Hoge Raad, 21-06-1995, AA1640, 29843

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 20 augustus 1993 betreffende na te melden aan hem opgelegde aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1991.

1. Aanslag en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1991 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 103.467,--, van welke aanslag belanghebbende met schriftelijke toestemming van de Inspecteur rechtstreeks in beroep is gekomen bij het Hof. Het Hof heeft die aanslag gehandhaafd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Advocaat-Generaal Van den Berge heeft op 10 november 1994 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van de middelen 3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat in het inkomen van belanghebbende een fictief rendement moet worden begrepen ter zake van de certificaten van aandelen in de buitenlandse vennootschap waarvan in 's Hofs uitspraak de relevante bijzonderheden zijn vermeld, waaronder dat zij zich ten doel stelt het verrichten van transacties op het gebied van de termijnhandel op erkende termijnmarkten en het beleggen van vermogen in rentedragende schuldvorderingen (hierna: de Vennootschap). Tegen dit oordeel komen de middelen I en II op met de klacht dat het Hof hetzij is uitgegaan van de onjuiste rechtsopvatting dat indien een vennootschap binnen de werkingssfeer valt van artikel 29a, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 doordat haar bezittingen grotendeels bestaan uit beleggingen, daarin geen wijziging meer kan komen door het bepaalde in artikel 29a, lid 4, hetzij zijn uitspraak niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed door voorbij te gaan aan de essentiële stelling van belanghebbende dat hier artikel 29a, lid 4, van toepassing is. Dienaangaande geldt het volgende. 3.2. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 29a, lid 4, zoals die is weergegeven in de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder punt 4, blijkt dat de wetgever om te voorkomen dat door de ruime omschrijving in artikel 29a, lid 1, binnen het bereik van dit artikel ook vennootschappen zouden vallen waarvan de feitelijke werkzaamheden niet overeenkomen met beleggen, drie soorten vennootschappen uitdrukkelijk heeft uitgezonderd en voor het overige heeft vertrouwd op de algemene omschrijving "vennootschappen waarvan de feitelijke werkzaamheden aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden". Lid 4 van artikel 29a is derhalve bedoeld als een correctie op lid 1 voor die gevallen waarin toepassing van lid 1 tot een uitkomst leidt welke in strijd is met de strekking van het artikel. Nu in lid 1 als maatstaf is genomen het aandeel van de beleggingen in de bezittingen, ligt het in de rede dat niet is bedoeld in lid 4 met de zojuist vermelde algemene omschrijving wederom een uitsluitend kwantitatieve maatstaf aan te leggen en zeker niet een maatstaf die aanknoopt bij het aandeel van de beleggingen in de bezittingen. Kennelijk gaat het hier althans in hoofdzaak om de aard van de werkzaamheden, derhalve om een kwalitatieve maatstaf. Hetgeen in punt 4.6 van de Conclusie van de Advocaat- Generaal omtrent de wetsgeschiedenis is vermeld is hiermede in overeenstemming, al noopt hetgeen aldaar is vermeld uit de Nadere Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer ( Kamerstukken I 1979/80, 15 516, nr. 42e, blz. 7) wel ertoe in gevallen waarin een vennootschap werkzaamheden van uiteenlopende aard verricht, na te gaan bij welke werkzaamheden het zwaartepunt van de bedrijfsvoering ligt. 3.3. Uit hetgeen onder 3.2 is overwogen volgt dat het Hof ter motivering van zijn oordeel dat artikel 29a met betrekking tot de onderhavige aandelen van toepassing is, ten onrechte heeft volstaan met vast te stellen dat 60 percent van de bezittingen van de Vennootschap is belegd in vastrentende waarden. De in de middelen I en II vervatte klacht is mitsdien gegrond. De juistheid van de opvatting van belanghebbende dat de werkzaamheden van de Vennootschap aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden moet dus thans alsnog worden onderzocht. 3.4. Uit de door de Advocaat-Generaal in zijn Conclusie onder punt 3.4 vermelde wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever het begrip "beleggen" met opzet niet heeft gedefinieerd, onder meer om economische en maatschappelijke ontwikkelingen te kunnen volgen, en voorts dat hij, o.a. in lid 4, aan "beleggen" nog de woorden "of daarmee overeenkomende werkzaamheden" heeft toegevoegd om ook activiteiten bestrijken die in het dagelijkse leven veelal niet als beleggen worden aangemerkt maar die daarvan niet wezenlijk verschillen. 3.5. 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de Vennootschap gelden van beleggers aantrekt uitsluitend om daarmee door normale, niet met enige andere activiteit van de vennootschap samenhangende, transacties op de termijnmarkten voor goederen en financiële waarden en door beleggen in rentedragende schuldvorderingen ten behoeve van die beleggers voordelen te behalen. 3.6. Uit hetgeen onder 3.5 is overwogen volgt dat de werkzaamheden van de Vennootschap niet wezenlijk en dus niet aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden. Hiermede is in overeenstemming dat, zouden deze werkzaamheden worden verricht door een particulier, zij ongeacht de frequentie van de transacties op de termijnmarkten en de omvang van het met die transacties te lopen risico, niet zouden kunnen leiden tot het constateren van met inkomstenbelasting te treffen winst of opbrengst van arbeid. De opvatting van belanghebbende dat de Vennootschap kan worden gerangschikt onder de in artikel 29a, lid 4, uitgezonderde vennootschappen, kan mitsdien niet als juist worden aanvaard. 3.7. Middel III keert zich tevergeefs tegen 's Hofs oordeel dat ongeveer 60 percent van de bezittingen van de Vennootschap is belegd in vastrentende waarden. Het Hof heeft immers in punt 3.1.2 van zijn uitspraak vastgesteld dat hieromtrent tussen partijen overeenstemming bestond. Het Hof is terecht hierin partijen gevolgd, nu uit de uitspraak en de stukken van het geding niet blijkt dat partijen op dit punt zijn uitgegaan van een juridisch onjuist uitgangspunt. De in de toelichting bij het middel tevens nog aangevoerde motiveringsklacht behoeft geen behandeling meer. 3.8. In de omstandigheid dat het hier een in overleg met het Ministerie van Financiën gevoerde proefprocedure betreft vindt de Hoge Raad aanleiding de Staatssecretaris te gelasten het door belanghebbende ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie gestorte griffierecht te vergoeden.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep en gelast de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende te vergoeden het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie gestorte griffierecht ten bedrage van ƒ 300,--.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Wildeboer, Urlings, Zuurmond en Fleers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van der Vegt, in raadkamer van 21 juni 1995.Nr. 29.843 Mr Van den Berge

