Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-08-2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2753, 200.328.860_01

Volgens [de werknemer] dient de hoogte van de billijke vergoeding ex nunc te worden beoordeeld en moeten daarom alle feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan rond en ná de beschikking van de kantonrechter bij die beoordeling worden betrokken. Zij verwijst naar HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284, rechtsoverweging 3.4.2. Vervolgens somt [de werknemer] onder punt 8 (a t/m z) alle omstandigheden op die volgens haar van belang zijn.

Voorts voert [de werknemer] aan dat de billijke vergoeding, die strekt tot volledige compensatie voor het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van [de werkgever] , daarnaast een preventief karakter toekomt (met name) omdat [de werkgever] een overheidswerkgever is, alsook dat invulling dient te worden gegeven aan een punitief element omdat door het handelen van [de werkgever] de verhouding tussen partijen (van bijna 30 jaar) onherstelbaar is verstoord.

Met betrekking tot haar nieuwe financiële situatie merkt [de werknemer] op dat zij zich op dit punt heeft kunnen verbeteren. Zij verdient met haar nieuwe werk € 579,-- bruto per maand méér dan dat zij zou hebben verdiend als zij op dezelfde voet voor [de werkgever] zou zijn blijven werken. Zij heeft op dit moment dus geen directe financiële schade geleden doordat het dienstverband met [de werkgever] prematuur is geëindigd. Dat neemt volgens [de werknemer] niet weg dat haar huidige secundaire arbeidsvoorwaarden beduidend minder zijn.

[de werkgever] is aangesloten bij het pensioenfonds ABP en [de werknemer] ’ huidige dienstverband valt onder de CAO voor uitzendkrachten (ABU) en is aangesloten bij pensioenfonds [pensioenfonds] . De meest in het oog springende verschillen in de respectieve pensioenvoorwaarden betreffen de ingangsdatum van het pensioen en de mogelijkheid om verlof te sparen om eerder met pensioen te kunnen. Bij het ABP gaat het (volledige) pensioen in bij het bereiken een leeftijd van 67 jaar en 3 maanden, terwijl bij [pensioenfonds] het pensioen ingaat bij een leeftijd van 68 jaar. Bij het ABP spaarde [de werknemer] (bovenwettelijk) verlof, om nog eerder van haar (volledige) pensioen te kunnen genieten (met 66 jaar). Met het beëindigen van het dienstverband is dit gespaarde verlof verplicht tot uitbetaling gekomen. Voor [de werknemer] betekent dat dat zij niet zoals beoogd met 66 jaar met verlof kan, maar voor een volledig pensioen door moet werken tot haar 68e.

Op basis van haar huidige arbeidsovereenkomst wordt [de werknemer] op projecten ingezet. Die projecten zijn vrijwel altijd tijdelijk en bieden dus niet eenzelfde vaste basis als die [de werknemer] bij [de werkgever] had. [de werknemer] heeft wel een contract voor onbepaalde tijd, dus het eindigen van een project betekent niet dat daarmee ook het dienstverband eindigt. Wel zal [de werknemer] in dat geval ‘passende arbeid’ als bedoeld in de CAO moeten accepteren, hetgeen met zich kan brengen dat haar loon van het ene op het andere moment 10 tot 15% daalt (art. 24 en 25 van de CAO). Als een herplaatsing niet binnen redelijke termijn lukt, kan de werkgever zich tot het UWV wenden met het verzoek om toestemming te geven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden (art. 23 CAO). Daarmee is volgens [de werknemer] het risico van een voortijdige beëindiging van haar huidige arbeidsovereenkomst aanmerkelijk groter dan in het geval zij op een normale manier door had kunnen werken bij [de werkgever] (volgens [de werknemer] nog 11 jaren).

Verder voert [de werknemer] aan dat ook de overige (secundaire) arbeidsvoorwaarden die voortvloeien uit de CAO voor uitzendkrachten minder gunstig zijn dan de arbeidsvoorwaarden die zij bij [de werkgever] genoot.

Voorts voert [de werkgever] aan dat [de werknemer] geen arbeidsovereenkomst van haar huidige dienstverband heeft overgelegd. [de werknemer] stelt wel dat de ABU-CAO van toepassing is, maar ook die is niet overgelegd. Ook de stelling over een ongunstigere pensioenvoorziening is niet onderbouwd. [de werknemer] heeft het reeds opgespaarde (pensioen)verlof uitgekeerd gekregen. Dat zij elders niet verder kan sparen heeft zij niet onderbouwd. De ongunstigere arbeidsvoorwaarden zijn niet na te gaan. [de werkgever] ziet niet in dat haar positie bij het nieuwe dienstverband voor onbepaalde tijd, minder zeker is dan toen zij nog bij [de werkgever] in dienst was. [de werkgever] betwist dan ook dat [de werknemer] financieel nadeel heeft ondervonden van de beëindiging van het dienstverband bij [de werkgever] .

