Parket bij de Hoge Raad, 21-11-1997, ECLI:NL:PHR:1997:5, 16.495

Kruidvat heeft in haar memorie van antwoord sub 6 aangevoerd²:

‘‘Het vonnis van de President van Arrondissementsrechtbank te Utrecht, waarvan beroep, is op 30 maart 1993 gewezen. Lancôme c.s. hebben eerst op 22 december 1994 tegen het bestreden vonnis grieven aangevoerd. Niet valt in te zien dat Lancôme c.s. thans nog enig spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening zouden hebben, zodat reeds op deze grond de vorderingen van Lancôme c.s. behoren te worden afgewezen.’‘

Het ligt op de weg van oorspronkelijk eisers (Lancôme c.s.) hun spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening voldoende aannemelijk te maken. De toetsing geschiedt naar het tijdstip van de beoordeling⁶, hetgeen kan betekenen dat een in eerste instantie nog wel aanwezige spoedeisendheid in hoger beroep komt te ontbreken, onder meer door traag voortprocederen.⁷

Het Hof Leeuwarden, ruim veertig jaar geleden⁸ oordelend over een geval waarin appellant/oorspronkelijk eiser twintig maanden na het appelexploit van grieven diende juist zoals in ons geval - overwoog dat door dit lage tempo de beweerde spoedeisendheid een ‘‘aanfluiting’‘ was geworden. Tegenwoordig wordt hierover echter enigszins anders gedacht: traag procederen kan volgens de literatuur⁹ en jurisprudentie tot op zekere hoogte worden gerechtvaardigd als een goede reden voor dit uitstel wordt aangevoerd.

Bovendien is in de huidige kort geding praktijk aanvaard dat, hoe groter de zekerheid is dat de in kort geding gevraagde voorziening correspondeert met de beslissing in de bodemprocedure, des te smaller de marge is voor het verweer dat een spoedeisend belang ontbreekt.¹⁰ Deze benadering verdient m.i. ook de steun van de Hoge Raad omdat er geen redelijk belang door wordt gediend een schuldeiser die een (vrijwel) zeker een vorderingsrecht heeft, te verwijzen naar de (relatief) trage en dure bodemprocedure.

Zie onlangs evenzo Keijser en Tjoen-Tak-Sen,¹¹ die wijzen op het verband tussen de vereiste mate van zekerheid omtrent de feiten, spoedeisend belang en ingrijpendheid van de gevraagde voorziening.

Voorzover het onderdeel aanvoert dat het hof dusdoende ‘‘wellicht’‘ van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, onderscheidenlijk een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, moet het falen. Indien een speculatieve klacht zoals deze al kan gelden als een behoorlijk voorgesteld cassatiemiddel (ik meen dat dit niet zo is), geldt dat de maatstaf die in dit kader moet worden toegepast, geen andere is dan de tekst van art. 289 Rv vermeldt: dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat het hof dit heeft miskend.

Ik herinner in dit verband aan de duidelijkheid die de Hoge Raad in incasso kort gedingen heeft verschaft (waarbij ik mij ervan bewust ben dat het hier om een ander soort geschil gaat). In 1982 schiep de Raad daartoe het juridisch kader, in navolging van de rechtbank Amsterdam, daarbij als één van de toetsstenen het noodzakelijke spoedeisend belang noemend en oproepend tot terughoudendheid.¹³ Enkele jaren later gaf dit het Amsterdamse hof (!) aanleiding tot een zeer terughoudende opstelling, waarin zowel ‘‘een zeer hoge mate van waarschijnlijkheid’‘ als een dreigende ‘‘financiële noodsituatie’‘ werden verlangd. Deze interpretatie bleek echter niet in overeenstemming met het door de Hoge Raad wenselijk geachte beleid: ‘‘Voor een dergelijke beperking is geen steun te vinden in het recht’‘.¹⁴ Het college citeerde de — evengenoemde — wettelijke norm, attendeerde erop dat deze algemeen luidt en overwoog voorts dat daaraan niet afdoet dat in deze materie (incasso van een geldvordering) het restitutierisico bijzondere aandacht verdient.

