tot het werk. Dat betekent dat hij aanspraak heeft op doorbetaling van loon tot 1 februari 2024 (art. 7:682 lid 1 BW), te vermeerderen met de wettelijke rente zoals door de kantonrechter is toegewezen.

Het hof ziet in hetgeen [de werkgever] heeft aangevoerd geen aanleiding om tot matiging van de loondoorbetalingsverplichting over te gaan. Niet gebleken is dat toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden (art. 7:680a BW) of anderszins naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2).

Volgens [de werkgever] had de kantonrechter de arbeidsovereenkomst moeten ontbinden per 1 januari 2024 in plaats van 1 februari 2024. Het hof verwerpt dit betoog.

In de wet is bepaald dat de kantonrechter bepaalt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt tegen de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd onder aftrek van de tijd die de procedure heeft gekost, met dien verstande dat ten minste een maand dient te resteren (art. 7:671b lid 9 onderdeel a BW).

Tussen partijen staat vast dat de opzegtermijn voor [de werkgever] overeenkomstig de [de werkgever] -cao drie maanden bedraagt. [de werknemer] heeft er terecht op gewezen dat de kantonrechter in de beschikking waarvan beroep onder 1.b heeft vastgesteld dat het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van [de werkgever] op 2 oktober 2023 ter griffie is ontvangen. De periode gelegen tussen die datum (2 oktober 2023) en de datum van de beschikking (16 november 2023) bedraagt 46 dagen. Uitgaande van een opzegtermijn van drie maanden, minus 46 dagen, gaat het om een opzegging tegen 2 januari 2024. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst dan ook terecht ontbonden na afloop van die kalendermaand, te weten per 1 februari 2024.

[de werkgever] heeft erop gewezen dat het verzoekschrift al eerder, op 29 september 2023, via Zivver aan de griffie is ingediend als gevolg waarvan een periode van 49 dagen op de opzegtermijn in mindering moest worden gebracht en de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2023 had moeten worden ontbonden, maar dit betoog slaagt niet. De duur van de periode die op de opzegtermijn in mindering moet worden gebracht vangt aan op de datum van ontvangst van het verzoek om ontbinding (art. 7:671b lid 9 onderdeel a BW). In het ‘Landelijk procesreglement verzoekschriften rechtbanken, kanton’ is bepaald dat het tijdstip van ontvangst van een processtuk in de ontvangstbevestiging staat, die de verzender kan inzien of ophalen. [de werkgever] heeft weliswaar gewezen op de verzendbevestiging, een e -mail van vrijdag 29 september 2023 om 16:51:34 uur, maar een ontvangstbevestiging ontbreekt.

Al zou over het voorgaande anders moeten worden geoordeeld, dan nog geldt dat [de werknemer] er terecht op heeft gewezen dat de verzoeken van [de werkgever] in het petitum van haar beroepschrift alleen betrekking hebben op een rechtsgeldig ontslag op staande voet (primair) en ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (subsidiair), maar beide situaties doen zich niet voor. [de werkgever] heeft het hof niet verzocht om een voorziening te treffen in het onderhavige geval, waarin de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden op de e -grond (verwijtbaar handelen of nalaten) per 1 februari 2024 terwijl dit volgens haar 1 januari 2024 had moeten zijn.

Het hof is van oordeel dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] , zoals uit het voorgaande volgt en hierna onder 3.9 nader zal worden toegelicht. Dat betekent dat ook geen grond aanwezig is om het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen een eerder tijdstip dan 1 februari 2024 (art. 7:671b lid 9 onder b BW).

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden wegens verwijtbaar handelen van [de werknemer] (art. 7:699 lid 3, onderdeel e BW). [de werkgever] stelt zich op het standpunt dat de gedragingen van [de werknemer] die tot ontbinding van de overeenkomst hebben geleid ernstig verwijtbaar zijn, zodat hij geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding. Het hof volgt [de werkgever] hierin ook niet.

