Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-04-2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:1165, 200.328.860_01

januari 2020 van rechtswege in dienst gekomen van de [de werkgever] . Zij was laatstelijk werkzaam als Vergunningverlener Integraal-Bouwen/RO A, tegen een loon van

€ 4.208,00 bruto per maand (exclusief vakantiebijslag en eindejaarsuitkering).

De CAO Samenwerkende gemeentelijke organisaties (hierna: de CAO) was van toepassing op de arbeidsovereenkomst.

en [gemeente 3] een openbaar lichaam ingesteld in de zin van de Wet gemeenschappelijke

regelingen (de [de werkgever] ), waaraan diverse taken en bevoegdheden zijn overgedragen op het gebied van het omgevingsrecht. In dat kader is [de werknemer] overgekomen van de gemeente [gemeente 3] naar de [de werkgever] .

leidinggevenden, [teammanager] en [coördinator] , over (onder meer) haar nevenactiviteiten voor

[(familie)bedrijf] . [de werknemer] had namens [(familie)bedrijf] een evenementenmelding gedaan met gebruikmaking van haar eigen naam. Dit achtte de [de werkgever] niet passend in het kader van haar integriteit. Na dit gesprek heeft [de werknemer] diezelfde dag een mailbericht gestuurd naar haar leidinggevenden waarin zij (onder meer) het volgende vermeldde:

‘Voor jullie info: Mijn man en zijn broer organiseren acht markten per jaar waarvan er twee liggen in het grondgebied van de [de werkgever] . (…) In beide gevallen gaat het om een A-evenement. Er is dan ook geen vergunning nodig het betreft hier een Evenementenmelding.

Omdat ik nu eenmaal wat beter in het formele papierwerk ben onderlegd als de twee broers neem ik thuis voor het bedrijf(je) die taken op me en fungeer ik rechtstreeks als contactpersoon als het gaat om vragen rondom de evenementenmelding.

De stukken worden wel formeel aangeleverd door mijn man (zie bijgaande derde mail) op dezelfde wijze als ook andere verenigingen en organisatiebureaus dat doen.

Het gaat eigenlijk al jaren zo. Na ons gesprek van zojuist ga ik dat zeker aanpassen.

(…)

Mijn Facebooknaam is [facebooknaam] en ook naar handelaren of andere partijen welke ik wel eens spreek is noem ik mij [facebooknaam] . Hierdoor kan ik mijn werk en de nevenwerkzaamheden goed scheiden.

Zoals gezegd zal ik in de toekomst op het meldingsformulier de naam en het telefoonnummer van mijn man vermelden. Geen enkel probleem.’

‘In 2016 hebben wij jou toestemming verleend voor het verrichten van nevenwerkzaamheden

voor het bedrijf van jouw partner. Aan deze toestemming zijn destijds geen voorwaarden

gekoppeld.

Recent zijn wij geconfronteerd met een integriteitsvraag in verband met deze

nevenwerkzaamheden. Uit het daarop door ons ingestelde onderzoek, waarvan een aantal

met jou gehouden gesprekken onderdeel uitmaken, hebben wij geconcludeerd dat er ons

inziens:

Op grond van artikel 8 lid 1 van de Ambtenarenwet 2017 en onze Regeling melding nevenwerkzaamheden ben je als ambtenaar c.q. werknemer verplicht om jouw nevenwerkzaamheden te melden. Deze wet en deze regeling omschrijven ook in welke situaties de werkgever het verrichten van nevenwerkzaamheden kan verbieden, of voorwaarden aan het verrichten van nevenwerkzaamheden kan verbinden als daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond voor bestaat (artikel 7:653a BW). (…)

(…)

Naar aanleiding van de integriteitsvraag en de uitkomsten van het onderzoek hebben wij ook hierover samen gesprekken gevoerd. Dit vanuit de idee dat wij een gezamenlijk belang hebben om te voorkomen dat dergelijke situaties ontstaan.

Zoals door ons tijdens het gesprek met jou op 7 april 2022 al is aangekondigd, hebben wij

besloten om voortaan één voorwaarde te verbinden aan jouw nevenwerkzaamheden het bedrijf van jouw partner. Deze voorwaarde is dat je deze nevenwerkzaamheden niet

verricht waar het betrekking heeft op bedrijfsactiviteiten van het bedrijf van jouw partner op

het grondgebied waarvoor het team Omgevingsdienst werkzaam is. Uit de mail die je ons na

het gesprek op 7 april 2022 hebt gestuurd, leiden wij af dat je intussen al gestart bent met

het in de praktijk brengen van deze voorwaarde.

(…)’

zij de verwijderde reclamezeilen mag meenemen. De BOA heeft daarop geantwoord dat

deze weggegooid zijn in de vuilcontainer. Daarop heeft [de werknemer] gezegd dat de

reclamezeilen eigendom zijn van een stichting en de [de werkgever] deze niet mag weggooien.

De BOA heeft dit voorval aan [coördinator] verteld. [coördinator] heeft [de werknemer] daarop aangesproken en die dag een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:

‘Zoals we net even hebben besproken:

Het aanspreken van de boa's over de privébelangen van evenementen onder werktijd OD is

niet de bedoeling. Houdt je het gesprek met [teammanager] en mij in jouw achterhoofd welke ging

over nevenactiviteiten in het grondgebied van de [de werkgever] ? Hierin hebben we o.a. afgesproken

dat je weg blijft bij dit soort belangen behartigingen.