Derde Kamer B conclusie inzake:

Inkomstenbelasting 1991 X

Parket, 10 november 1994 tegen:

de staatssecretaris van Financiën

1.4Van de desbetreffende aanslag is de belanghebbende bij prorogatie in beroep gekomen. Zijn standpunt luidt dat de feitelijke werkzaamheden van A aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden, zodat de uitzonderingsbepaling van artikel 29a, lid 4, Wet IB 1964 van toepassing is. Het Hof heeft dienaangaande overwogen (blz. 14):

"4.1. Artikel 29a van de Wet [IB 1964] kent een fictief

rendement van aandelen in een niet in Nederland gevestigde vennootschap waarvan de bezittingen grotendeels uit beleggingen bestaan. In het onderhavige geval is deze bepaling reeds van toepassing omdat ongeveer 60% van de bezittingen van A zijn belegd in vastrentende waarden waarvan het beleggingskarakter niet omstreden is.

4.2.Belanghebbendes beroep is, gezien het in 4.1. gegeven

oordeel, niet gegrond".

3.5.Tegenover "beleggen" worden in art. 29a gesteld "feitelijke werkzaamheden [die] aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden". Deze laatste woorden slaan op

"werkzaamheden die in het spraakgebruik veelal niet direct

als beleggen worden aangemerkt, maar die daar niet wezenlijk van verschillen."

Als voorbeelden werden genoemd het aanhouden van een tegoed bij een bank en een houdstermaatschappij die geen wezenlijke functie ten dienste van de tot het concern behorende werkmaatschappijen vervult.

3.6.De begrippen "beleggen" en "(daarmee) overeenkomende werkzaamheden" dekken volgens de Memorie van antwoord aan de Eerste Kamer

"tezamen het geheel van activiteiten, dat in de jurisprudentie en in de literatuur wel wordt aangeduid als 'normaal (particulier) vermogensbeheer'".

