Hoge Raad, 11-04-1980, AC1941, 11530

De Hoge Raad, enz.;

Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding, waaruit het volgende blijkt:

De besloten vennootschap BV Sleephelling Maatschappij Scheveningen - verder aan te duiden als SMS - te dezen handelende met machtiging van de bewindvoerder in de aan haar verleende surseance van betaling, heeft bij exploit van 15 oktober 1976 W. Rog, en verweerder in cassatie - Buis - gedagvaard voor de Rb. te 's-Gravenhage en daarbij van gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, gevorderd een bedrag groot f 331.462,68, vermeerderd met de wettelijke rente.

Ten grondslag van haar vordering heeft SMS gesteld:

dat SMS omstreeks juni-juli 1973 met de gedaagden, die destijds zowel op eigen naam als onder de naam van een nimmer in het Handelsregister ingeschreven commanditaire v.o.f. 'Firma Nooitgedacht' handelden, is overeengekomen, dat zij, SMS, op haar scheepswerf te Scheveningen een aantal verbouwingswerkzaamheden zou uitvoeren aan en leveranties zou doen ten behoeve van de motortrawler 'Noordster-SCH 236', zulks voor rekening en risico van gedaagden;

dat SMS de overeengekomen werkzaamheden heeft uitgevoerd, doch gedaagden de door SMS ter zake van de werkzaamheden en leveranties gezonden facturen onbetaald hebben gelaten tot een bedrag van f 331.462,68;

dat gedaagden, ondanks sommatie, in gebreke blijven aan SMS het haar toekomende te voldoen;

De gedaagde Rog is in de procedure niet verschenen, doch Buis heeft tegen de vordering verweer gevoerd. Na wisseling van de gebruikelijke conclusies heeft de Rb. bij vonnis van 2 november 1977 ten aanzien van de gedaagde Rog, die inmiddels in staat van faillissement was verklaard, de behandeling van de zaak geschorst en ten aanzien van Buis SMS toegelaten tot het bewijs van haar stelling, dat Buis daden van beheer heeft verricht of werkzaam is geweest in de commanditaire v.o.f. 'Firma Nooitgedacht'.

Na gehouden getuigenverhoor heeft de Rb. bij haar eindvonnis van 12 april 1978 de vordering van SMS op Buis afgewezen.

Van beide vonnissen is SMS in hoger beroep gekomen bij het Hof te 's Gravenhage, dat bij zijn thans bestreden arrest de vonnissen van de Rb. heeft bekrachtigd, na daartoe voor wat het geschilpunt in cassatie betreft te hebben overwogen:

De tweede grief van SMS bevat twee van elkaar te onderscheiden onderdelen.

In het eerste onderdeel van deze grief voert SMS aan, dat de Rb. ten onrechte in haar tussenvonnis van 2 nov. 1977 aan SMS bewijs heeft opgedragen in plaats van haar vordering terstond toe te wijzen en dat de Rb. in haar eindvonnis van 12 april 1978 ten onrechte heeft overwogen, dat de vermelding 'Fa. M. Rog en J.C. Buis' als kotterrederij in het visserijboek van 1975 op zich zelf niet zegt, dat Buis niet als commanditair vennoot moet worden aangemerkt, nu niet vaststaat wie deze vermelding daarin heeft laten opnemen; volgens SMS blijkt uit de door haar bij repliek in eerste aanleg overgelegde stukken - de meetbrief en twee overschrijvingsformulieren - alsmede uit voormelde vermelding in het visserijboek van 1975 en gelijkluidende vermeldingen in de editie 1972 van dat boek en in de Gids van de Vissersvaartuigen, dat de naam van Buis in de firma werd gebezigd, zodat Buis reeds uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap.

Het feit, dat de naam van Buis in de firma werd gebezigd, doet Buis nog niet aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap. Dit zou pas het geval zijn, indien Buis zelf zijn naam aldus zou hebben gebezigd of in het aldus bezigen van zijn naam door anderen zou hebben toegestemd. Zulks is echter niet gesteld of gebleken. Het eerste onderdeel van de tweede grief is derhalve ongegrond.

Overwegende dat SMS deze uitspraak bestrijdt met het volgende middel van cassatie:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, omdat het Hof op de gronden in zijn arrest vermeld en hier als ingelast te beschouwen heeft bekrachtigd de vonnissen van de Rb. van 2 november 1977 en 12 april 1978, waarbij de vordering van SMS groot f 331.462,68 vermeerderd met de wettelijke rente op Buis werd afgewezen, ten onrechte;

a. omdat indien de naam van de commanditaire vennoot in de firma wordt gebezigd, de commandite dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden en verbintenissen van de vennootschap en niet eerst indien, zoals het Hof overweegt, de commandite zelf zijn naam aldus zou hebben gebezigd of in het aldus bezigen van zijn naam door anderen zou hebben toegestemd, luidende immers art. 20, lid 1 K geheel algemeen, zonder een beperking in te houden tot een gedraging van de commandite zelf - dit in tegenstelling tot art. 20, lid 2 K , waardoor de bescherming van derden welke art. 20 K beoogt, ook gerealiseerd wordt;