De brief vanuit HRM waarin deze nevenactiviteiten en de beperkingen ervan zijn vastgelegd

is onderweg naar jou toe.’

vuilniszak met reclamezeilen weg was. In de late ochtend heeft zij een whatsapp-bericht in de groepsapp van Dienstverlening [de werkgever] ontvangen, met daarin de volgende tekst:

‘ [medewerker] van de receptie belde net met de vraag of meneer [echtgenoot] post heeft achtergelaten bij één van de dames die hem te woord hebben gestaan. Als dat zo is, graag de post naar boven brengen. De burgemeester gaf aan dat die niet naar de Postregistratie moest…’

' [coördinator] , ik ben op dit moment heel erg teleurgesteld in de wijze waarop de burgemeester met zijn burgers omgaat.

Zoals ik je heb verteld is bij ons woensdagavond thuis de bom helemaal gebarsten en stond

mijn man op het punt om die avond op hoge poten naar de burgemeester te stappen. Door

omstandigheden welke hier verder buiten staan is dit toen uitgesteld naar donderdagavond.

Donderdagmiddag heb ik mijn man ervan weten te overtuigen dat dat niet de manier is en heb ik hem geadviseerd een brief te schrijven en zijn argumenten hierin duidelijk te maken.

Deze brief heeft hij donderdagavond in de brievenbus van het gemeentehuis en in de

brievenbus van de burgemeesterswoning gepost.

Vervolgens is mij man vrijdagochtend gebeld (waarschijnlijk door een boa -maar hij kon geen naam noemen). Hij heeft de boa gewezen op de brief en gevraagd voor een gesprek. Het bleef echter de hele dag stil. Het antwoord van de burgemeester op de brief kwam gisterenavond toen bij ons thuis, in opdracht van de burgemeester, twee politieagenten aanbelden met de boodschap dat mijn man moet ophouden met het plaatsen van

reclamezeilen en zij anders moesten ingrijpen. Van een brief was hun niets bekend. Dit kan gewoon echt allemaal niet waar zijn.

Ondertussen verkeer ik zelf in een spagaat nu mij geluiden hebben bereikt dat deze brief op

het gemeentehuis door de burgemeester is onderschept en niet is ingeboekt.

Gelukkig heeft mijn man gisterenmiddag de bewuste brief nogmaals persoonlijk aan de balie

afgegeven en een ontvangstbevestiging gevraagd.

Los van het bovenstaande heeft mij dit aan het denken gezet. Wil en kan ik nog wel werken voor een organisatie die op deze wijze burgers de mond wil snoeren.

Dit werd nog versterkt door een mailtje wat [naam 1] mij gisteren aan t eind van de middag stuurde. Ze vertelde dat een burger een onvoldoende NPS score had gegeven maar wel complimenten wilde maken voor mijn aandeel in de zaak.

De wijze waarop ik met burgers omga is zo anders dan de wijze waarop het bestuur van [gemeente 1] dit doet. Ik begin hier last van te krijgen, zeker nu ik t ook nog persoonlijk voel.

Wat ik alvast wil doorgeven is dat ik heb besloten af te zien van ondersteuningstaken voor [naam 2] en niet wil worden ingezet voor het vlottrekken van politiek gevoelige dossiers.

Verder wil ik per direct twee weken verlof opnemen om te kunnen afschakelen en te kunnen nadenken.

Groet, [de werknemer] ’

‘Vanwege omstandigheden heb ik totaal onverwachts twee weken verlof opgenomen.

Omdat ik deze weken mijn afspraken en verplichtingen niet kan nakomen wil ik jullie vragen om de heer [naam 3] te helpen met het invullen van het aanvraagformulier (zie mail

hieronder).

(…)

Dank jullie wel alvast, groetjes [de werknemer] ’

Deze mail heeft zij enkele minuten later doorgestuurd naar [coördinator] .

Diezelfde ochtend heeft [de werknemer] aan andere collega's bericht:

‘Vanwege omstandigheden heb ik totaal onverwachts twee weken verlof opgenomen.

Omdat ik deze weken mijn afspraken en verplichtingen niet kan nakomen wil ik jullie vragen

om svp mijn werkvoorraad gedurende deze twee weken over te nemen. Ik weet dat ik veel vraag, sorry.

Hopelijk tot gauw, [de werknemer] ’

woensdag 29 juni om 12:00 uur met haar afdelingshoofd en teammanager, in aanwezigheid

van de advocaat van de [de werkgever] . [de werknemer] is aangeraden zich ook van juridische bijstand te

voorzien. Verder is zij gewezen op het verplichtende karakter van de uitnodiging en dat de [de werkgever] in haar handelen en nalaten aanleiding zou kunnen vinden om een beëindiging van haar dienstverband in te leiden.

IT-er. De onderzoeksopdracht luidde:

"Breng de relevante feiten en omstandigheden in kaart met betrekking tot functioneren,

houding en gedrag van mevrouw [de werknemer] , in de periode voor en na april 2022, meer in het bijzonder waar het betreft de wijze waarop zij is omgegaan met haar verplichtingen op

grond van artikelen 6 en 8 van de Ambtenarenwet 2017"

De verzoeken in eerste aanleg

De [de werkgever] heeft de kantonrechter verzocht (samengevat):

Primair en subsidiair

[de werknemer] heeft de kantonrechter verzocht (samengevat) de verzoeken van de [de werkgever] af te wijzen, behoudens het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst als zodanig, ten aanzien van welk verzoek zij zich heeft gerefereerd.

