Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-04-2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:1152, 200.345.574_01

"( ...)8.1 Loondoorbetaling bij ziekte

1. Bij ziekte heeft de werknemer gedurende 52 weken recht op 100% van het laatstverdiende loon. (...)

2. Voor zover de ziekteperiode van de werknemer langer duurt dan de in lid 1 genoemde periode van 52 weken wordt over de volgende periode van 52 weken, het 2e ziektejaar, het loon doorbetaald op 70% van het laatstverdiende loon. (...) "

Tijdens die periode heeft [appellante] - van 15 maart 2021 tot 25 maart 2021 - in het kader van re-integratie, gewerkt als receptioniste op de vestiging ‘ [vestiging B] ’.

In opdracht van [XX] is op 1 september 2021 een begeleidingstraject ingezet

door [persoon C] (werkzaam bij [YY] , verzuim en re-integratie in [plaats A] ) die zou ondersteunen in de totstandkoming van een detacheringsplek voor [appellante] .

Met ingang van 12 januari 2022 is voor [appellante] een proefplaatsing gerealiseerd in de

functie van productiemedewerker bij [bedrijf B] Op 24 februari 2022 heeft [appellante] deze detachering stopgezet, waarna zij op 13 april 2022 is gedetacheerd bij [bedrijf C] in de functie van assemblagemedewerker. Inmiddels is [appellante] niet (meer) werkzaam op deze

werkplek en is zij tewerkgesteld bij [bedrijf D] .

De vorderingen, het oordeel van de kantonrechter

De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen.

De kantonrechter heeft beslist dat [appellante] in de eerste periode (5 februari 2019-5 februari 2020 en aansluitend aan het eerste ziektejaar van 5 februari 2020 tot 7 september 2020) arbeidsongeschikt was.

De kantonrechter heeft beslist dat [appellante] in de tweede periode (16 november 2021 tot 7 juni 2022) situatief arbeidsongeschikt was, maar dat de oorzaak van het niet hervatten van het werk in redelijkheid voor rekening van [appellante] moet komen.

Het doel van het hoger beroep en het gevolg van het niet verschijnen van [XX] in hoger beroep

[XX] is in hoger beroep niet verschenen. Dat betekent echter niet dat het hof de vorderingen van [appellante] zonder meer kan toewijzen.

Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof immers (alsnog) alle in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van [XX] te behandelen, voor zover deze door het slagen van een grief relevant worden.

Uitgangspunten bij de beoordeling van de vorderingen

Zowel artikel 7:628 lid 1 BW als artikel 7:629 lid 1 BW ziet op de situatie dat een werknemer toch recht heeft op betaling van loon, ondanks het ontbreken van de daar tegenover staande prestatie (het verrichten van de bedongen arbeid). Daarmee komt de vraag aan de orde wat bij samenloop van deze bepalingen heeft te gelden.

Voor de situatie van arbeidsongeschiktheid is een speciale regeling opgenomen in artikel 7:629 lid 1 BW die (in beginsel) vóórgaat op artikel 7:628 lid 1 BW. Het hof gaat uit van exclusiviteit van artikel 7:629 lid 1 BW ten opzichte van artikel 7:628 lid 1 BW, gelet op de bedoeling van de wetgever om arbeidsongeschikte werknemers te beschermen (in artikel 7:629 lid 1 BW is het risico altijd voor de werkgever, terwijl in artikel 7:628 lid 1 BW een risicoverdeling is opgenomen die afhankelijk is van de omstandigheden) en vanwege de verschillen in rechtsgevolg (de hoogte van het loon, de periode van de doorbetalingsverplichting en de verschillen in de mogelijkheid om af te wijken van deze bepalingen).

Voor het antwoord op de vraag welke van de twee genoemde bepalingen van toepassing is, gaat het hof ervan uit dat de primaire oorzaak van niet-werken doorslaggevend is (Kamerstukken II 1995/96, 24 439, 3, p. 59 en Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6, p. 51).

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC7669, Mak/SGBO, ook geldend onder huidig recht zie HR 3 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:823),

het volgende geoordeeld.

In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW geen sprake is. Dit geval wordt wel aangeduid als "situatieve arbeidsongeschiktheid" en de vraag doet zich voor in hoeverre in zo'n geval gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW.

Het hof leidt hieruit af dat wanneer ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, gesproken kan worden van ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’. Dat komt overeen met het door de kantonrechter gehanteerde criterium (zie overweging 4.2), waartegen geen grieven zijn gericht.

Voor de duidelijkheid overweegt het hof het volgende. Wanneer de bedongen arbeid niet kan worden verricht in verband met een conflict, betekent dat niet zonder meer dat (dan altijd) sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid. Anders gezegd, er kan sprake zijn van een situatie dat de werknemer door ziekte niet kan werken (dus van een situatie als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW) en dat óók sprake is van een arbeidsconflict.

De eerste periode (5 februari 2020 - 7 september 2020)

De tweede periode (16 november 2021 - 7 juni 2022)

De grieven 2 tot en met 10 zijn gericht tegen overwegingen 4.7 tot en met 4.9 van het vonnis. In die overwegingen heeft de kantonrechter gemotiveerd waarom het niet hervatten van het werk in redelijkheid voor rekening van [appellante] moet komen.