Op grond daarvan meen ik dat ook in een geval als het onderhavige, de wettelijke norm als toetssteen dient en dat aan een nadere uitwerking of verfijning daarvan geen behoefte bestaat.

Daarbij komt overigens nog dat het onderdeel niet aangeeft welke andere maatstaf dan de wettelijke zou moeten worden gehanteerd, waartoe in het licht van het voorgaande toch wel aanleiding bestaat.

Moeilijker ligt het echter met de door het onderdeel aangevoerde motiveringsklacht. Het behoeft dunkt mij geen betoog dat het ontbreken van enige motivering voor de stilzwijgende verwerping van het onderhavige verweer een tekortkoming is, die niet kan worden gered door het feit dat — naar vaste rechtspraak — in kort geding geen hoge motiveringseisen mogen worden gesteld.

Gelet op de ernst van de vertraging in de procesvoering en het feit dat deze door Lancôme c.s. wat obligaat (in trefwoorden) is gemotiveerd (zie onder 2.4), wekt het passeren van dit verweer verbazing. Op grond daarvan valt er niets tegenin te brengen als de Hoge Raad zou oordelen dat deze beslissing onbegrijpelijk is zonder nadere toelichting, die ontbreekt.

Anderzijds kan echter worden geredeneerd dat het hof, dat op hierna te bespreken gronden van feitelijke aard — waarvoor geen nader onderzoek nodig was — meende dat de gevraagde voorziening in elk geval ten dele toewijsbaar was, ‘‘klaarblijkelijk’‘ stilzwijgend heeft geoordeeld dat voor het onderhavige verweer onder deze omstandigheden nauwelijks ruimte was. Even ‘‘klaarblijkelijk’‘ heeft het dan geoordeeld dat deze aldus versmalde marge in het gegeven geval niet is overschreden, mede gezien hetgeen Lancôme c.s. ter verklaring van de opgetreden vertraging hebben aangevoerd.

Onderdeel 2

Het HvJEG heeft dit spanningsveld inmiddels in een reeks arresten vergaand in kaart gebracht. Zijn beleid in deze is o.m. weergegeven door de A-G Jacobs in diens informatieve conclusie voor de ompakkingsarresten.¹⁶ Eén en ander komt naar ik meen op het volgende neer.

(a) Merkenrechtelijk staat het uitputtingsbeginsel voorop.¹⁷ Dientengevolge staat het de merkgerechtigde die zijn product eenmaal in het verkeer heeft gebracht in een van de lidstaten, in beginsel niet vrij de (verdere) verhandeling daarvan in dezelfde of een andere lidstaat tegen te houden met een beroep op zijn merkrecht.

(b) Gebruik makend van dit beginsel is in de praktijk de zgn. parallelimport ontstaan, waarvan naar valt aan te nemen ook in de onderhavige zaak sprake is. Telkens wanneer de merkgerechtigde, al dan niet met gebruikmaking van een andere naam en/of een andere verpakking of presentatie van zijn product, in de respectieve lidstaten verschillende prijzen rekent of (via zijn — vaak gesloten — verkooporganisatie) doet rekenen, kan het lonend worden dit product in een ‘‘goedkoop’‘ land in te kopen en vervolgens te importeren en te verkopen in een ‘‘duur’‘ land. De (afnemers van de) merkgerechtigde wordt (worden) dan dus met het eigen product beconcurreerd.

(c) Als (in elk geval op papier) van een gesloten verkooporganisatie sprake is, moet aan parallelimport een contractbreuk vooraf zijn gegaan door een van de nationale wederverkopers. (Mede) met het oog daarop zijn merkgerechtigden hun producten gaan coderen, zoals dat ook in deze zaak is geschied (zie onder 1.2(h)), om door proefaankopen het ‘‘lek’‘ in de organisatie te kunnen opsporen en uit te schakelen.