Voorts heeft [de werknemer] als tegenverzoeken de kantonrechter verzocht (samengevat):

De uitspraak in eerste aanleg

De verzoeken in principaal en incidenteel hoger beroep

De [de werkgever] heeft in principaal hoger beroep het hof verzocht (samengevat) de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

Primair:

[de werknemer] heeft het hof in principaal hoger beroep verzocht (samengevat) de bestreden beschikking te bekrachtigen, met uitzondering van de afwijzing van de door haar verzochte billijke vergoeding. Met betrekking tot de uitgesproken verklaring voor recht dat [de werknemer] (in elk geval) recht heeft op een na-wettelijke uitkering krachtens de toepasselijke CAO, heeft [de werknemer] zich aan het oordeel van het hof gerefereerd.

Het hof begrijpt dat [de werknemer] in incidenteel hoger beroep het hof heeft verzocht, opnieuw rechtdoende:

De beroepsgronden (onderwerpen) in principaal en incidenteel hoger beroep

De feitenvaststelling

De (ernstige) verwijtbaarheid in het kader van art. 7:686 BW

Uitgangspunten

De [de werkgever] heeft aangevoerd dat de door de kantonrechter gehanteerde toetsingsmaatstaf met betrekking tot de verzochte ontbinding op grond van 7:686 BW (tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst), in combinatie met 6:265 BW, juist te achten. Ook [de werknemer] heeft deze maatstaf niet bestreden. Deze maatstaf, die door de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 1990 (ECLI:NL:HR:1990:AD1092, NJ 1990,702) is geformuleerd, beschouwt ook het hof nog steeds als geldend recht. Dat heeft het hof reeds eerder beslist, onder andere in de uitspraak van 8 juli 2021 (ECLI:NL:GHSHE:2021:2157).

De Hoge Raad heeft in voornoemd arrest overwogen:

“Het stelsel van de wet betreffende beëindiging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever, in het bijzonder de bescherming die deze regeling ter zake van die beëindiging aan de werknemer beoogt te bieden, brengt mee dat een zodanige vordering slechts toewijsbaar is in gevallen van ernstige wanprestatie, namelijk een wanprestatie van zodanige aard dat zij het ingrijpende gevolg van een ontbinding van de overeenkomst, in beginsel met terugwerkende kracht tot de dag van de wanprestatie, kan rechtvaardigen. Bij dit uitgangspunt is deze ontbinding veeleer op een lijn te stellen met een beëindiging van de dienstbetrekking wegens een dringende reden (…).”

De verwijten

Volgens de [de werkgever] heeft [de werknemer] ernstige wanprestatie gepleegd (in de hiervoor genoemde zin) en/of ernstig verwijtbaar gehandeld. De door de kantonrechter (in r.o. 4.6) opgesomde verwijten neemt het hof over, met dien verstande dat het hof deze aanvult met door de [de werkgever] extra genoemde verwijten.

Het gaat dus om de volgende verwijten die de [de werkgever] aan [de werknemer] maakt:

1: al vóór 7 april 2022 meermaals in strijd handelen met het verbod nevenwerkzaamheden te verrichten:

[de werknemer] heeft in januari 2016 melding gemaakt van de door haar verrichte werkzaamheden voor het bedrijf van haar echtgenoot ( [(familie)bedrijf] ), zijnde administratieve werkzaamheden, boekhouding en het helpen op de markt. De [de werkgever] heeft daarvoor toen uitdrukkelijk toestemming gegeven, zonder nadere voorwaarden. Als de [de werkgever] deze nevenwerkzaamheden in de jaren vóór 7 april 2022 zo belangrijk had gevonden of zich zorgen maakte over de verhouding tot de [de werkgever] , had het in beginsel op haar weg gelegen om [de werknemer] er (eerder) op aan te spreken of (minst genomen) daar nadere vragen over te stellen aan [de werknemer] . De [de werkgever] heeft niet althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat dat is gebeurd. Uit de stukken en hetgeen partijen hebben aangevoerd constateert het hof dat pas in het gesprek van 7 april 2022 de nevenwerkzaamheden voor het eerst ter sprake zijn gekomen.

De [de werkgever] heeft echter aangevoerd dat van wezenlijk belang is dat zij is afgegaan op wat [de werknemer] haar had medegedeeld. Het hof begrijpt dat de [de werkgever] geen vragen heeft gesteld of twijfels heeft geuit, omdat de opgave van [de werknemer] daartoe geen aanleiding gaf. Volgens de [de werkgever] had [de werknemer] veel meer informatie over dit nevenwerk met haar moeten delen. Het hof begrijpt dat het standpunt van de [de werkgever] is, dat zij in dat geval een andere visie zou hebben gehad op dit nevenwerk. Het hof kan de [de werkgever] daarin slechts gedeeltelijk volgen. De oorspronkelijk door [de werknemer] gegeven toelichting was wellicht terughoudend, maar tijdens het gesprek op 7 april 2022 heeft [de werknemer] veel meer duidelijkheid gegeven. De [de werkgever] heeft daarin echter geen aanleiding gezien om de toestemming in te trekken of andere maatregelen te treffen dan zij heeft gedaan met de brief van 10 juni 2022. Sterker, uit die brief blijkt dat de [de werkgever] een onderzoek heeft ingesteld en dat de uitkomst van dat onderzoek was dat geen sprake is geweest van een integriteitsschending en ook niet van belangenverstrengeling.