Het hof stelt het volgende voorop. De Hoge Raad heeft overwogen dat op het in art. 7:673 lid 1 BW neergelegde recht van de werknemer op een transitievergoeding in de daar omschreven gevallen waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, enkele uitzonderingen bestaan. Eén van deze uitzonderingen doet zich voor indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). Uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Zie onder meer Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 40 (HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203).

In de genoemde Kamerstukken is een aantal voorbeelden gegeven van situaties waarin de transitievergoeding niet (of een lagere transitievergoeding) verschuldigd is:
- de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;

- de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;

- de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;

- de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken;

- de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.

Bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis (HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203).

Het hof is met inachtneming van deze maatstaf van oordeel dat de gedragingen van [de werknemer] weliswaar kwalificeren als verwijtbaar, maar niet als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen hiervoor onder 3.6 is overwogen en beslist. [de werknemer] heeft door zijn gedragingen zoals te zien op de camerabeelden van 23 juni 2023, die zijn beschreven in de ontslagbrief van 30 juni 2023 en door hem zijn toegelicht tijdens de zitting in hoger beroep, onmiskenbaar verwijtbaar gehandeld. Hij heeft een fout gemaakt door de leerlinge te helpen tijdens het herexamen zoals hij heeft gedaan en hij heeft dit ook erkend. Hij is in zijn enthousiasme en betrokkenheid te ver gegaan met zijn ondersteuning. Zijn gedragingen zijn echter niet vergelijkbaar met de in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden van situaties waarin de transitievergoeding niet verschuldigd is. Niet kan worden vastgesteld dat [de werknemer] , die al 35 jaar werkzaam was als leraar en niet eerder op dergelijk gedrag is aangesproken, zich bewust was van het onoorbare karakter van zijn handelen in die zin dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid.

Dat [de werknemer] volgens [de werkgever] tegenstrijdige en leugenachtige verklaringen heeft afgelegd, kan evenmin leiden tot het oordeel dat wel sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Volgens [de werknemer] heeft hij, toen hij werd geconfronteerd met de camerabeelden, geen openheid van zaken gegeven, maar hij is op ieder gesprek verschenen, heeft zijn kant van het verhaal verteld en herkende hij zich totaal niet in (examen)fraude. Dit gedrag laat zich mogelijk verklaren door de beschuldiging van ‘examenfraude’, de schorsing en het verbod om contact met anderen op te nemen. Naar het oordeel van het hof had [de werknemer] echter direct openheid van zaken moeten geven, maar gegeven de situatie waarin hij zich op dat moment bevond en de overige omstandigheden van het geval, is dit gedrag verwijtbaar, maar niet zodanig dat dit onder de gegeven omstandigheden kwalificeert als ernstig verwijtbaar.

De omstandigheid dat [de werknemer] na het ontslag op staande voet contact heeft gezocht met de leerlinge over haar verklaring is bij de beoordeling van de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW niet van belang omdat dit niet van invloed is op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van [de werknemer] dat tot het ontslag heeft geleid.

Al hetgeen [de werkgever] overigens nog heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oorddeel. Nu de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] heeft hij recht op de transitievergoeding.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 t/m 5 niet slagen. Het hof komt niet toe aan bewijslevering, althans acht de bewijsaanbiedingen niet ter zake dienend.

Het hof zal de beschikking waarvan beroep bekrachtigen, waaronder begrepen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. De verzoeken van [de werkgever] in hoger beroep zullen worden afgewezen. [de werkgever] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [de werknemer] worden veroordeeld. De grieven 6 en 7, gericht tegen de proceskostenveroordeling en de overige door de kantonrechter genomen beslissingen, slagen ook niet.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [de werknemer] zullen vastgesteld worden op € 343,- aan griffierecht en op € 2.428,- aan salaris advocaat ( punten x tarief II). De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals onweersproken door [de werknemer] verzocht.