Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-10-2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:3321, 200.326.054_01

Standpunt [de werknemer]

[de werknemer] heeft de billijke vergoeding berekend op een totaalbedrag van

€ 362.177,80 (bruto). Deze billijke vergoeding is volgens haar opgebouwd uit de volgende bedragen (onderbouwd met producties):

[de werknemer] is door een ongeval en door (andere) persoonlijke omstandigheden tijdelijk arbeidsongeschikt geweest. Sinds 17 juni 2024 valt ze niet meer onder de Ziektewet en medio juli 2024 is haar WW-uitkering geëindigd. Ze ontvangt nu een bovenwettelijke uitkering. Ook is zij inmiddels verhuisd naar [woonplaats] .

Voorts voert [de werknemer] aan dat zij ook recht zou hebben gehad op een (extra) salarisverhoging van 2,95% per 1 juni 2024 en twee incidentele uitkeringen van respectievelijk € 750,00 bruto in juni 2024 en € 550,00 bruto in oktober 2024.

Zij betwist dat zij voor de door [de werkgever] ingediende vacatures voor docent Nederlands in aanmerking komt, nu er volgens haar een eind gaat komen aan de mogelijkheid om het vak Nederlands te geven zonder vakspecifieke bevoegdheid (die heeft zij namelijk niet). [de werknemer] verwijst naar een kamerbrief van Minister Dijkgraaf van 4 april 2024 waarin is aangekondigd op te gaan treden tegen docenten die in het MBO onbevoegd Nederlands geven en hen aanvullende verplichtingen op te zullen leggen. Het is inmiddels ook al 10 jaar geleden dat zij het vak Nederlands doceerde. Ook heeft [de werknemer] geen werkervaring als orthopedagoog en geen diagnostische aantekening. Volgens [de werknemer] is sprake van een daling van de inschrijvingen bij de [onderwijsinstellingen] , waardoor daar minder docenten nodig zijn en meer tijdelijke contracten worden ingezet. De door [de werkgever] ingediende (overige) vacatures zijn ook niet geschikt voor haar, want óf tijdelijk óf (te) laag ingeschaald. Ook haar leeftijd (bijna 56), haar ziektegeschiedenis en de onderhavige procedures, maken het voor haar moeilijk om een baan te vinden. [de werknemer] voert ten slotte aan dat zij nu actief solliciteert, ook naar tijdelijke functies, maar tot op heden zonder succes. Zij heeft als productie 74 een (geanonimiseerd) overzicht van haar sollicitaties overgelegd.

Standpunt [de werkgever]

[de werkgever] heeft de billijke vergoeding berekend op een totaalbedrag van € 66.869,37, waarop volgens [de werkgever] de reeds aan [de werknemer] betaalde transitievergoeding (€ 11.239,78) en billijke vergoeding (€ 40.000,00) in mindering moeten komen.

De billijke vergoeding (van € 66.869,37) is volgens [de werkgever] opgebouwd uit de volgende bedragen:

Volgens [de werkgever] bevat de berekening van [de werknemer] betreffende de gederfde inkomsten tot en met december 2023 enkele fouten, te weten: het salaris over de maand september 2020 is ten onrechte meegenomen (dat salaris heeft [de werknemer] gewoon ontvangen), de WW-uitkering in oktober 2020 ontbreekt en het salaris over de maand januari 2024 is ten onrechte meegenomen (want berekend tot en met december 2023). Rekening houdend met deze correcties, komt [de werkgever] uit op een bedrag van € 43.709,07.

Voorts betwist [de werkgever] de door [de werknemer] berekende gederfde inkomsten tot haar pensioengerechtigde leeftijd (€ 199.921,31). Gezien het lerarentekort en de brede inzetbaarheid van [de werknemer] (die zij zelf heeft benoemd in haar verzoekschrift in hoger beroep van 8 december 2020, randnummer 50), is de kans groot dat zij op korte termijn (nog dit kalenderjaar) een nieuwe baan heeft met een even hoog of zelfs hoger salaris dan bij [de werkgever] (in ieder geval niet maar 70% van het maximale dagloon, zoals door [de werknemer] gesteld). Volgens [de werkgever] zijn voor [de werknemer] legio concrete vacatures voorhanden, die [de werkgever] als producties (4a t/m 4g en 5a t/m 5t) in het geding heeft gebracht. Van [de werknemer] mag worden verwacht dat zij adequate pogingen onderneemt om elders betaald werk te vinden of om alternatieve inkomsten te genereren. [de werkgever] wijst op haar schadebeperkingsplicht van artikel 6:101 BW. Gezien de frictie tussen partijen zou beëindiging van het dienstverband ook zonder dit ontslag toch ruimschoots vóór de pensioengerechtigde leeftijd hebben plaatsgevonden, aldus [de werkgever] . Zij heeft daarom één jaar (2024) gederfde inkomsten meegenomen in haar berekening, neerkomend op een bedrag van € 13.655,80 (zijnde het verschil tussen het totaalloon dat zij bij [de werkgever] zou verdienen in 2024 van € 43.749,56 en het totaalbedrag aan uitkering/70% maximum dagloon in 2024 van € 30.083,76; deze cijfers komen uit het door [de werknemer] als productie 58 overgelegde overzicht). Verder voert [de werkgever] aan dat [de werknemer] in een nieuwe functie weer pensioen zal opbouwen. [de werkgever] heeft de pensioenschade daarom ook slechts berekend over de periode van 1 oktober 2020 tot 1 januari 2025 (€ 2.004,50, zijnde 4 3/4e jaar x € 422,00, het door [de werknemer] zelf berekende bedrag aan gederfd pensioen per jaar, productie 59).