Volgens de [de werkgever] blijkt uit nader onderzoek dat [de werknemer] ook vóór 7 april 2022 helemaal niet integer en in afwijking van haar toelichting op haar melding van nevenwerkzaamheden in 2016 (‘dat die werkzaamheden geen relatie hadden met het werk voor de [de werkgever] en dat zij uitsloot partij te kunnen worden tussen het familiebedrijf en de [de werkgever] ’) heeft gehandeld. Volgens de [de werkgever] heeft zij actieve bemoeienis gehad met bestuursrechtelijke besluitvorming over een evenement van [(familie)bedrijf] en is in haar digitale werkomgeving een map gevonden die betrekking heeft op privéaangelegenheden, waaronder nevenactiviteiten voor [(familie)bedrijf] .

Voor zover de [de werkgever] hier doelt op de bevindingen uit het onderzoek van de advocaat dat [de werknemer] vanaf 2016 als belanghebbende betrokken is geweest bij een bestuursrechtelijke aangelegenheid die zich afspeelde in de privésfeer met haar buurman, acht het hof dit verwijt niet relevant omdat de onderzoeker op dit punt heeft aangegeven dat in deze kwestie niet is komen vast te staan dat [de werknemer] zich schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling.

Dat [de werknemer] in zowel 2019 als in 2020 in verband met de kermis in [plaats] ter behartiging van het belang van [(familie)bedrijf] contact heeft gelegd met verschillende collega’s en getracht zou hebben zaken geregeld te krijgen, hetgeen o.m. naar voren zou komen in de mail van [de werknemer] aan [naam 4] d.d. 10 februari 2019, acht het hof -mede in aanmerking genomen de door [de werknemer] beschreven context van het samenkomen van de gemeentelijke kermis en markten in [gemeente 3] / [plaats] - onvoldoende zwaarwegend om als ernstig verwijtbaar te kunnen worden bestempeld vanwege het niet kunnen gebruiken van de mails: de onderzoeker heeft niet kunnen nagaan welke rol [de werknemer] heeft gespeeld in de kwestie maar achtte het wel aannemelijk dat zij bemoeienis heeft gehad. Het hof acht dat onvoldoende, ook omdat de [de werkgever] zelf heeft aangegeven dat zij in een later stadium onderzoek heeft verricht naar integriteitsschendingen door [de werknemer] en dat de uitkomst daarvan was dat er geen sprake was van een integriteitsschending of belangenverstrengeling. De [de werkgever] heeft niet gesteld dat zij in dat onderzoek van deze kwestie in 2019/2020 niet op de hoogte was of kon zijn.

De IT-deskundige heeft onderzoek gedaan naar de computergegevens van [de werknemer] . Uit het onderzoeksverslag komt naar voren dat bij [de werknemer] op verschillende manieren werk en privé door elkaar liepen, te weten het onder werktijd en met gebruikmaking van de werkcomputer tijd besteden aan het nevenwerk en het gebruik maken van het mailadres van de [de werkgever] voor communicatie. Het hof is van oordeel dat veel verwijten door [de werknemer] zijn weerlegd in haar zeer uitvoerige reacties op het rapport, waarop de [de werkgever] vervolgens onvoldoende is ingegaan. Het hof is echter ook van oordeel dat de [de werkgever] heel terecht heeft aangevoerd dat het [de werknemer] moet worden verweten dat zij het e-mailadres van de [de werkgever] heeft gebruikt voor activiteiten van [(familie)bedrijf] . Punt is dat voor de ontvanger van dergelijke mails niet meer duidelijk is in welke hoedanigheid [de werknemer] de mail stuurde, althans dat dit de indruk heeft kunnen wekken dat [de werknemer] invloed had, kon of wilde uitoefenen op besluitvormingsproces(sen) of zich daar op de een of andere manier mee kon bemoeien. [de werknemer] had dat kunnen en moeten beseffen en zich daar verre van moeten houden. Dat [de werknemer] onverwacht een mail moest sturen vanuit haar vakantieadres, acht het hof geen rechtvaardiging. De [de werkgever] is daarvan echter pas op de hoogte gekomen nadat zij al had besloten de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Dat de [de werkgever] dit pas later heeft geconstateerd, maakt dat het niet van belang is voor de vraag of al dan niet op de primaire grondslag ontbonden had moeten worden. Het hof is van oordeel dat dit reden had kunnen en moeten zijn om een heel stevig gesprek te houden met [de werknemer] en mogelijk tot een volledig verbod op het uitvoeren van nevenwerkzaamheden had kunnen leiden. Wellicht had de [de werkgever] vervolgens nog controles kunnen uitvoeren, maar het hof is van oordeel dat de [de werkgever] , gelet op het lange dienstverband en het verder inhoudelijk goed functioneren van [de werknemer] , daarmee had kunnen en moeten volstaan, althans in een en ander geen aanleiding heeft kunnen zien tot maatregelen op grond van ernstige verwijtbaarheid.

2: meermaals schenden van de op 7 april 2022 gemaakte afspraken over nevenwerkzaamheden:

Ook in (principaal en incidenteel) hoger beroep staat vast dat partijen op 7 april 2022 nadere afspraken hebben gemaakt over de voorwaarden waaronder [de werknemer] verder werkzaam kon blijven voor [(familie)bedrijf] . Partijen verschillen echter van mening over de exacte inhoud van die afspraken.

Op basis van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, constateert het hof dat onderwerp van het gesprek van 7 april 2022 in ieder geval was dat [de werknemer] ’ naam onder een evenementenmelding (dus geen vergunningaanvraag) van [(familie)bedrijf] vermeld stond.