(d) De parallelimporteurs die dit weten, reageren daarop door die codes te verwijderen, waartoe de verpakking moet worden geopend en bewerkt, waarna het product opnieuw wordt verpakt. Zo is het ook in de onderhavige zaak gegaan (zie onder 1.2(j)).

(e) Vervolgens is in een reeks procedures getracht deze tegenmaatregel verboden te krijgen met een beroep op (een zekere nawerking van) het merkrecht. Hiermee is succes geboekt. Van principiële betekenis was het uit 1978 daterende Hoffmann-La Roche-arrest,¹⁸ dat het opnieuw verpakken van farmaceutische producten betrof. Het Europees hof oordeelde dienaangaande — samengevat weergegeven — dat de merkgerechtigde het op de markt brengen van een opnieuw verpakt product in beginsel met een beroep op zijn merkrecht kan tegenhouden, tenzij is voldaan aan vier cumulatieve voorwaarden (te stellen en zo nodig te bewijzen door de parallelimporteur):

(i) de wijze waarop de merkgerechtigde zijn merkrecht gebruikt, leidt tot kunstmatige afscherming van de onderscheiden nationale markten;

(ii) de oorspronkelijke toestand van het product (in de verpakking) blijft ongemoeid;

(iii) de merkgerechtigde wordt tevoren van de verhandeling van het opnieuw verpakte product op de hoogte gesteld en

(iv) op de nieuwe verpakking wordt vermeld door wie het produkt opnieuw is verpakt.

(f) De ‘‘ompakkingsarresten’‘ hebben een verfijning en nadere uitwerking van deze jurisprudentie gebracht ten aanzien van evengenoemde voorwaarden (i) en (ii). Het HvJEG overwoog onder meer¹⁹:

‘‘Zelfs wanneer de verpakking de naam vermeldt van degene die het product heeft omgepakt, valt niet uit te sluiten dat de reputatie van het merk en dus van de merkhouder toch te lijden kan hebben van een inadequate presentatie van het opnieuw verpakte product. In dat geval heeft de merkhouder een gerechtvaardigd belang, behorend tot het specifieke voorwerp van het merkrecht, om zich tegen de verhandeling van het product te kunnen verzetten. Om te beoordelen of de presentatie van het opnieuw verpakte product de presentatie van het merk kan schaden, moeten de aard van het product en de markt waarvoor het is bestemd, in aanmerking worden genomen.

(…)

70. Gezien al deze overwegingen, moeten de prejudiciële vragen aldus worden beantwoord, dat artikel 36 van het Verdrag in die zin moet worden verstaan, dat een merkhouder met een beroep op zijn merkrecht een importeur kan verbieden, een farmaceutisch product te verhandelen dat door de merkhouder of met zijn toestemming in een andere Lid-Staat in het verkeer is gebracht, wanneer die importeur het product heeft omgepakt in een nieuwe buitenverpakking waardoorheen het op de oorspronkelijke verpakking aangebrachte merk zichtbaar is gemaakt, of wanneer hij de inhoud en het uiterlijk van de oorspronkelijke buitenverpakking heeft gewijzigd met behoud van het door de fabrikant daarop aangebrachte merk, tenzij

(…)

— de presentatie van het opnieuw verpakte product de reputatie van het merk en van de merkhouder niet kan schaden. Zo mag de verpakking niet defect, van slechte kwaliteit of slordig zijn.’‘

(g) De ompakkingsarresten voegen dus een nieuwe voorwaarde toe aan het viertal dat in het Hoffmann-La Roche-arrest werd genoemd, namelijk dat door de wijze waarop het product opnieuw is verpakt, de reputatie van het merk en van de merkhouder niet mag worden geschaad.

(h) Zeer recentelijk heeft het HvJEG de prejudiciële vragen beantwoord²⁰ die de Hoge Raad in 1995 stelde in de zaak Loendersloot/Ballantine c.s.²¹ Het ging in die procedure om het verwijderen en opnieuw aanbrengen van merketiketten op flessen en verpakkingen whisky die op een ‘‘goedkope’‘ nationale markt waren ingekocht.