Normaal vermogensbeheer wordt gebruikt als tegenstelling tot het uitoefenen van een onderneming, zie o.a. HR 19 maart 1975 BNB 1976/13 na conclusie van A-G Van Soest en m.nt. van

J.E.A.M. van Dijck. Uitgangspunt dient te zijn het begrip onderneming in (bedrijfs)economische zin (zie A-G Van Soest in zijn conclusie voor dat arrest). Van belang is verder de aard van de verrichte werkzaamheden (zie o.a. HR 7 maart 1951, B. 8963 en HR 1 september 1976 nr. 17.924, na conclusie van A-G Van Soest, FED Vpb '69: Art. 28: 10 m.nt. H.G.M. Dijstelbloem ) en tot op zekere hoogte ook de relatieve omvang van de werkzaamheden (HR 1 september 1976, nr. 17.924) en het genomen risico (HR 7 maart 1951 en HR 8 november 1989, BNB 1990/73 na conclusie van A-G Verburg en m.nt. G. Slot ). In de Memorie van antwoord betreffende de Wet van 21 juni 1990, Stb. 331, werd gesteld:

"Aan het begrip beleggen ligt de gedachte ten grondslag

dat de particuliere belegger slechts een beperkt risico wenst te dragen, waarbij hij primair streeft naar een periodiek rendement naast vermogensgroei. (...) Inmiddels is gebleken dat deze zienswijze heroverweging verdient. Het normaal vermogensbeheer heeft ten opzichte van het verleden een ontwikkeling doorgemaakt (...); het heeft zich ontwikkeld tot een activiteit waarbij een belegger probeert met behulp van diverse instrumenten een optimaal resultaat te behalen. Dat resultaat is opgebouwd uit rendementen en vermogensgroei. Tot die instrumenten behoren het gebruik maken van opties, termijncontracten, futures, warrants, e.d.. Ik meen (...) dat het past om (...) met betrekking tot de inhoud van het begrip beleggen aan te sluiten bij de hiervoor geschetste ontwikkelingen. (...) ".

Het gaat hier echter om iets anders dan ondernemersrisico; door te speculeren maakt men zich nog niet tot ondernemer. Zie voor het begrip beleggen verder P.J.M. Bongaarts en P.H.J. Essers, Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen, 2e dr. 1993, blz. 104 t/m 132.

4.1.In de tegenhanger van art. 29a Wet IB 1964, art 28 Wet Vpb 1969, wordt aangeknoopt bij de feitelijke werkzaamheid van de vennootschap. Art. 29a Wet IB 1964 deed dat aanvankelijk niet.

Volgens de oorspronkelijke tekst betrof de regeling aandelen in buitenlandse vennootschappen "welker bezittingen grotendeels, (...) [bestonden] uit beleggingen in effecten, onroerend goed of hypothecaire schuldvorderingen". Weliswaar werd - zie 3.1. - door de grens 'grotendeels' getracht aandelen in een

"productie-n-v' met een belegde reserve buiten te sluiten, maar als die grens werd overschreden vielen de aandelen naar de tekst onder de regeling, ook al hield de vennootschap zich daarnaast ook bezig met andere activiteiten.

4.2. Het bij de Wet van 21 juni 1980, Stb. 334 ingevoerde vierde lid van art. 29a houdt in:

"Het bepaalde in het eerste lid vindt geen toepassing op

het voordeel uit aandelen in kredietinstellingen, hypotheekbanken en verzekeringsmaatschappijen welke officieel zijn genoteerd op bij ministeriële regeling aan te wijzen effectenbeurzen, alsmede op het voordeel uit aandelen in vennootschappen waarvan de feitelijke werkzaamheden aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden."

4.3.De uitzondering voor aan een beurs genoteerde aandelen in kredietinstellingen enz. besprak ik in mijn conclusie in de zaak nr. 29.678. Ten aanzien van de tweede groep werd in de Memorie van antwoord opgemerkt:

"(hierbij is) (...) in de eerste plaats (...) gedacht aan

niet ter beurze genoteerde aandelen in kredietinstellingen, hypotheekbanken en verzekeringsmaatschappijen. De [uitzondering] (...) blijft echter daartoe niet beperkt. Het gaat hierbij om alle vennootschappen, die als gevolg van de aangebrachte uitbreiding van het begrip beleggingen door de samenstelling van hun bezittingen onder de werking van (art. 29a) zouden komen te vallen, zonder dat hun feitelijke werkzaamheden overeenkomen met beleggen."

4.4.De uitbreiding van het begrip beleggingen betrof in de eerste plaats de wijziging in de tekst van het eerste lid waarin de woorden 'welker bezittingen grotendeels, (...) bestaan uit beleggingen in effecten, onroerend goed of hypothecaire schuldvorderingen' werd vervangen door:

'waarvan de bezittingen grotendeels, (...) bestaan uit beleggingen'. In de tweede plaats betrof die uitbreiding het derde lid, onder b. Deze bepaling luidde in zijn voorgestelde tekst:

"Voor de toepassing van het eerste lid worden: (...) onder

beleggingen begrepen: banktegoeden en andere schuldvorderingen, niet zijnde in de uitoefening van de onderneming ontstane handelsvorderingen."