De [de werkgever] heeft aangevoerd dat zij in het gesprek tegen [de werknemer] heeft gezegd dat zij haar naam niet meer aan activiteiten van [(familie)bedrijf] mocht verbinden en dat zij iedere schijn van belangenverstrengeling vanaf dat moment had te vermijden. Tot zover kan het hof het betoog van de [de werkgever] volgen, gelet op de inhoud van de email die [de werknemer] meteen na afloop van het gesprek als bevestiging heeft verzonden, hiervoor geciteerd onder d) van de feiten. Met name de slotzin van deze email ‘Zoals gezegd zal ik in de toekomst op het meldingsformulier de naam en het telefoonnummer van mijn man vermelden. Geen enkel probleem’ duidt erop dat [de werknemer] heeft begrepen dat zij haar naam niet (meer) mocht verbinden aan het bedrijf van haar echtgenoot.

Voorts is volgens de [de werkgever] óók voldoende aannemelijk dat tegen [de werknemer] tijdens het gesprek van 7 april 2022 is gezegd dat ze niet meer op het grondgebied van de [de werkgever] activiteiten mocht uitvoeren namens het bedrijf van haar echtgenoot en dat haar daarvan op 7 april 2022 tevens een bevestiging per brief is aangezegd. Die bevestiging is uiteindelijk neergelegd in de brief van 10 juni 2022, die is verzonden op 13 juni 2022 (en volgens [de werknemer] pas op 17 juni 2022 door haar is ontvangen). Het hof kan de [de werkgever] in dit betoog niet volgen. In de bevestigingsmail van [de werknemer] van het gesprek van 7 april 2022 staat niets over een afspraak dat zij niet meer op het grondgebied van de [de werkgever] activiteiten mocht uitvoeren namens het bedrijf van haar echtgenoot, noch van een aankondiging of een bevestiging van die afspraak in een latere brief. In de email van [de werknemer] leest het hof enkel de afspraak dat [de werknemer] haar eigen naam niet (meer) mag vermelden op formulieren van [(familie)bedrijf] . Als [de werknemer] het kennelijk niet goed zou hebben begrepen, had het op de weg van de [de werkgever] gelegen om meteen op de bevestigings-email van [de werknemer] te reageren en haar erop te wijzen dat ze de voorwaarde(n) niet goed of te beperkt had begrepen. Dat is niet gebeurd. De (niet ondertekende) verklaring van [coördinator] van d.d. 21 juli 2022 (onderdeel van bijlage 27 bij het onderzoeksrapport Van Geffen -waarover hierna bij de bespreking van verwijt 7 meer -, pagina 9), die overigens als enige heeft verklaard dat tijdens het gesprek van 7 april 2022 door [teammanager] gezegd zou zijn dat [de werknemer] op het grondgebied van de [de werkgever] geen activiteiten namens het bedrijf van haar partner mocht uitvoeren, weegt hier niet tegen op. [teammanager] zelf heeft juist op 26 juli 2022 (voor akkoord getekend op 12 augustus 2022) verklaard de beperking niet zelf te hebben geformuleerd (ook onderdeel van bijlage 27 bij het rapport, pagina 7).

Ook als het wél is besproken, dan blijkt uit de door [de werknemer] verstuurde email en het uitblijven van een directe reactie daarop, dat dit [de werknemer] niet duidelijk is geweest. Het hof concludeert dus dat de voorwaarde dat [de werknemer] niet meer op het grondgebied van de [de werkgever] activiteiten voor [(familie)bedrijf] mocht uitvoeren voor [de werknemer] tot kennisneming van de schriftelijk kenbaar gemaakte voorwaarde onvoldoende kenbaar was.

Voorts acht het hof voor de beoordeling van dit verwijt de inhoud van de brief van 10 juni 2022 (verzenddatum 13 juni 2022 of later; volgens [de werknemer] pas op 17 juni 2022 ontvangen) van belang. In die brief werd één voorwaarde verbonden aan de nevenwerkzaamheden van [de werknemer] :

‘Deze voorwaarde is dat je deze nevenwerkzaamheden niet verricht waar het betrekking heeft op bedrijfsactiviteiten van het bedrijf van jouw partner op het grondgebied waarvoor het team Omgevingsdienst werkzaam is.’

Het hof vraagt zich af of met deze voorwaarde ook werd bedoeld dat [de werknemer] niet (fysiek) op een markt van haar man mocht meehelpen op het grondgebied van de [de werkgever] . Ervan uitgaande dat dat ook onder de voorwaarde viel, overweegt het hof als volgt. Uit de stukken maakt het hof op dat de [de werkgever] [de werknemer] op 23 en 24 april 2022 heeft gesignaleerd op een markt te [vestigingsplaats] . Dat was dus vóórdat (en in hoeverre) de territoriale voorwaarde aan [de werknemer] voldoende duidelijk was en is haar dus niet te verwijten. De conclusie van het hof is dat van het (meermaals) schenden van afspraken of nadere voorwaarden met betrekking tot de nevenwerkzaamheden geen sprake is geweest. Ook het tweede verwijt is onterecht.