In de visie van [de werkgever] dient bij de begroting van de billijke vergoeding naast haar eigen (ernstige) verwijtbaarheid, óók rekening te worden gehouden met het aandeel van [de werknemer] in het ontstaan van de verstoorde verhouding.

Ten slotte voert [de werkgever] aan dat, nu [de werknemer] meteen ander werk heeft gevonden met een hoger salaris, [de werknemer] door de transitievergoeding al volledig is gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] . [de werkgever] voert in het kader van die ernstige verwijtbaarheid nog aan dat [de werknemer] pas sinds 1 januari 2020 is ‘genormaliseerd’ en op basis van de (schaarse) civiele rechtspraak over genormaliseerde ambtenaren nog niet is uitgekristalliseerd hoe de verplichting van goed ambtenaarschap zich precies verhoudt tot de verplichting van goed werknemerschap. In deze zaak is [de werkgever] dan ook zoekende geweest naar hoe zij in alle redelijkheid moest optreden tegen het gedrag van [de werknemer] , dat zij niet zonder reden beschouwde als in strijd met de geldende integriteitsregels. [de werkgever] erkent een verkeerde afslag te hebben genomen, maar is van mening dat haar dat niet tot enig voordeel heeft gestrekt, nu zij [de werknemer] gedurende bijna één jaar heeft doorbetaald (zonder tegenprestatie) en zij de kosten van het onderzoek zelf moet dragen. Voor het toekennen van een billijke vergoeding met een uitsluitend of voornamelijk punitief dan wel preventief karakter is volgens [de werkgever] onder de geschetste omstandigheden van het geval dus geen aanleiding. [de werkgever] verzoekt het hof de waarde van de billijke vergoeding vast te stellen op nihil.

In een geval als het onderhavige, waarin de billijke vergoeding is gegrond op artikel 7:671b lid 9, aanhef en onder c BW, geldt (ook) als uitgangspunt dat de rechter in hoger beroep de omvang van de billijke vergoeding dient te beoordelen aan de hand van de hem ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden (Zie HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284, rechtsoverweging 3.4.2). Ook [de werknemer] verwijst naar deze uitspraak en specifieke rechtsoverweging. Nieuwe feiten en omstandigheden zijn inderdaad van belang, maar dan gaat het naar het oordeel van het hof over de gevolgen die de ontbinding voor [de werknemer] heeft, met name de financiële gevolgen. De feiten en de omstandigheden die [de werknemer] heeft opgesomd in haar akte (onder 8 a t/m y) spelen voor de omvang van de billijke vergoeding dus amper een rol. Dat zou anders kunnen zijn voor bijvoorbeeld de laatstgenoemde omstandigheid (8 z), te weten dat [de werknemer] door de handelwijze van [de werkgever] professionele hulp heeft moeten zoeken voor haar psychische welbevinden. Nu [de werknemer] deze omstandigheid echter niet (nader) heeft onderbouwd, zal het hof die omstandigheid niet laten meewegen als een factor die moet leiden tot een verhoging van het toe te kennen bedrag. Hierna zal blijken welke omstandigheden het hof (wel) van belang acht voor de hoogte van het toe te kennen bedrag.

[de werknemer] heeft gesteld dat zij pensioenschade lijdt. Het hof kan echter niet beoordelen of en in hoeverre sprake is van een pensioenbreuk. Mogelijke pensioenschade heeft [de werknemer] slechts zeer summier toegelicht, zonder enige onderbouwing. Wat zij feitelijk tekort zou komen is niet inzichtelijk gemaakt, bijvoorbeeld met een cijfermatige vergelijking tussen de twee pensioenfondsen. Als het al juist zou zijn dat [de werknemer] thans langer moet doorwerken tot haar pensioen dan bij [de werkgever] - wat het hof bij gebrek aan stukken niet kan nagaan - dan had [de werknemer] het gespaarde (pensioen)verlof dat zij bij de ontbinding uitbetaald heeft gekregen ook kunnen reserveren voor haar pensioen. Daarbij komt dat het hof -bij gebrek aan inzicht– het niet uitgesloten acht dat [de werknemer] bij [pensioenfonds] of elders verder kan sparen voor een vervroegd pensioen.

