Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-03-2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:805, 200.295.240_01

Het hof zal dus beoordelen of het concurrentiebeding en / of het relatiebeding nietig is wegens strijd met het belemmeringsverbod, ondanks dat [appellant] zich niet op de nietigheid daarvan heeft beroepen.

Volgens artikel 9a Waadi mag degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg leggen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld, het belemmeringsverbod. Op grond van artikel 1 aanhef en sub c Waadi geldt het belemmeringsverbod indien de arbeidskracht tegen vergoeding aan een ander ter beschikking wordt gesteld voor het onder diens toezicht en leiding verrichten van werk, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst.

Het hof constateert dat beide partijen hun in eerste aanleg ingenomen standpunten na het tussenarrest van het hof van 12 juli 2022 volledig hebben laten varen en dat hun inmiddels ingenomen standpunten precies tegenovergesteld zijn aan wat zij aanvankelijk hebben beweerd. Oranjegroep heeft in eerste aanleg aangevoerd dat zij [appellant] als meewerkend voorman heeft uitgezonden aan [bedrijf 1] , hetgeen [appellant] heeft betwist, terwijl Oranjegroep zich thans op het standpunt stelt dat [appellant] niet als meewerkend voorman bij [bedrijf 1] heeft gewerkt, terwijl dat volgens het huidige standpunt van [appellant] juist wel het geval is geweest.

Het hof kent doorslaggevende betekenis toe aan de door Oranjegroep overgelegde uitzendregistraties waaruit blijkt dat [appellant] van 1 januari 2018 tot en met 18 juni 2018 en van 21 augustus 2018 tot en met 15 oktober 2018 als voorman heeft gewerkt bij [bedrijf 1] . Het argument van Oranjegroep dat dit slechts een manier van administreren was, acht het hof niet overtuigend. Het hof heeft daarbij meegewogen dat [appellant] in eerste aanleg (randnummer 7 conclusie van dupliek, dus toen hij nog in de veronderstelling verkeerde dat dit argument voor hem nadelig was) heeft erkend dat hij samen met enkele andere werknemers tijdelijk heeft gewerkt bij de opbouw van steigers. Het hof gaat er dus vanuit dat [appellant] wel degelijk heeft gewerkt als meewerkend voorman en dat hij zich dus niet uitsluitend heeft bezig gehouden met administratieve werkzaamheden die normaliter door de opdrachtgever worden verricht. Daarmee is [appellant] ter beschikking gesteld als bedoeld in artikel 9a Waadi. Oranjegroep heeft niet aangevoerd dat zij (en niet [bedrijf 1] ) toezicht is blijven houden op het werk van [appellant] als meewerkend voorman.

Oranjegroep heeft subsidiair aangevoerd dat het belemmeringsverbod toepassing mist, omdat [appellant] niet bij [bedrijf 1] maar bij [bedrijf 2] in dienst is getreden, en omdat het doel van de Uitzendrichtlijn is het bevorderen van een vast dienstverband en er geen strijdigheid is met dit doel. [appellant] had immers een vast dienstverband met haar en wederom met [bedrijf 2] (of [bedrijf 2] ). Het hof kan Oranjegroep ook hierin niet volgen. Het belemmeringsverbod houdt in dat [appellant] niet mag worden belemmerd ‘in de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst’, hetgeen richtlijnconform moet worden uitgelegd. [appellant] is niet op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden van [bedrijf 1] , maar hij had (via [bedrijf 2] / [bedrijf 2] ) wel een arbeidsverhouding met [bedrijf 1] , hetgeen onder de reikwijdte van het belemmeringsverbod valt, gelet op het bepaalde in artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn (zie HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689 Focus on Human). Het relatiebeding heeft [appellant] dus belemmerd in zijn arbeidsmogelijkheden en moet als een nietig beding worden aangemerkt.

Het hof is van oordeel dat Oranjegroep wel terecht heeft aangevoerd dat het belemmeringsverbod niet in de weg stond aan het concurrentiebeding. Het belemmeringsverbod heeft betrekking op het aangaan van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding met (kort gezegd) de inlener, in dit geval [bedrijf 1] . Het concurrentiebeding ziet daar niet op. Het concurrentieverbod ziet op het aangaan van een arbeidsovereenkomst met een onderneming (een concurrent) die vergelijkbaar is met die van Oranjegroep en/of Oranjeflex. Het belemmeringsverbod staat daar niet aan in de weg.

Het hof heeft in het tussenarrest van 12 juli 2022 vastgesteld van welke feiten moet worden uitgegaan in dit hoger beroep (zie 6.2.1 tot en met 6.2.8). Uit dat overzicht blijkt dat [appellant] in dienst is getreden van [bedrijf 2] , een in [vestigingsplaats] gevestigde onderneming. [bedrijf 2] exploiteert een uitzendbureau dat zich richt op opdrachtgevers in de steigerbouw. Vanuit [bedrijf 2] is [appellant] uitgeleend aan [bedrijf 2] , eveneens een in [vestigingsplaats] gevestigd uitzendbureau dat zich richt op steigerbouw. Via [bedrijf 2] is [appellant] steigerbouwwerkzaamheden gaan verrichten voor [bedrijf 1] , voorheen een opdrachtgever van Oranjegroep. Dat valt onder de omschrijving van het concurrentiebeding, omdat zowel Oranjegroep (althans de aan haar gelieerde onderneming Oranjeflex) als [bedrijf 2] en [bedrijf 2] zich bezig houden met het uitzenden van werknemers aan ondernemingen in de steigerbouw.