3: aanspreken van een BOA op het weggooien van andermans reclamezeilen en daarmee partij kiezen voor haar echtgenoot in plaats van haar werkgever:

[de werknemer] heeft op 16 juni 2022 een BOA aangesproken op het weggooien van de reclamezeilen van het bedrijf van haar echtgenoot, omdat deze volgens haar niet illegaal waren opgehangen. [de werknemer] stelt dat zij de brief van 10 juni 2022 pas op 17 juni 2022, derhalve ná dit voorval, heeft ontvangen. Het hof acht dit betoog geloofwaardig, gezien de laatste zin in de email van [coördinator] aan [de werknemer] d.d. 16 juni 2022 (hiervoor geciteerd onder g) van de feiten) ‘De brief vanuit HRM waarin deze nevenactiviteiten en de beperkingen ervan zijn vastgelegd is onderweg naar jou toe.’ Wat daar verder ook van zij, indachtig het uitgangspunt als hiervoor vermeld onder 3.13 is het hof van oordeel dat [de werknemer] op grond van onder meer de Ambtenarenwet iedere schijn van belangenverstrengeling moest voorkomen. Het hof is in dat kader bezien van oordeel dat [de werknemer] zich hier eenvoudigweg niet mee had mogen bemoeien. [de werknemer] heeft de korte lijnen met collega’s gebruikt ter behartiging van de belangen van het bedrijf van haar echtgenoot. [de werknemer] had dit niet moeten doen.

4: ten onrechte de integriteit van de burgemeester van [gemeente 1] ter discussie stellen:

De [de werkgever] doelt hier met name op de inhoud van het whatsappbericht van 18 juni 2022, zoals geciteerd onder k) van de feiten. Het hof beschouwt dit moment als een keerpunt voor beide partijen in de onderlinge verhouding op grond van hetgeen eraan vooraf is gegaan en niet althans onvoldoende is weersproken:

Sinds 2018 speelt tussen de echtgenoot van [de werknemer] en het college van de burgemeester en wethouders een (bestuursrechtelijke) discussie over het ophangen van reclamezeilen voor [(familie)bedrijf] . Dit is ter zitting van het hof bevestigd door beide partijen. [de werknemer] heeft de BOA op 16 juni 2022 aangesproken over de reclamezeilen (verwijt 3), om – zoals zij onweersproken heeft aangevoerd – te voorkomen dat haar echtgenoot verhaal zou komen halen op het gemeentehuis. Daarna heeft zij op 17 juni 2022 de whatsapp (hiervoor geciteerd onder de i) van de feiten) onder ogen gekregen waarin staat dat de brief die haar echtgenoot de dag ervoor bij de balie van het gemeentehuis heeft afgegeven op verzoek van de burgemeester niet langs de postregistratie maar direct naar boven moest worden gebracht. Diezelfde avond, 17 juni 2022, stonden twee politieagenten voor de deur van haar woning met een waarschuwing aan haar echtgenoot. Dat laatste én met name de whatsapp van 17 juni 2022, die [de werknemer] wellicht verkeerd heeft geïnterpreteerd, hebben gemaakt dat zij emotioneel reageerde met het whatsappbericht van 18 juni 2022 aan haar leidinggevende, waarin zij de integriteit van de burgemeester ter discussie stelde en waarin zij ook vermeldde twee weken verlof te willen opnemen om na te denken (verwijt 5). De uitlatingen over de burgemeester had [de werknemer] gelet op (mogelijke) schijn van belangenverstrengeling niet moeten doen. Zij zat echter – zoals zij zelf heeft aangevoerd (hof: in haar beleving) – in een ‘spagaat’, een moreel dilemma. Vervolgens reageerde de leidinggevende van [de werknemer] met de mededeling na het weekend op haar bericht terug te komen. [de werknemer] heeft dat niet willen afwachten (zie hierna nader daarover verwijt 5). De [de werkgever] heeft daarna niet meer de aangekondigde reactie gegeven. Pas op 24 juni 2022 heeft de [de werkgever] een brief gestuurd waarin [de werknemer] werd uitgenodigd voor een gesprek op 29 juni met haar afdelingshoofd en teammanager en in aanwezigheid van de advocaat van de [de werkgever] . [de werknemer] werd in die brief ook aangeraden zich van juridische bijstand te voorzien en gewaarschuwd dat zij rekening moest houden met een beëindiging van haar dienstverband. Deze brief van 24 juni 2022 is naar het oordeel van het hof een erg stevige stap, met een escalerende werking. Op 28 juni 2022 heeft [de werknemer] zich ziekgemeld. De [de werkgever] heeft vervolgens (onder meer bij brieven van 29 juni en 30 juni) meerdere keren gedreigd met ontslag op staande voet. Per 1 juli 2022 is de [de werkgever] gestopt met het betalen van [de werknemer] ’ salaris en is [de werknemer] afgesloten van de systemen. Op 7 juli 2022 hadden partijen een gesprek met elkaar en op 18 juli 2022 kreeg [de werknemer] de mededeling dat de [de werkgever] een ontbindingsverzoek ging indienen. Op dat moment waren de twee onderzoeken (waarover hierna onder de bespreking van verwijt 7 meer) nog niet begonnen en was de [de werkgever] nog niet bekend met de uitkomsten van die onderzoeken. De [de werkgever] heeft te snel ingezet op haar ontslag.

