Hoge Raad, 26-04-1996, ZC2052 AG1178, 15.996

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

Mr M. KUIPER,

wonende te Ermelo,

in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

[eiseres] heeft deze vorderingen bestreden. De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 17 maart 1993 [betrokkene 1] tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft de Kantonrechter bij tussenvonnis van 29 september 1993 [eiseres] in de gelegenheid gesteld stukken in het geding te brengen. Vervolgens heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 12 januari 1994 de vorderingen afgewezen.

Tegen de vonnissen van 29 september 1993 en 12 januari 1994 heeft [betrokkene 1] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Zwolle.

Bij vonnis van 21 december 1994 heeft de Rechtbank de vorderingen van [betrokkene 1] alsnog toegewezen.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen thans verweerster in cassatie – verder te noemen: de curator – is verstek verleend.

[eiseres] heeft de zaak schriftelijk doen toelichten door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Mok strekt tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank te Zwolle en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem.

3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

[betrokkene 1] is met ingang van 1 april 1986 als benzinepompbediende in dienst getreden van [eiseres] .

Op 31 maart 1992 heeft [eiseres] aan [betrokkene 1] doen weten dat zij geen prijs meer stelde op zijn diensten. Naar de stellingen van [eiseres] heeft zij toen [betrokkene 1] op staande voet ontslagen, naar die van [betrokkene 1] heeft [eiseres] hem toen voorgesteld de dienstbetrekking met wederzijds goedvinden met onmiddellijke ingang te beëindigen, terwijl, zo hij toen al ontslagen zou zijn, dit ontslag nietig is.

Bij beschikking van 7 oktober 1992 heeft de Kantonrechter te Harderwijk de arbeidsovereenkomst — voor zover deze mocht blijken nog te bestaan — ontbonden per 19 oktober 1992 onder toekenning aan [betrokkene 1] van een vergoeding.

3.2 [betrokkene 1] heeft in dit geding gevorderd a) voor zover hij zou zijn ontslagen, voor recht te verklaren dat dit ontslag nietig is, en b) [eiseres] te veroordelen het hem toekomende loon door te betalen totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig beëindigd is.

Bij tussenvonnis van 17 maart 1993 heeft de Kantonrechter [eiseres] opgedragen te bewijzen dat zij [betrokkene 1] om een dringende reden, te weten het ondanks waarschuwing niet nakomen van gemaakte werkafspraken ter zake van financieel beheer, op staande voet heeft ontslagen.

Bij tussenvonnis van 29 september 1993 heeft de Kantonrechter geoordeeld dat [eiseres] het haar opgedragen bewijs had geleverd; bij eindvonnis van 12 januari 1994 heeft de Kantonrechter de vorderingen van [betrokkene 1] afgewezen. Ter zake van deze bewezenverklaring heeft de Kantonrechter onder meer overwogen: ‘’Dat is wat rommelig en informeel gegaan en het woord 'ontslag' is er waarschijnlijk niet eens bij gevallen, maar van de bedoeling de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen heeft [eiseres] toch ondubbelzinnig blijk gegeven’’. Vervolgens heeft de Kantonrechter overwogen dat ook ‘’de aangevoerde ontslagreden’’ is aangetoond.

3.3 In hoger beroep heeft [betrokkene 1] een grief geformuleerd, luidende: ‘’Ten onrechte overweegt de Kantonrechter in zijn vonnis d.d. 29 september 1993, dat [eiseres] het haar opgedragen bewijs heeft geleverd en wijst hij daarom bij eindvonnis d.d. 12 januari 1994 de vordering van [betrokkene 1] af’’. In haar rov. 3 heeft de Rechtbank naar aanleiding van deze grief overwogen: ‘’Blijkens de toelichting op de grief bestrijdt [betrokkene 1] dat [eiseres] hem op 31 maart 1992 ontslag heeft aangezegd. Dit verweer impliceert ook de stelling dat de ontslaggrond toen niet aan [betrokkene 1] is medegedeeld’’.