Nadat het HvJEG zijn — inmiddels vaste — jurisprudentie met betrekking tot het specifieke voorwerp en de herkomstgarantie had geresumeerd, overwoog het vervolgens (r.o. 29) dat de merkhouder zich met succes ertegen kan verzetten dat een derde de etiketten, voorzien van zijn merk, verwijdert en opnieuw aanbrengt tenzij (aldus de beantwoording van de door de Hoge Raad gestelde vragen in het dictum van het arrest):

(i) een dergelijke uitoefening van het merkrecht bijdraagt tot een kunstmatige afscherming van de nationale markten;

(ii) aangetoond wordt dat de oorspronkelijke toestand van het product onverlet is gebleven;

(iii) de presentatie van het opnieuw geëtiketteerde product geen schade toebrengt aan de reputatie van het merk of de merkhouder en

(iv) de merkhouder tevoren van de verhandeling van zijn opnieuw verpakte product op de hoogte is gesteld.

Men ziet dat dit ‘‘lijstje’‘ enigszins verschilt van het Hoffmann-kwartet: de daar vermelde voorwaarde (iv) is verdwenen; de zojuist nog eens geciteerde nieuwe voorwaarde uit de ompakkingsarresten is gebleven. De ‘‘verdwenen’‘ voorwaarde geldt blijkens r.o. 30 echter nog steeds met betrekking tot farmaceutische producten (inhoudende dat de merkhouder tevoren in kennis moet worden gesteld van de nieuwe verpakking, dat hij desgewenst een exemplaar van het opnieuw verpakt produkt dient te ontvangen en dat moet worden vermeld wie verantwoordelijk is voor de nieuwe verpakking).

Dit betekent dat zich in de jurisprudentie van het Europees hof — in zoverre evenals ook Lancôme c.s. stellen — een rasterwerk van algemene gelding begint af te tekenen, nader geconcretiseerd per product(groep).

(i) In zijn conclusie voor het Ballantine-arrest had ook A-G Jacobs al verdedigd dat in ‘‘ompakkingskwesties’‘ voor verschillende producten uiteenlopende uitwerkingen dienen te gelden, al naar gelang de aard van die producten. In dat kader opperde hij o.m.²² dat de derde en vierde voorwaarde uit de Hoffmann-zaak wellicht alleen op farmaceutische producten betrekking hebben, waarover die procedure nu eenmaal ging. Deze veronderstelling is in het arrest van het HvJEG gedeeltelijk bewaarheid. Loendersloot had namelijk o.m. aangevoerd dat de voorwaarde, dat de merkhouder in kennis moet worden gesteld van het opnieuw verpakken en verhandelen, alleen van toepassing is op farmaceutische producten. Het hof is dit in zoverre met hem eens dat voldoende wordt geacht dat de derde de merkhouder voorafgaande aan de verkoop van opnieuw geëtiketteerde producten waarschuwt (r.o. 49).

(j) De A-G had voorts betoogd dat het Europees hof de grenzen van zijn taak zou overschrijden door uitspraak te doen over alle aspecten van het opnieuw verpakken m.b.t. verschillende soorten producten:

‘‘Als het hof eenmaal het fundamentele beginsel of de fundamentele beginselen heeft geformuleerd, dient het aan de nationale rechterlijke instanties te worden overgelaten, die beginselen in de bij hen aanhangige gedingen toe te passen.’‘²³

Ook hierin werd hij door het hof gevolgd. Bij de toepassing van de door hem ontwikkelde regels op het onderhavige geval heeft het hof vooropgesteld dat de originele toestand van het produkt door de nieuwe verpakking niet is aangetast (r.o. 32). De beoordeling of sprake is van een schadelijke presentatie van het opnieuw geëtiketteerde product wordt — zo volgt uit de desbetreffende overweging — overgelaten aan de nationale rechter. Deze moet daarbij o.m. rekening houden met het belang van Ballantine c.s. om het luxe imago van hun producten te beschermen en de hoge reputatie die zij genieten (r.o. 33).