5: plotseling twee weken verlof opnemen zonder toestemming van haar leidinggevende:

[de werknemer] vroeg per direct verlof in haar whatsappbericht van 18 juni 2022. Haar leidinggevende reageerde daarop met de melding ‘ [de werknemer] ik kom hier na het weekend op terug.’ [de werknemer] heeft dat niet willen afwachten. Dat had wel gemoeten, maar uit de inhoud en de toon van het Whatsappbericht van [de werknemer] , had de [de werkgever] kunnen en moeten begrijpen dat [de werknemer] niet kon wachten op een reactie. Uit dit bericht spreekt een toon van overspannenheid die maakte dat de [de werkgever] er rekening mee moest houden dat [de werknemer] zich ziek zou melden. In plaats daarvan heeft [de werknemer] verlof genomen, wat niet juist was maar wel begrijpelijk, en heeft zij ook meteen contact opgenomen met haar collega’s om ervoor te zorgen dat er voortgang bleef in de werkzaamheden. De [de werkgever] heeft pas op 24 juni 2022 gereageerd. In dat licht bezien en gezien de stressvolle omstandigheden – de spagaat – waarin [de werknemer] zich bevond, acht het hof het verwijt dat de [de werkgever] haar op dit punt maakt niet terecht. Mocht door het opnemen van het verlof bij de [de werkgever] sprake zijn geweest van grote organisatorische problemen, dan maakt dat gegeven het oordeel van het hof niet anders. [de werknemer] had zich ook ziek kunnen melden, dan had de [de werkgever] te maken gehad met dezelfde organisatorische situatie. Het hof laat de [de werkgever] dan ook niet toe tot bewijs op dit punt. Het hof betwijfelt overigens die ‘grote organisatorische problemen’, nu [de werknemer] haar directe collega’s meteen informeerde en instrueerde, hetgeen ook blijkt uit de reactie van een collega van [de werknemer] ( [collega] ) op maandagmiddag 20 juni 2022 (productie B18): ‘Hoi [de werknemer] , Ik hoop dat alles goed gaat. Wat er ook mocht zijn. Wij zullen jouw dossiers oppakken en in de gaten houden, maak je daar a.u.b. geen zorgen over. Groetjes en hopelijk tot snel’. Uit de (onlangs) opgemaakte email van dezelfde collega [collega] d.d. 11 oktober 2023, door de [de werkgever] overgelegd als productie B11 (bij brief van 18 oktober 2023), kan het hof nog steeds niet opmaken dat sprake was van ‘grote organisatorische problemen’.

6: herhaaldelijk weigeren te verschijnen op het door de [de werkgever] geïnitieerde gesprek in juni 2022:

Ook dit verwijt acht het hof niet terecht. In de brief van 24 juni 2022 is [de werknemer] door de [de werkgever] uitgenodigd voor een gesprek op 29 juni 2022. Zij meldde zich ziek op 28 juni 2022 en kon daarom niet verschijnen op het gesprek van 29 juni 2022. Dat kan haar niet worden verweten. Dat zij vervolgens ook niet is verschenen op het gesprek van 30 juni 2022, welk gesprek overigens meteen na het bezoek van [de werknemer] bij de bedrijfsarts -die haar niet arbeidsongeschikt wegens ziekte of gebrek achtte- werd ingepland, kan [de werknemer] gezien de correspondentie d.d. 30 juni 2022 tussen beide advocaten ook niet worden verweten nu de [de werkgever] daarin akkoord is gegaan met het voorstel van [de werknemer] om het gesprek op 7 juli 2022 te houden.

7: het belemmeren van de waarheidsvinding door niet mee te werken aan het feitenonderzoek:

Alvorens inhoudelijk op dit verwijt in te gaan, overweegt het hof met betrekking tot het al dan niet buiten beschouwing laten van het rapport van mr. Van Geffen en de bijlagen als volgt. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg (pagina 2) en de bestreden beschikking (onder 1.2) zijn partijen het er ter zitting over eens geworden dat productie 43 van de [de werkgever] buiten beschouwing gelaten dient te worden, met uitzondering van de verklaringen van [teammanager] , [coördinator] en [naam 5] . Productie 43 betrof de bijlagen behorend bij het rapport van mr. Van Geffen , niet het rapport zelf (dat was bij het verzoekschrift in eerste aanleg als productie 36 overgelegd). Dit betekent dat het rapport zelf en de drie verklaringen wél onderdeel uitmaken van het procesdossier in eerste aanleg en thans ook onderdeel uitmaken van het procesdossier in (principaal en incidenteel) hoger beroep. Vervolgens heeft de kantonrechter (r.o. 4.10) het rapport van mr. Van Geffen , op verzoek van [de werknemer] , geheel terzijde geschoven. Dat laatste had de kantonrechter naar het oordeel van het hof niet mogen doen. Het hof neemt aldus in zijn beoordeling mee het rapport van mr. Van Geffen met als bijlagen de drie verklaringen van [teammanager] , [coördinator] en [naam 5] (de verklaringen van [teammanager] en [coördinator] heeft het hof hiervoor onder het tweede verwijt ook al meegewogen).

Het hof laat wél buiten beschouwing de reeds in eerste aanleg geweigerde (overige) bijlagen bij het rapport (overgelegd als productie 43 in eerste aanleg). In verband met de weigering in eerste aanleg maakt deze productie geen deel uit van het procesdossier in eerste aanleg. Met het in het geding brengen van dat procesdossier is de productie 43 dan ook niet deel gaan uitmaken van het procesdossier in hoger beroep. Pas op 18 oktober 2023, 8 dagen voor de mondelinge behandeling, heeft de [de werkgever] deze zeer omvangrijke productie in hoger beroep trachten in te brengen bij V6 formulier als een bijlage 16 (B16). [de werknemer] heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

De bijlage is (vanwege de omvang) niet daadwerkelijk in het geding gebracht, maar volstaan is met de mededeling dat de [de werkgever] verwijst naar de bijlagen bij het rapport van mr. Van Geffen , zoals die in eerste aanleg zijn overgelegd als productie 43, met het verzoek de inhoud als in de bijlage B16 als woordelijk herhaald en ingelast te beschouwen. De [de werkgever] heeft daarbij geen enkele inhoudelijke toelichting gegeven en ook ter zitting in hoger beroep is de [de werkgever] er niet inhoudelijk op ingegaan. Het hof acht de gang van zaken in strijd met de goede procesorde. Daarbij is mede redengevend dat niets er aan in de weg stond dat de [de werkgever] het stuk, dat overigens rond de vierhonderd pagina’s zou betreffen, direct bij het indienen van het beroepschrift had ingebracht.