De Rechtbank heeft vervolgens met de Kantonrechter geoordeeld dat [eiseres] heeft aangetoond dat zij [betrokkene 1] op 31 maart 1992 heeft ontslagen, doordat, ook zonder dat het woord 'ontslag' is gevallen, is duidelijk gemaakt dat het dienstverband met onmiddellijke ingang werd beëindigd. De Rechtbank heeft evenwel tevens geoordeeld dat niet is voldaan aan de eis dat de dringende reden tot ontslag — het niet nakomen van de werkafspraken ter zake van financieel beheer — onverwijld aan [betrokkene 1] is medegedeeld. De Rechtbank heeft het ontslag dan ook op die grond nietig geacht en in verband daarmee de vorderingen van [betrokkene 1] alsnog toegewezen.

3.4 Het eerste onderdeel van het middel betoogt dat het de Rechtbank niet vrij stond zich te begeven in de vraag of is voldaan aan de eis dat de dringende reden onverwijld aan [betrokkene 1] is medegedeeld.

Het onderdeel faalt. Dat de Rechtbank in de toelichting op de voormelde grief een op het niet voldaan zijn aan deze eis gerichte klacht heeft gelezen, is in het licht van hetgeen in de memorie van grieven te dezer plaatse wordt aangevoerd, niet onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel aanvoert dat [betrokkene 1] in eerste aanleg op het ontbreken van een zodanige mededeling geen beroep heeft gedaan, mist het feitelijke grondslag. Zo heeft [betrokkene 1] in zijn conclusie na enquête, p. 2–3, aangevoerd: ‘’Van een ontslag op staande voet, mededeling van de dringende reden e.d. was helemaal geen sprake’’ en: ‘’Niet is komen vast te staan dat [betrokkene 1] ontslag op staande voet is gegeven, het ontslag is ook niet op juridisch correcte wijze aangezegd’’. De gedachtengang van de Rechtbank moet kennelijk mede tegen de achtergrond van deze uitingen worden gezien. Uit een en ander volgt dat het onderdeel ook feitelijke grondslag mist voor zover het aanneemt dat de Rechtbank zich uitsluitend heeft gebaseerd op het oordeel dat de bestrijding van het ontslag zelf de stelling impliceert dat de ontslaggrond toen niet aan [betrokkene 1] is medegedeeld. De slotsom moet zijn dat de Rechtbank door te oordelen als hiervoor weergegeven zich niet buiten de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep heeft begeven.

Voorts is de Rechtbank terecht ervan uitgegaan dat de stelplicht ter zake van het voldaan zijn aan voormelde eis op [eiseres] rustte. In dit licht heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door mede betekenis toe te kennen aan haar bevinding dat [eiseres] noch in de conclusie van antwoord noch in de conclusie van dupliek met zoveel woorden heeft gesteld dat de reden voor het ontslag op 31 maart 1992 aan [betrokkene 1] is medegedeeld. Evenmin is in dit licht onjuist dat de Rechtbank van belang heeft geacht of uit de getuigenverklaringen wellicht van een mededeling als voormeld blijkt. Een en ander brengt tevens mee dat niet kan worden gezegd dat de Rechtbank [eiseres] voor een onaanvaardbare verrassing heeft gesteld door op dit punt in te gaan. Dat over het onderhavige punt door partijen nauwelijks is gedebatteerd, is immers een gevolg van het feit dat [eiseres] zelf te dezer zake niet aan haar stelplicht heeft voldaan.

3.5 Ook het tweede onderdeel faalt. De Rechtbank heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk in de stellingen van [eiseres] niet gelezen dat volgens deze zich hier het uitzonderlijke geval voordeed waarin voor de ontslagen werknemer ook zonder mededeling reeds aanstonds duidelijk was welke door de werkgever als dringend aangemerkte reden door deze aan het ontslag ten grondslag werd gelegd. In verband daarmee kan niet worden gezegd dat de Rechtbank, die uitdrukkelijk verwijst naar HR 20 november 1987, NJ 1988, 282, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. De in het onderdeel gereleveerde omstandigheden behoefden de Rechtbank niet tot een ander oordeel te leiden.