Ook afgezien daarvan is er m.i. geen noodzaak prejudiciële vragen te stellen nu hier sprake is van een ‘‘acte éclairé’‘: de vraag is reeds in een gelijksoortig geval voorwerp van een prejudiciële beslissing geweest (nl. in de ompakkingsarresten, zoals uitgewerkt in de procedure Loendersloot/Ballantine). Men vergelijke over de acte éclairé hetgeen het HvJEG in zijn arrest Da Costa en Schaake²⁴ heeft overwogen:

‘‘(…) dat immers, wanneer het Hof naar aanleiding van een concreet geval aanhangig bij een nationale rechter, een uitlegging geeft, het er zich toe beperkt de betekenis van de Gemeenschapsnorm af te leiden uit letter en geest van het Verdrag, met dien verstande, dat de toepassing van de aldus geïnterpreteerde norm op dat concrete geval aan de nationale rechter blijft voorbehouden;

dat deze opvatting overeenkomt met de door artikel 177 aan het Hof opgedragen taak welke strekt ter verzekering van de eenheid van uitlegging van het Gemeenschapsrecht in de zes Lid-Staten; (…)

(…) dat zulks niet wegneemt dat iedere nationale rechter aan artikel 177 de bevoegdheid blijft ontlenen om, indien hij zulks nodig acht, vragen van uitlegging opnieuw aan het Hof voor te leggen;’‘

Het is op zichzelf waar dat de ompakkingsarresten geen luxe cosmetica tot onderwerp hadden, maar anders dan de steller van het onderdeel meen ik dat het HvJEG zo’n detaillerende rol niet voor zich opeist. Dat zou al direct een hoogst onpraktisch stelsel opleveren omdat het hof dan binnen de kortste keren zou worden ondergesneeuwd met in wezen dezelfde zaken die echter telkens verschillende (groepen van) producten betreffen. Zo’n minutieuze bemoeienis wordt ook niet gevergd door letter en geest van het EG-verdrag.

Hetzelfde volgt m.i. uit het onder 2.15(h) en (j) geciteerde passages uit het arrest in de zaak Loendersloot/Ballantine. Het HvJEG wenst zich in beginsel te beperken tot het aangeven van de hoofdlijn, enigszins geconcretiseerd in ‘‘lijstjes’‘.

Een zekere gelijkenis is op het eerste gezicht aanwezig met het door de Hoge Raad gehanteerde systeem om ten aanzien van de concrete toepassing van open normen (voornamelijk van verbintenisrechtelijke aard) ‘‘lijstjes’‘ met gezichtspunten te ontwikkelen. Maar daarmee is de gelijkenis ten einde. Ten eerste dienen de ‘‘lijstjes’‘ van de Hoge Raad om de controle van de cassatierechter te verhogen op de concretisering van dergelijke normen door de feitenrechter; zij behelzen gezichtspunten die in beginsel in de motivering moeten worden betrokken. De lijstjes van het HvJEG daarentegen bevatten materiële voorwaarden. Zij dienen dus een enigszins verschillend doel. Ten tweede — last, but not least — eist het Europees hof d.m.v. die lijstjes geen controlerende functie voor zich op die is te vergelijken met de controle die de cassatierechter over de nationale feitenrechters wenst uit te oefenen. Het hof beperkt zich tot de grote lijn in het — door het EG-verdrag gewettigde — vertrouwen dat de (hoogste) nationale rechters die zaken zullen weten te onderscheiden, die kwesties van detaillering te boven gaan.

Het feit dat het HvJEG in de ompakkingsarresten nog enige beschouwingen wijdt aan de producten in geschil maakt dit niet anders, nu de in die procedure opgeworpen vragen daartoe aanleiding gaven. Evenzo het Ballantine-arrest.

Op grond van het vorenstaande meen ik dat de subonderdelen 2.3 en 2.11 falen, evenals de daardoor ingesloten subonderdelen 2.4–2.10, voorzover de onderhavige klachten daarin worden uitgewerkt.