Met betrekking tot het rapport van mr. Van Geffen overweegt het hof dat dit rapport dateert van 19 oktober 2022, dus ruim nadat de [de werkgever] al aan [de werknemer] had medegedeeld de arbeidsovereenkomst te zullen ontbinden. Voorts ziet de vraagstelling op met name het functioneren (en de houding en het gedrag) van [de werknemer] en niet specifiek op hetgeen de [de werkgever] haar met betrekking tot het uitoefenen van de nevenwerkzaamheden verwijt. Ook is het rapport op een zodanige manier tot stand gekomen –mr. Van Geffen is een kantoorgenoot van de advocaat van de [de werkgever] – dat [de werknemer] naar het oordeel van het hof terecht, althans met een voldoende onderbouwde reden heeft geweigerd aan het onderzoek mee te werken. Gelet op de vraagstelling, de wijze van totstandkoming én op de ontbrekende onderbouwing van het rapport nu de meeste bijlagen buiten beschouwing blijven, is het hof van oordeel dat dit rapport tendentieus is.

Uit het onderzoeksrapport [onderzoeksrapport] d.d. 2 september 2022, blijkt volgens de [de werkgever] dat [de werknemer] veelvuldig gebruik heeft gemaakt van de middelen van de [de werkgever] die haar ten behoeve van de uitoefening van haar functie ter beschikking waren gesteld, zoals bijvoorbeeld haar zakelijke mail. Ook deze informatie was nog niet bekend bij de [de werkgever] in juni en (18) juli 2022. Voorts is het hof van oordeel dat (zoals hiervoor al is overwogen) de inhoud van dit rapport niet dusdanig ernstig is dat het ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou kunnen rechtvaardigen op de primaire grondslag.

Ook dit verwijt (7), het belemmeren van de waarheidsvinding door niet mee te werken aan feitenonderzoek, is dus onterecht opgeworpen door de [de werkgever] .

8: de juistheid van deze verwijten blijven ontkennen of bagatelliseren:

Vanwege de samenhang met alle voorgaande verwijten, gaat ook dit verwijt niet op.

De ontbinding

De transitievergoeding

Nu vaststaat dat [de werknemer] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, heeft zij recht op een transitievergoeding. De [de werkgever] heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de [de werkgever] ten opzichte van de gemeente [gemeente 3] heeft te gelden als opvolgend werkgever. Het hof kan de [de werkgever] daarin niet volgen en is net als de kantonrechter van oordeel dat [de werknemer] voldoende onderbouwd heeft gesteld dat voldaan is aan het zodanige-bandencriterium uit het arrest Van Tuinen/Wolters (ECLI:NL:HR:2012:BV9603), welke maatstaf tussen partijen niet in geschil is. [de werknemer] heeft in dat kader aangevoerd dat zij bij de [de werkgever] onder dezelfde leidinggevenden is blijven werken als bij de gemeente [gemeente 3] (onder andere [teammanager] ), die dus -anders dan door de [de werkgever] aangevoerd- bekend waren met haar functioneren. Ook heeft zij aangevoerd dat zij bij de start van de [de werkgever] geen wezenlijk andere taken en verantwoordelijkheden heeft gekregen dan die zij al had bij de gemeente [gemeente 3] . Ze heeft ten slotte aangevoerd dat zij ook niet is opgeleid voor een nieuwe functie en dat ook al haar persoonsgegevens zijn overgegaan van de gemeente naar de [de werkgever] . In hoger beroep heeft de [de werkgever] deze stellingen van [de werknemer] volstrekt onvoldoende nader betwist.

Het hof laat de [de werkgever] om die reden niet toe tot het bewijsaanbod op dit punt.

Dat de datum van 1 september 2013 de datum is die bij de conversie van haar ambtelijke aanstelling in een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in de overeenkomst is vermeld als de ingangsdatum van het dienstverband van [de werknemer] en dat [de werknemer] daarvoor getekend, heeft maakt het oordeel van het hof niet anders. Het gaat immers om een toetsing van de feitelijke situatie.

De door de kantonrechter toegekende transitievergoeding blijft in stand.

De na-wettelijke uitkering

De onderzoekskosten

Het niet betaalde loon

De billijke vergoeding

Voor een op grond van artikel 7:671b lid 9 sub c BW toe te kennen billijke vergoeding gelden de gezichtspunten die zijn genoemd in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle.

[de werknemer] heeft inmiddels een andere (mogelijk tijdelijke) baan, maar heeft nog geen inzicht in haar nieuwe financiële situatie gegeven. Alvorens een verdere beslissing te nemen over de hoogte van de aan [de werknemer] toe te kennen billijke vergoeding, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich hierover in één ronde schriftelijk (nader) uit te laten, waarna het hof ofwel uitspraak zal doen of een nadere mondelinge behandeling zal bepalen. Een en ander staat er uitdrukkelijk niet aan in de weg dat partijen alsnog trachten tot een regeling te komen.