b. omdat indien juist zou zijn 's Hofs oordeel dat een commandite wiens naam in de firma gebezigd wordt, eerst aansprakelijk zou zijn voor de schulden van de vennootschap, indien hij zelf zijn naam aldus zou hebben gebezigd of in het aldus bezigen van zijn naam door anderen zou hebben toegestemd - hetgeen naar 's Hofs vaststelling i.c. niet is gesteld of gebleken - een commanditaire vennoot evenzeer aansprakelijk is - mede gelet op art. 20, lid 1 K - indien zijn naam in de firma door anderen wordt gebezigd zonder dat deze vennoot zich daartegen heeft te weer gesteld of verzet, welk geval zich blijkens de door het Hof vastgestelde of aangenomen feiten - de vermelding van Buis' naam in de overgelegde meetbrief van het schip en de edities van 1972 - de overeenkomst tussen SMS en de c.v. dateert van juni-juli 1973 - en 1975 van 'Nautilus' en de Gids van Vissersvaartuigen - hier voordoet, hebbende het Hof nagelaten aldus te beslissen, althans heeft het Hof nagelaten deze omstandigheid in zijn beschouwingen te betrekken, zijnde aldus 's Hofs beslissing onvoldoende en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed;

Overwegende dat SMS na uitbrenging van de dagvaarding in cassatie failliet is verklaard, waarbij Mrs A.H.G. Blankenstein en F.H. Tiethoff zijn benoemd tot curatoren, welke curatoren de cassatieprocedure hebben overgenomen;

Overwegende omtrent het cassatiemiddel:

Art. 21 K bepaalt: 'De vennoot bij wijze van geldschieting die de bepalingen van het eerste of van het tweede lid van het vorige artikel overtreedt, is wegens alle de schulden en verbintenissen van de vennootschap hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk'. Het eerste lid van art. 20 - voor dit cassatieberoep uitsluitend van belang - houdt in dat 'behoudens de uitzondering in het tweede lid van art. 30 voorkomende, de naam van den vennoot bij wijze van geldschieting in de firma niet (mag) worden gebezigd'.

In het onderhavige geval staat vast dat in verschillende documenten de naam waarmee de vennootschap werd aangeduid, mede de naam van de commanditaire vennoot Buis inhield.

Overwegende op grond daarvan meent SMS dat Buis voor een door de vennootschap jegens SMS aangegane schuld hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk kan worden gesteld. Het Hof heeft deze opvatting verworpen op grond van de volgende overweging: 'Het feit dat de naam van Buis in de firma werd gebezigd, doet Buis nog niet aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap.

Dit zou pas het geval zijn, indien Buis zelf zijn naam aldus zou hebben gebezigd of in het aldus bezigen van zijn naam door anderen zou hebben toegestemd. Zulks is echter niet gesteld of gebleken'.

Tegen deze overweging keert zich het cassatiemiddel.

Voor een beoordeling van de in het middel verdedigde opvatting inzake de betekenis van art. 21 i.v.m. het eerste lid van art. 20, is het van belang voorop te stellen, dat de aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot voor alle schulden en verbintenissen van de vennootschap, waarin art. 21 voorziet, niet slechts kan worden ingeroepen door de schuldeiser die een verbintenis met de vennootschap is aangegaan in vertrouwen op de schijn dat de commanditaire vennoot een gewone vennoot was, maar ook door schuldeisers die met de ware status van deze vennoot bekend waren, ongeacht het tijdstip van het ontstaan van hun vordering. Kennelijk heeft de wetgever art. 21 bedoeld als een sanctiebepaling die ertoe strekt te voorkomen dat vennoten zich met een beroep op hun status van commanditaire vennoot zouden kunnen onttrekken aan de aansprakelijkheid die art. 18 voorziet voor de gewone vennoten, wanneer zij op een van de in art. 20 aangegeven manieren een onduidelijkheid zouden laten bestaan over hun rechtspositie in de vennootschap. Wil er dan ook van een 'overtreding' door de commanditaire vennoot, als bedoeld in art. 21, gesproken kunnen worden, dan zal degene tegen wie de vergaande sanctie van art. 21 wordt ingeroepen, ter zake van het niet voldaan zijn aan het voorschrift van art. 20 eerste of tweede lid op de een of andere manier een verwijt moeten kunnen worden gemaakt. Wat het voorschrift van het eerste lid van art. 20 betreft - waar het in cassatie om gaat - ligt een zodanige verwijtbaarheid niet zonder meer opgesloten in het feit dat de naam van de commanditaire vennoot in de firma gebezigd werd zonder dat deze vennoot zich daartegen heeft verzet. Van het zich niet verzetten tegen het gebruik van zijn naam in de firma zou immers alleen dan aan de commanditaire vennoot een verwijt kunnen worden gemaakt, als hij van dat gebruik op de hoogte was geweest of had behoren te zijn. Voor wat het onderhavige geval betreft is zulks echter niet opgeworpen.

Uit het voorgaande volgt dat het middel in beide onderdelen faalt;

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt curatoren in het faillissement van SMS in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, die aan de zijde van Buis tot aan deze uitspraak worden begroot op f 230,45 aan verschotten en f 1.700 voor salaris.