Bij Nota van wijzigingen werd het slot gewijzigd in:

"niet zijnde vorderingen welke, voor zover de feitelijke

werkzaamheden van de vennootschap aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden, uit die werkzaamheden voortvloeien."

teneinde duidelijker aan te geven dat het niet ging om "schuldvorderingen welke geen beleggingskarakter hebben." Daarmee kwam de motivering voor het opnemen van de in het vierde lid geformuleerde uitzonderingen voor een belangrijk deel te vervallen. Die consequentie is echter tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel tot aanpassing van art. 29a niet getrokken.

4.7.Deze opmerking in de Nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer wijst erop dat het begrip aanmerkelijk ook een kwantitatief aspect heeft. Van Soest Belastingen, 17e dr. 1990 blz. 179 vatten 'aanmerkelijk verschillen' in dit verband op als 'zich in hoofdzaak bezig houden met andere activiteiten'. "In hoofdzaak" lijkt echter, gelet op de zojuist geciteerde opmerking in de Nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer, te streng. Voor zover 'aanmerkelijk' kwantitatief moet worden opgevat komt een grens van een derde of een vierde eerder in aanmerking (vergelijk art. 39, lid 3 Wet IB 1964: een aanmerkelijk belang is aanwezig bij het bezit van ten minste een derde van de aandelen, en art. 19, lid 2 Besluit IB 1941, dat de grens trok bij meer dan een vierde).

4.8.Tijdens de behandeling van de voorgestelde regeling door de Vaste Commissie voor Financiën uit de Tweede Kamer antwoordde staatssecretaris Nooteboom op vragen naar de positie van een

(werk)maatschappij met grote, permanente belegde reserves :

"Laten wij aannemen dat er een maatschappij is die een

activiteit 'werken' en een activiteit van het permanent beleggen van grote liquiditeiten heeft. (...) Het is de vraag of 50 % of meer van de bezittingen van de maatschappij beleggingen zijn. Wanneer het bezitten van hoge geldsaldi meer dan voorbijgaand is - om het woord duurzaam niet te gebruiken - en een aanmerkelijk onderdeel uitmaakt van de feitelijke werkzaamheden dan (...) [is sprake] van beleggen (...)."

Kort daarna, nog tijdens dezelfde vergadering, stelde de bewindsman toen hem opnieuw werd gevraagd naar de positie van een buitenlandse houdstermaatschappij :

"Dan gaan wij eerst naar de criteria van artikel 29a, lid

1. Wanneer dan blijkt dat er sprake zal zijn van belegging, dan zegt lid 4 dat kredietmaatschappijen of andere niet met belegging overeenkomende werkzaamheden weer voor een uitzondering zorgen."

4.10.Volgens Warner is

"het vierde lid bedoeld (...) voor vennootschappen (...)

bij welke: - beleggen slechts een deel van de werkzaamheden is; of - het beleggen van tijdelijke aard is; ofwel - het beleggen binnen het kader van een andere activiteit geschiedt."

Voorwaarde is dan wel dat die andere activiteit aanmerkelijk verschilt van beleggen. Hij rekent daartoe ook zogenaamde 'hedge funds' en noemt als kenmerk van de activiteiten van deze fondsen:

"de risico's die gelopen worden, het aantal transacties

dat gesloten wordt, het gebruik van informatie over het handelen van andere marktpartijen, de relaties met cli-ënten, de hoeveelheid research die nodig is en de kredietwaardigheid die vereist is."

Risico's die het gevolg zijn van het speculatieve karakter van de transacties - en daar gaat het hier kennelijk om - zijn in dit verband niet relevant. Ook het aantal transacties of de deskundige voorbereiding lijken niet van belang. Zij hangen samen met de gekozen beleggingspolitiek.

4.11.Bij brief van 1 augustus 1988, nr. DB 88/4797 (VN 8 oktober

1988 blz. 2395 pt. 18), heeft de Staatssecretaris meegedeeld dat het deelnemen aan de handel in goederentermijntransacties, finan-ciële termijntransacties en opties op dergelijke transacties zijns inziens moet worden gekwalificeerd als 'beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden'. Dit standpunt geldt ook ten aanzien van A (Mededeling van het ministerie van Financiën van 27 augustus 1990 nr. DB90/4725, VN 25 oktober 1990, blz. 3295 pt. 11).

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,