Verder heeft [appellant] in zijn toelichting op de grieven aangevoerd dat [bedrijf 2] en [bedrijf 2] geen (grote) concurrenten zijn van Oranjegroep. Het hof is van oordeel dat ook dit niet van belang is voor de vraag of de bedingen zijn overtreden. [appellant] heeft niet (gemotiveerd) betwist dat zowel [bedrijf 2] als [bedrijf 2] zich richten op tewerkstelling van personeel aan opdrachtgevers in de steigerbouw. [bedrijf 2] en [bedrijf 2] oefenen daarmee een bedrijf uit dat gelijk of gelijkwaardig is met dat van Oranjegroep, althans de aan haar gelieerde onderneming Oranjeflex.

Volgens [appellant] is het met zijn achtergrond nagenoeg onmogelijk te voorkomen om op enig moment werk uit te voeren bij een opdrachtgever waar hij eerder al eens had gewerkt. Volgens hem is dat feitelijk inherent aan de bouwwereld. Het hof kan [appellant] ook daarin niet volgen. De bedingen waren in tijd beperkt. [appellant] heeft niet aangevoerd dat het voor hem niet mogelijk was om tijdelijk niet in de steigerbouw werkzaam te zijn.

Volgens [appellant] heeft Oranjegroep geen schade geleden en moet ervan uitgegaan worden dat Oranjegroep personeel is blijven uitzenden naar [bedrijf 1] . Of Oranjegroep (of Oranjeflex) schade heeft geleden, is niet relevant voor de vraag of de bedingen zijn overtreden. De eventuele schade is wel relevant in het kader van het beroep op matiging dat door [appellant] is gedaan. Daarop zal het hof hierna nader ingaan.

Uitgangspunt is dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Het hof zal in de beoordeling daarvan verschillende omstandigheden betrekken, zoals de verhouding tussen de boete en de werkelijke schade, de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207).

Het hof overweegt dat het boetebeding is opgenomen in een arbeidsovereenkomst. De strekking van het concurrentiebeding en het daaraan gekoppelde boetebeding is te voorkomen dat [appellant] met zijn bij Oranjegroep opgedane kennis en ervaring schade zou toebrengen aan het bedrijfsdebiet van Oranjegroep (of Oranjeflex). In dit verband is van belang dat [appellant] in dienst was bij Oranjegroep als accountmanager / projectleider regio Zuid en dat het de bedoeling was van Oranjegroep om een vestiging in Limburg op te gaan bouwen. Het hof kan er echter niet vanuit gaan dat [appellant] op enige wijze afbreuk heeft gedaan aan het bedrijfsdebiet van Oranjegroep. [appellant] is niet opnieuw als accountmanager gaan werken. Hij is gaan werken als meewerkend voorman in de steigerbouw. Hoewel [appellant] zelf heeft aangevoerd dat hij van plan was om zich als zelfstandige te gaan vestigen (hetgeen wellicht wél een risico was geweest voor het bedrijfsdebiet van Oranjegroep), heeft hij dat feitelijk niet gedaan. Tijdens de mondelinge behandeling is nog aangevoerd dat [appellant] heeft gebeld met klanten van Oranjegroep, maar Oranjegroep heeft dat niet nader toegelicht (welke klanten; zijn deze klanten bij haar vertrokken?). Het hof heeft in het tussenarrest van 12 juli 2022 Oranjegroep opgedragen inzicht te geven in haar schade. Oranjegroep heeft niet aan die opdracht voldaan. Zij heeft geen enkel document met betrekking tot deze opdracht in het geding gebracht. Zodoende blijkt niet dat Oranjegroep ook maar enige schade heeft geleden. Dat zij schade heeft geleden doordat [appellant] bij haar factuurklant [bedrijf 1] is gaan werken, valt nog minder te begrijpen. In dit opzicht is van belang dat concurrentiebedingen niet mogen dienen om personeel te binden. Het gaat er in dit verband dus niet om of Oranjegroep nog had kunnen blijven verdienen aan de uitlening van [appellant] aan [bedrijf 1] , maar om de vraag of [appellant] door gebruikmaking van bij Oranjegroep opgedane kennis afbreuk heeft gedaan aan het bedrijfsdebiet van Oranjegroep. Daarover heeft Oranjegroep niets gesteld en geen stukken in het geding gebracht. Bij gebrek aan enig duidelijk onderbouwd standpunt van Oranjegroep, gaat het hof ervan uit dat Oranjegroep geen schade heeft geleden.