Het hof zal niet uitvoerig ingaan op deze grieven, omdat het hof er, anders dan de kantonrechter, vanuit gaat dat ook tijdens de tweede periode sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid op grond van artikel 7:629 lid 1 BW en niet van situatieve arbeidsongeschiktheid op grond van artikel 7:628 lid 1 BW. Waarom dat zo is zal het hof hierna motiveren in 3.7.3 en 3.7.4.

Het hof overweegt desondanks dat het zich niet kan verenigen met het oordeel van de kantonrechter dat het niet verrichten van arbeid voor rekening van [appellante] moet komen. Dat oordeel komt erop neer dat [appellante] zich meer had moeten inspannen om te komen tot (eerdere) volledige werkhervatting, dan wel de schuld van het niet werken in hoofdzaak bij haar ligt. Uit hetgeen feitelijk is voorgevallen volgt echter dat [appellante] zich wél heeft ingespannen om te hervatten. Het hof is van oordeel dat haar geen verwijten kunnen worden gemaakt met betrekking tot het re-integreren. Dat en waarom de schuld van het niet werken in hoofdzaak bij haar ligt volgt niet uit het vonnis en ook niet uit hetgeen [XX] heeft aangevoerd.

Uit de terugkoppeling bedrijfsgeneeskundig spreekuur van de bedrijfsarts van 24 maart 2021 (productie 10 cva) volgt dat de bedrijfsarts een toename van beperkingen heeft geconstateerd onder andere in persoonlijk functioneren (moeite met lang concentreren, hoog tempo, frequent omschakelen in aandachtsveld) en werktijden (energetisch) en dat de bedrijfsarts van oordeel was dat slechts sprake was van gedeeltelijke belastbaarheid voor het eigen werk. Het hof leidt hieruit af dat de bedrijfsarts beperkingen van psychische of fysieke aard heeft vastgesteld, omdat anders niet valt in te zien waarom hij het voorgaande heeft gerapporteerd. De bedrijfsarts heeft niet geoordeeld dat [appellante] geacht moest worden volledig in staat te zijn tot het verrichten van haar eigen werk en dat alleen het conflict daaraan in de weg stond.

In de terugkoppeling bedrijfsgeneeskundig spreekuur van de bedrijfsarts van 4 augustus 2021 (productie 28 cva) heeft de bedrijfsarts geadviseerd tot re-integratie in het tweede spoor. Re-integratie in het tweede spoor is echter niet aan de orde wanneer een werknemer geschikt moet worden geacht tot het verrichten van het eigen werk. [appellante] heeft zelf gesteld (tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter) dat zij ook fysieke klachten had en medische beperkingen. In hoger beroep heeft zij aangevoerd dat zij te maken had met lichamelijke en emotionele uitputting. Zij spreekt (zelfs) van ‘het ziektebeeld’ (zonder overigens te verduidelijken welk ziektebeeld).

In het arbeidsdeskundig onderzoek van 31 augustus 2021 (productie 17 dagvaarding) staat dat [appellante] arbeidsgeschikt was voor haar eigen functie en dat de reden dat zij niet hersteld was gemeld, lag in situationele omstandigheden. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat [appellante] situationeel arbeidsongeschikt was, zodat artikel 7:628 lid 1 BW aan de orde was. In het rapport wordt dat ook met zoveel woorden vermeld: “Op 31-08-2021 vond overleg plaats tussen de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige. Gesproken met de oorspronkelijk bedrijfsarts [persoon D] . Feitelijk laat de ontstane werksituatie in relatie tot de belastbaarheid zich het best omschrijven als situationele arbeidsongeschiktheid.”.

Dit rapport is echter van later moment dan de hiervoor besproken terugkoppelingen van de bedrijfsarts. Het hof brengt in herinnering (zie 3.5.1) dat de primaire oorzaak van niet-werken bepaalt of de loondoorbetalingsplicht moet worden getoetst aan artikel 7:628 lid 1 BW of artikel 7:629 lid 1 BW. In de daar aangehaalde parlementaire geschiedenis zijn als voorbeelden genoemd de gedetineerde die tijdens de detentie ziek wordt (geen recht op ziekengeld) en een staker of geschorste werknemer die ziek wordt (geen recht op loon).

De primaire oorzaak voor het niet werken gedurende de tweede periode lag in het uitvallen op 16 november 2020 wegens ziekte. Verder acht het hof in dit geval van belang dat [appellante] zich niet hersteld heeft gemeld en dat ook de bedrijfsarts haar niet hersteld heeft verklaard. Ook acht het hof van belang dat in dit arbeidskundig rapport weliswaar wordt vermeld: “Indien er sprake is van een arbeidsconflict wordt men verwacht de STECR Werkwijzer te volgen.” maar de bedrijfsarts heeft desondanks die werkwijzer niet (op)gevolgd, althans daarvan blijkt niets en dat is ook niet aangevoerd door [appellante] .

De slotsom

Het hof komt deels (voor wat betreft de tweede periode) tot een ander oordeel. De eindconclusie is wel hetzelfde: de vorderingen van [appellante] zijn niet toewijsbaar.

Het hof zal dus (deels op andere gronden) het bestreden vonnis bekrachtigen.