Uit de ompakkingsarresten volgt, zoals gezegd, dat de onderhavige vraag dient te worden beantwoord met inachtneming van de aard van het product en de markt waarvoor het is bestemd. Het Amsterdamse hof heeft deze maatstaven inderdaad toegepast en het vaststaande feit in aanmerking genomen dat hier sprake is van luxe schoonheidsproducten. Daaruit heeft het afgeleid dat aan de presentatie van deze producten hoge eisen mogen worden gesteld. Daarmee ligt het op één lijn met r.o. 33 van het arrest van het Europees hof in de Ballantine-zaak. Ook de A-G Jacobs had in zijn conclusie voor de ompakkingsarresten (onder 117) trouwens al opgemerkt:

‘‘Aangezien de functie van het merk deels is, de merkhouder in staat te stellen zijn commerciële reputatie te beschermen, kan men niet stellen dat nooit een beroep op het merk kan worden gedaan om de verdere verhandeling van een product wegens zijn slordige uiterlijk te verhinderen. Het is duidelijk, dat de reputatie van het merk te lijden kan hebben indien het wordt gebruikt voor producten die slecht worden gepresenteerd. Het belang van de presentatie kan verschillen naargelang het soort product. Voor luxeproducten als parfum en sieraden zal een aantrekkelijke presentatie belangrijker zijn dan voor meer functionele producten als geneesmiddelen.

Ook hier is het de nationale rechter die moet beslissen, of gelet op de feiten het uiterlijk van de opnieuw verpakte producten de reputatie van het merk kan schaden.’‘

Ten overvloede vermeld ik dat ook nationaal al steun voor deze opvatting bestond:²⁵

‘‘O.i. levert elke vorm van krassen of openbreken van cellofaan e.d. voor merkhouder een gegronde reden op om op te treden, bijv. in het geval van producten die een luxe imago hebben, zoals parfums, lederwaren of dranken zoals champagne, en waarvan vooral de verpakking voor uitstraling van dit imago zorgdraagt.’‘

In de onderhavige zaak heeft het Amsterdamse hof op grond van eigen, ter terechtzitting gedane waarneming geoordeeld — anders dan de president — dat door het opnieuw verpakken wel degelijk de aantrekkelijkheid van de producten is aangetast. Vervolgens is het college in vergelijking met de originele producten tot de conclusie gekomen dat de visuele indruk daarvan zodanig minder is, dat afbreuk wordt gedaan aan de goede faam van de merken. Gezien het onder 2.29 opgemerkte impliceert dit oordeel m.i. dat de producten in hun gewijzigde verpakking een slordige en rommelige indruk maken. Zo gelezen, mist het subonderdeel feitelijke grondslag.

Leest men dit oordeel niet in het arrest in, dan blijft het resultaat toch hetzelfde — namelijk dat het subonderdeel faalt — omdat de desbetreffende overweging op voormelde grond geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Kruidvat en Trade Max missen belang bij deze klacht omdat in dit geding moet worden aangenomen dat niet is voldaan aan de voorwaarde voor rechtens aanvaardbaar opnieuw verpakken dat geen afbreuk wordt gedaan aan de reputatie van het merk en de merkhouder. Deze voorwaarde geldt cumulatief naast onder meer de door het subonderdeel bedoelde eis dat het opnieuw verpakken ertoe moet strekken om parallelimport mogelijk te maken (onderscheidenlijk daartegen gerichte maatregelen te neutraliseren). Daarom doet het er niet toe of dit laatste het geval is. Ook dit subonderdeel faalt dus, en daarmee het gehele tweede onderdeel.

Onderdeel 3

Om de volgende redenen schijnt het mij toe dat deze laatste opvatting de voorkeur verdient boven de eerste.

