Hoge Raad, 23-01-1998, ZC2553 AG7348, 16495 (C96/313)

Stellende dat Kruidvat en Trade Max door hun hiervoor omschreven handelwijze inbreuk maken op de

auteursrechten en merkrechten van Lancôme c.s. en ook anderszins onrechtmatig jegens Lancôme c.s.

handelen, hebben Lancôme c.s. in kort geding de hiervoor in 1 vermelde voorzieningen gevorderd.

De President heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd. Hij overwoog dat weliswaar denkbaar is dat als gevolg van het verwijderen of overplakken van de klant- of productcode en het aanbrengen van nieuw cellofaan over de binnenverpakking de aantrekkelijkheid van het (oorspronkelijke) product wordt aangetast, dan wel dat daardoor de betrouwbaarheid door de consument in twijfel kan worden getrokken, doch oordeelde dat Lancôme c.s. niet aannemelijk hadden gemaakt dat in dit geval de wijziging in de verpakkingen op een zodanige manier heeft plaatsgevonden dat de aantrekkelijkheid en de betrouwbaarheid van de producten zijn aangetast. In het bijzonder oordeelde de President "dat het door Kruidvat en Trade Max gebruikte cellofaan niet (zichtbaar) van

mindere kwaliteit is dan het oorspronkelijk door Lancôme en Cacharel c.s. verwerkte materiaal, terwijl voorts niet

is aangetoond dat Kruidvat en Trade Max het cellofaan stelselmatig op een slordige of onaantrekkelijke manier

aanbrengen, behoudens wellicht een enkel geval, dat als een "bedrijfsongeval" kan worden aangemerkt".

Lancôme c.s. hebben in hoger beroep het geschil beperkt zoals vermeld in 's Hofs rov. 4.1. Hun vierde appelgrief was tegen de hiervoor in 3.2.1 weergegeven oordelen van de President gericht. Ter toelichting voerden zij onder meer aan dat het hier gaat om door hen in het verkeer gebrachte merkproducten, waarbij de toestand van de waren is gewijzigd in de zin van art. 13A lid 8 BMW, welke wijzigingen afbreuk zouden kunnen doen aan de goede faam van de merken.

Het Hof heeft eerst die grief behandeld en daarbij aan de hand van de bij de pleidooien aan het Hof getoonde omgepakte producten geoordeeld (rov. 4.7): dat "door het ompakken wel degelijk de aantrekkelijkheid van de producten is aangetast"; dat "het opnieuw aangebrachte cellofaan minder glad en strak om de doosjes zit dan bij de originele verpakking het geval is"; dat het geheel "een slordiger en rommeliger indruk" maakt; dat deze indruk "wordt verhoogd door het overplakken, c.q. verwijderen van de klantnummers"; dat "de visuele indruk (…) zodanig minder (is) dat voorshands moet worden geoordeeld dat afbreuk wordt gedaan aan de goede faam van de merken".

Op deze gronden heeft het Hof de grief gegrond bevonden en aan Kruidvat en Trade Max elk verboden "binnen vijf dagen na betekening van dit arrest van de verpakkingen van de Lancôme en/of Cacharel producten het cellofaan en/of de klantnummers te verwijderen of te beschadigen en/of daartoe aan derden opdracht te

verlenen, althans zodanig omgepakte producten te verkopen, dan wel te koop aan te bieden of in voorraad te

hebben". Het Hof legde voorts een dwangsom op, met bepaling dat de dwangsom wordt verbeurd aan Lancôme

ten aanzien van de Lancôme producten en aan L'Oréal ten aanzien van de Cacharel producten.

Onderdeel 2 is gericht tegen hetgeen het Hof in zijn rov. 4.6 tot en met 4.8 heeft overwogen.