Volgens [de werkgever] moet primair geen rekening worden gehouden met een bedrag aan immateriële schade omdat een nadere onderbouwing ontbreekt en daarnaast een billijke vergoeding geen punitief karakter kent, subsidiair maximaal met een (smartengeld)bedrag van € 7.500,00.

Ten slotte bestrijdt [de werkgever] de volledige vergoeding van de advocaatkosten, omdat de grondslag daarvoor ontbreekt en geen sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig instellen van een procedure door [de werkgever] .

Hoogte billijke vergoeding

Zoals reeds in de tussenbeschikking overwogen zal het hof voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding op grond van art. 7:683 lid 3 BW aansluiten bij de gezichtspunten die zijn genoemd in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle. Meer specifiek verwijst het hof naar HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857 Van der Wekke. In die laatste beschikking (Van der Wekke) heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen (onder 3.4.2.).

Een op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst (Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 115). Het ligt daarom in de rede dat de appelrechter bij de bepaling van de hoogte van een op de voet van die bepaling toe te kennen billijke vergoeding de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had. Daarnaast dient de appelrechter bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Voorts kunnen ook de (overige) gezichtspunten, genoemd in New Hairstyle, bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toepassing vinden.

Mate van verwijtbaarheid

Waarde van de arbeidsovereenkomst

Het hof houdt voor de (verdere) bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding geen rekening met een bedrag aan immateriële schade. [de werknemer] verwijst in haar brief van 14 december 2023 naar ‘hetgeen in hoger beroep’ is verzocht. [de werkgever] heeft begrepen dat zij daarmee verwijst naar onderdeel 11 in de memorie na aanbrengen na verwijzing door de Hoge Raad, waarin kort gezegd melding wordt gemaakt van deze vordering zonder nadere onderbouwing. Voor zover [de werknemer] beoogt te verwijzen naar het beroepschrift (in deze procedure bij het gerechtshof Arnhem), zou kunnen worden afgeleid dat zij verwijst naar de punten 59, 60 en 61. Daarin staat, samengevat, dat rekening gehouden moet worden met immateriële schade als bedoeld in artikel 6:106 onder b BW, nu [de werknemer] ernstig in haar eer en goede naam (ook als bekende kinderboekenschrijfster) is aangetast door het beeld dat - onder andere door input van [de werkgever] - in de media over haar is neergezet (zij verwijst naar een artikel in [dagblad] dat door [de werkgever] als productie 6 bij het verzoekschrift tot ontbinding bij de kantonrechter is overgelegd, met als titel ‘ [titel] ’). Ook indien [de werkgever] had kunnen begrijpen dat [de werknemer] hiernaar verwees, leidt dit niet tot toewijzing van immateriële schadevergoeding. Beide partijen hebben actief de pers gezocht. Daarbij heeft ook [de werknemer] zich niet onbetuigd gelaten. Door [de werknemer] is onvoldoende concreet aangevoerd op grond van welke uitlatingen van [de werkgever] en in welke context gedaan, moet worden aangenomen dat sprake is van een zodanige aantasting in haar eer en goede naam, onder meer als kinderboekenschrijfster, die een immateriële schadevergoeding op de voet van art. 6:106 aanhef en onder b BW rechtvaardigt.

Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de billijke vergoeding te verhogen in verband met immateriële schade.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking van de kantonrechter te Nijmegen van de rechtbank Gelderland van 8 september 2020 vernietigen, voor zover na verwijzing aan het oordeel van het hof onderworpen. Voorts zal het hof [de werkgever] veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een billijke vergoeding van € 100.000,-- bruto (door [de werkgever] te verrekenen met de reeds aan [de werknemer] betaalde billijke vergoeding van € 40.000,-- bruto).

Proceskosten