(i) De objectieve opvatting past het best bij de wils-vertrouwensleer van titel 3.2 BW, die krachtens art. 3:59 (https://www.navigator.nl/document/id922a9055dec673b9a7771a7972d3bc8d) BW ook buiten het vermogensrecht van overeenkomstige toepassing is voorzover de aard van de rechtshandeling of de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.³²

(ii) De bedoeling van de vonniswijzende rechter is voor partijen niet anders kenbaar dan uit dat vonnis zelf. Over die bedoeling zal men slechts nader worden geïnformeerd als een tussen partijen betwiste overweging onderdeel uitmaakt van een tussenvonnis dat in een volgend vonnis door de rechter wordt uitgewerkt. Is van een eindvonnis sprake, dan moet men die steun missen. Hetzelfde geldt als van het tussenvonnis direkt wordt geappelleerd. Ook op pragmatische gronden is de subjectieve opvatting daarom weinig aantrekkelijk. Al dan niet onder het mom de bedoeling van de rechter vast te stellen,³³ hebben de appèl- en cassatierechter in dergelijke gevallen geen andere keus dan de objectieve leer toe te passen.

Welke opvatting de Hoge Raad aanhangt, is niet geheel duidelijk. Het uit 1989 daterende standaardwerk Veegens/Korthals Altes/Groen³⁴ meent — in overeenstemming met de tot dan toe verschenen jurisprudentie — dat de Hoge Raad de subjectieve opvatting aanhangt. Kort na het verschijnen daarvan heeft de Hoge Raad echter in een tweetal niet geannoteerde arresten³⁵ de objectieve methode gehanteerd: hij overwoog dat een bepaalde passage

‘‘door partijen redelijkerwijs niet anders kon worden begrepen dan (…) en ook door het hof zelf is verstaan als (…)’‘

Dit neemt niet weg dat de Raad ook nadien in reeksen arresten met wendingen heeft gewerkt als: ‘‘Dat aan de rechtbank (…) voor ogen moet hebben gestaan (…)’‘;³⁶ ‘‘De gedachtengang die het hof tot zijn bestreden oordeel heeft geleid, is kennelijk deze geweest (…)’‘;³⁷enz. Opvallend is dat soms zelfs in één en hetzelfde arrest subjectieve en objectieve wendingen voorkomen,³⁸ zodat de indruk ontstaat dat daarbij onvoldoende wordt stilgestaan.

‘‘Men is het er tegenwoordig over eens dat de vraag wat bij het vonnis is beslist alleen kan worden beoordeeld na kennisneming van de gehele inhoud.⁴⁰

(…)

‘‘Men ziet het: de vraag wat de rechter heeft verboden kan pas worden beantwoord na van het vonnis in zijn geheel te hebben kennisgenomen.’‘⁴¹

Van Nispen baseert zijn opvatting blijkbaar op Veegens, naar wie hij verwijst.⁴² Laatstgenoemde,⁴³ die spreekt over “Het enkele, trouwens vaak op zichzelf onverstaanbare dictum’‘, zet in het kader van zijn onderwerp, het gezag van gewijsde, uiteen dat dit gezag toekomt

‘‘aan alle beslissingen die noodzakelijk zijn ter bepaling van de concrete rechtsverhouding van partijen en de eindbeslissing dragen. Het is onverschillig of zij zijn neergelegd in het dictum, dan wel enkel deel uitmaken van de gronden (…).’‘⁴⁴

Mét Van Nispen in zijn dissertatie meen ook ik dat deze opvatting juist is en algemeen geldt voor de uitleg van rechterlijke beslissingen. Zij moet op haar beurt weer worden gezien tegen de achtergrond van de analyse van deze problematiek in Land/Eggens.⁴⁵ Eveneens in het kader van het gezag van gewijsde bestrijdt Eggens de opvatting van Anema, volgens wie dictum en declaratief van elkaar gescheiden kunnen worden gedacht,

‘‘in plaats van het declaratief te begrijpen als de bepaling der rechtsbetrekking en het dictum als de nadere bepaling dier rechtsbetrekking in haar meest pregnante vorm: als bevel aan de gedaagde om te voldoen aan de verbintenis (…) welke de in het declaratief bepaalde rechtsbetrekking inhoudt: (…) het dictum is het declaratief in executabele vorm.’‘