Het Hof heeft in rov. 4.6 vooropgesteld dat het te dezen gaat om de vraag of door het ompakken sprake is van wijziging van de toestand van de waren, waardoor afbreuk wordt gedaan aan de goede faam van de merken. Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna HvJEG) van 11 juli 1996 in de gevoegde Paranova-zaken heeft het Hof dienaangaande vooreerst overwogen dat, om te beoordelen of de presentatie van het omgepakte product de reputatie van het merk kan schaden, de aard van het product en de markt waarvoor het is bestemd, in aanmerking moeten worden genomen. In rov. 4.7 heeft het Hof overwogen dat niet bestreden is de vaststelling door de President dat de door Lancôme c.s. vervaardigde

producten worden gerekend tot "de markt van luxe schoonheidsproducten". Dit luxueuze karakter, aldus het Hof vervolgens, brengt mee dat ook hoge eisen moeten worden gesteld aan de presentatie van de producten. In aansluiting hierop heeft het Hof geoordeeld zoals hiervoor in 3.2.2 is weergegeven. In rov. 4.8 heeft het Hof nog toegevoegd, kort samengevat, dat het hier naar zijn oordeel niet om een enkel geval ("bedrijfsongeval") gaat.

Het onderdeel bevat beschouwingen over hetgeen het HvJEG heeft overwogen in zijn arresten van 11 juli 1996 in de zaken Paranova (C-427/93, C-429/93 en C-436/93), Eurim-Pharm (C-71/94, C-72/94 en C-73/94) en MPA Pharma (C-232/94). De eerste klacht van het onderdeel is vervat in subonderdeel 2.3, waarin aan het Hof wordt verweten dat het eraan heeft voorbijgezien dat het HvJEG niet heeft volstaan met het formuleren van de door het Hof in zijn rov. 4.6 vooropgestelde, volgens het subonderdeel "abstracte" regel, maar een aantal door de nationale rechter in acht te nemen concrete criteria en instructies heeft geformuleerd.

Deze klacht mist doel, nu het Hof blijkens zijn rov. 4.7 wel degelijk heeft onderzocht — overeenkomstig het concrete criterium geformuleerd door het HvJEG in voormelde ompakkingsarresten — of de presentatie van het opnieuw verpakte product de reputatie van het merk niet kan schaden door een verpakking van slechte kwaliteit of door een slordige verpakking.

Voor zover het onderdeel onder 2.4 tot en met 2.11 mede wil betogen dat het Hof prejudiciële vragen aan het HvJEG had behoren te stellen, aangezien het HvJEG wel concrete criteria heeft aangegeven ten aanzien van

farmaceutische producten, maar niet ten aanzien van de categorie waartoe de producten van Lancôme en

Cacharel behoren, is het eveneens tevergeefs voorgesteld. Daargelaten dat het Hof wel vrij maar niet verplicht

was tot het stellen van prejudiciële vragen, stuit dat betoog af op hetgeen het HvJEG heeft overwogen in

paragraaf 33 van zijn arrest van 11 november 1997 in de zaak Loendersloot/Ballantine (C-349/95) ten aanzien

van producten (daar: alcoholische dranken) met een "luxe-imago". Uit deze overweging blijkt dat naar het oordeel

van het HvJEG de derde die een dergelijk product opnieuw etiketteert, ervoor moet zorgen dat de reputatie van

het merk niet heeft te lijden van een inadequate presentatie van het opnieuw geëtiketteerde product en dat de

nationale rechter bij de beoordeling of dit het geval is, onder meer rekening dient te houden met het belang van

de merkhouder bij bescherming van het luxe-imago van zijn producten en van de grote reputatie die de

merkhouder geniet.

Het lijdt naar het oordeel van de Hoge Raad geen twijfel dat deze maatstaf door het HvJEG niet uitsluitend is

bedoeld voor alcoholische dranken met een luxe-imago, maar evenzeer voor andere consumentenartikelen met

een dergelijk imago.

Onder 2.12 bevat het onderdeel rechtsklachten tegen 's Hofs oordeel dat het luxueuze karakter van de

onderhavige producten meebrengt dat aan de presentatie daarvan hoge eisen moeten worden gesteld. Dit

oordeel zou in strijd zijn met art. 13A lid 8 BMW in samenhang met art. 7 lid 2 van de Eerste Merkenrichtlijn,

uitgelegd in het licht van art. 36 EG-Verdrag.

De klachten zijn ongegrond. Zoals valt af te leiden uit het hiervoor weergegeven oordeel van het HvJEG in de zaak Loendersloot/Ballantine, is het stellen van hoge eisen aan de presentatie van producten met een luxueus karakter geenszins in strijd met voormelde bepalingen. Anders dan het subonderdeel aanvoert, kan niet worden gezegd dat het Hof hier te hoge eisen heeft gesteld.