3.6 Het derde onderdeel treft daarentegen doel. Inderdaad heeft [eiseres] in eerste aanleg het verweer gevoerd dat [betrokkene 1] na het ontslag zich niet ter beschikking van [eiseres] heeft gehouden en zich niet bereid heeft verklaard de bedongen werkzaamheden te verrichten. De Rechtbank had de vorderingen van [betrokkene 1] niet mogen toewijzen, zonder dit — door de Kantonrechter verworpen — verweer opnieuw te bezien. Met het oog daarop zal het bestreden vonnis moeten worden vernietigd en verwijzing moeten volgen.

3.7 Nu het beroep in cassatie is ingesteld tegen de curator in het faillissement van [betrokkene 1] en de curator niet is verschenen, rijst de vraag of zij in de kosten van het geding dient te worden veroordeeld. Die vraag moet als volgt worden beantwoord.

Nu de vordering in eerste aanleg door de schuldenaar — [betrokkene 1] — is ingesteld, is art. 27 F. van toepassing. Art. 27 lid 2 verschaft de door de schuldenaar aangesproken gedaagde een middel — de bevoegdheid ontslag van instantie te vragen — om het risico te beperken dat proceskosten ontstaan die, ook als hij de procedure wint, te zijnen laste blijven, omdat zij noch op de schuldenaar noch op de boedel kunnen worden verhaald. Dit middel leent zich evenwel niet voor toepassing in een cassatieprocedure als de onderhavige, waar de oorspronkelijke gedaagde, die in hoger beroep veroordeeld is, er belang bij heeft de uitspraak waarin deze veroordeling is vervat, in cassatie vernietigd te krijgen, bij gebreke waarvan hij immers zonder meer gehouden zal zijn aan de curator te voldoen wat hij volgens die veroordeling verschuldigd is. In een dergelijk geval moet de vraag of de curator door niet in het geding te verschijnen kan voorkomen dat de proceskosten van dat geding bij slagen van het cassatieberoep voor rekening van de boedel komen, worden beantwoord aan de hand van het stelsel van de art. 25, 27 en 28 F. te zamen.

Uitgangspunt dient dan te zijn dat aan dit stelsel mede de gedachte ten grondslag ligt dat de wederpartijen van de gefailleerde schuldenaar in de gevallen dat de curator verkiest buiten de procedure te blijven, een zekere bescherming ter zake van het risico van onverhaalbare proceskosten behoeft. Nu art. 27 lid 2 daarvoor in dit geval geen hanteerbare oplossing biedt, dient aansluiting te worden gezocht bij de oplossing die in art. 28 lid 4 voor het daar geregelde geval is gekozen en die zich ook voor toepassing in het onderhavige geval leent. Dit is ook hierom redelijk omdat de vordering waarop de bestreden uitspraak betrekking heeft, in de boedel valt en, zo het cassatieberoep zou zijn verworpen, aan de curator overeenkomstig de in de bestreden uitspraak vervatte veroordeling had dienen te worden voldaan, met inbegrip van alle proceskosten waarop deze dan aanspraak had kunnen maken. Dit leidt tot de slotsom dat een veroordeling van de curator in de kosten van het geding in cassatie, in dier voege dat die kosten boedelschuld zijn, op haar plaats is, zulks evenwel met het voorbehoud dat die kosten gedurende het faillissement zijn gemaakt.

De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Zwolle van 21 december 1994;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de curator in haar kwaliteit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [betrokkene 1] begroot op ƒ 661,-- aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris, doch uitsluitend voor zover die kosten gedurende het faillissement zijn gemaakt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk en Herrmann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 26 april 1996.