Dat [de werknemer] gezien haar leeftijd geen vergelijkbare anciënniteit kan opbouwen als bij [de werkgever] , is waar en wordt ook erkend door [de werkgever] . Dit maakt echter niet dat zij daardoor direct of indirect financiële schade heeft ondervonden, integendeel, zij verdient nu méér dan bij [de werkgever] . Hetzelfde geldt voor het gestelde dat zij geen vaste werkomgeving meer heeft en van project naar project gaat, als dat al zo zou zijn (ook daarvan ontbreekt iedere onderbouwing).

De tussenconclusie van het hof is dat [de werknemer] geen enkele financiële schade als gevolg van de ontbinding aannemelijk heeft gemaakt, terwijl ze hiertoe wel de gelegenheid heeft gekregen. Die gelegenheid heeft ze niet benut en dat komt voor haar risico en rekening. Het hof houdt voor de begroting van de billijke vergoeding dus geen rekening met enig financieel nadeel aan de zijde van [de werknemer] . Het hof laat in het midden (en kan -onder de omstandigheid dat [de werknemer] direct een nieuwe baan tegen een hoger salaris heeft gevonden- in het midden laten) hoe lang het dienstverband van [de werknemer] bij [de werkgever] -gezien de verstoorde verhouding tussen partijen- nog zou hebben geduurd.

Het hof zal in de billijke vergoeding tot uiting laten komen dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zoals reeds in de tussenbeschikking overwogen. Het hof passeert hetgeen [de werkgever] in dat kader nog heeft aangevoerd. Het lag immers op de weg van [de werkgever] om zich op tijd te verdiepen in/op de hoogte te zijn van goed werkgeverschap ten aanzien van ‘genormaliseerde ambtenaren’ en de verhouding van goed ambtenaarschap tot goed werknemerschap. [de werkgever] werd bijgestaan door haar advocatenkantoor [advocatenkantoor] , dat (onder meer) is gespecialiseerd in de overheid, en, indien nodig, had [de werkgever] dat kantoor eerder kunnen inschakelen (hoewel zij als werkgever zelf daarvoor verantwoordelijk moet worden geacht). Voorts had [de werkgever] [de werknemer] in de periode dat zij haar doorbetaalde, op kunnen roepen om arbeid te verrichten. Dat [de werkgever] de onderzoekskosten zelf dient te dragen, daarover heeft het hof in de tussenbeschikking al (in andere bewoordingen) overwogen dat dat onderzoek onnodig (en) duur was.

Naast de ernstige verwijtbaarheid van [de werkgever] zal het hof óók in de vergoeding tot uiting laten komen dat [de werknemer] zelf steken heeft laten vallen en een, zij het ondergeschikt, aandeel heeft gehad in het ontstaan van de verstoorde verhouding. Kort gezegd heeft zij werk en privé niet goed gescheiden weten te houden, had ze zich niet mogen bemoeien met de reclamezeilen en was het ook ongepast om de integriteit van de burgemeester te betwijfelen.

Verder zal het hof in de vergoeding tot uiting laten komen dat [de werknemer] een hoge transitievergoeding heeft ontvangen (van € 47.556,99 bruto), terwijl zij al meteen een andere baan met een hoger salaris had. De transitievergoeding is ook bedoeld als compensatie voor de gevolgen van het ontslag.

Het hof ziet daarentegen geen reden om aan de billijke vergoeding een punitief element toe te kennen, nu de Hoge Raad in New Hairstyle afstand heeft genomen van de opvatting dat de billijke vergoeding een punitief doel moet hebben (zie ook Zinzia, ECLI:NL:HR:2018:878, r.o. 3.3.2.). Voor zover de billijke vergoeding nog een preventief karakter toekomt omdat [de werkgever] een overheidswerkgever is, heeft het hof dat reeds hiervoor in het kader van de verwijtbaarheid meegewogen en zal dat wel meewegen in de hoogte van het te begroten bedrag.

Uitgaande van het voorgaande, alsmede alle (overige) uitzonderlijke omstandigheden van het geval (waaronder de duur van het totale dienstverband, dus inclusief de tijd als ambtenaar), en rekening houdend met het feit dat aan [de werknemer] in eerste aanleg een transitievergoeding van € 47.556,99 bruto is toegekend, zal het hof de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 20.000,-- bruto. Het hof acht dit bedrag billijk ter compensatie van de nare situatie voor [de werknemer] . Voor het overige zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een andersluidend oordeel over de hoogte van de billijke vergoeding leiden. De hoogte van dat bedrag valt niet nader te motiveren.