Hoge Raad, 10-12-1999, AA3842, R99/004HR

10 december 1999

Eerste Kamer

Rek.nr. R99/004HR

AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

[de vader],

thans verblijvende te [woonplaats], Zwitserland,

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr M.J. Schenck,

[de moeder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr J. van Duijvendijk-Brand.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 19 november 1996 ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de vader - zich gewend tot die Rechtbank en verzocht met wijziging van de beschikking van deze Rechtbank van 16 november 1994 de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter], geboren op [geboortejaar] 1981, met ingang van 4 augustus 1989 te bepalen op nihil, over de periode van 1 januari 1993 tot 1 februari 1995 op ƒ 400,-- per maand en met ingang van 1 februari 1995 wederom op nihil.

Verweerster in cassatie - verder te noemen: de moeder - heeft het verzoek bestreden.

De Rechtbank heeft bij beschikking van 28 januari 1998 met wijziging van haar beschikking van 16 november 1994 in zoverre de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van voornoemde minderjarige met ingang van 4 augustus 1989 gesteld op nihil en met ingang van 1 januari 1993 tot 1 februari 1995 op ƒ 400,-- per maand gesteld. Voorts heeft de Rechtbank met ingang van 1 februari 1995 deze bijdrage op nihil gesteld zolang de vader geen inkomen dan wel een inkomen op bijstandsniveau heeft, en het meer of anders verzochte afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij beschikking van 5 november 1998 heeft het Hof de beschikking waarvan beroep vernietigd en het inleidend verzoek van de vader alsnog afgewezen.

De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Uit een relatie die de vader en de moeder met elkaar hebben gehad is op 29 december 1981 [de dochter] geboren. De vader heeft [de dochter] erkend.

Op het verzoek van de moeder, gedaan op 4 augustus 1994, heeft de rechtbank te Amsterdam bij beschikking van 16 november 1994 de door de vader te betalen kinderalimentatie voor het tijdvak van 29 december 1981 tot en met 28 december 1993 bepaald op ƒ 499,41 per maand en voor het tijdvak ingaande 29 december 1993 op ƒ 659,49 per maand. De vader heeft in die procedure geen verweer gevoerd. Hij is in het door hem tegen die beschikking ingesteld hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de appeltermijn.

3.2 Bij het de onderhavige zaak inleidende verzoekschrift heeft de vader wijziging verzocht van voornoemde beschikking van 16 november 1994. Hij heeft daartoe aangevoerd: a. dat de Rechtbank over het hoofd heeft gezien dat ingevolge art. 1:403 BW geen uitkering is verschuldigd over de tijd die op het tijdstip van het indienen van het verzoek reeds meer dan vijf jaren is verstreken; b. dat zijn draagkracht geen alimentatie toelaat anders dan voor het tijdvak tussen 1 januari 1993 en 1 februari 1995, toen hij winst uit onderneming genoot. Hij heeft verzocht de alimentatie voor genoemde periode op ƒ 400,-- per maand te stellen en voor het overige op nihil.

De Rechtbank heeft de beschikking van 16 november 1994 gewijzigd overeenkomstig het wijzigingsverzoek. De moeder heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld. Ter terechtzitting van het Hof op 23 september 1998 is door de moeder verklaard dat zij de beschikking van 16 november 1994 niet ten uitvoer zal leggen voor wat betreft de alimentatie over het tijdvak vóór 4 augustus 1989. Het Hof heeft de beschikking van de Rechtbank vernietigd en het verzoek van de vader alsnog afgewezen.

3.3.1 Onderdeel 1 van het middel heeft betrekking op de draagkracht van de vader. Het komt op tegen de volgende, in rov. 3.2 opgenomen, overwegingen van het Hof:

“Voorop wordt gesteld dat de onderhavige wijzigingsprocedure door de vader is geëntameerd. Het is dan ook de vader die aannemelijk dient te maken dat hij geen danwel onvoldoende draagkracht heeft om de door de rechtbank in 1994 vastgestelde bijdrage voor [de dochter] te voldoen. Tegen deze achtergrond bezien en op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld, heeft de vader onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij onvoldoende draagkracht heeft om de door de rechtbank in 1994 vastgestelde bijdrage voor [de dochter] te voldoen.”

3.3.2 Subonderdeel 1.2 betoogt dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voorzover het bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat in een procedure tot wijziging van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud strengere regels zouden gelden ter zake van stelplicht en bewijslast met betrekking tot feiten en omstandigheden die de draagkracht van de tot uitkering verplichte betreffen, dan in een procedure tot het vaststellen van een alimentatieplicht gelden. Weliswaar, aldus het onderdeel, zal degene die wijziging verzoekt aannemelijk moeten maken dat bij de eerdere uitspraak is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens, doch heeft hij zulks eenmaal gedaan, dan is er geen reden om een verzwaarde stelplicht of bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden die zijn draagkracht betreffen, aan te nemen.

Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft in rov. 3.1 overwogen dat de vader heeft aangevoerd dat in de beschikking van 16 november 1994 van onjuiste en onvolledige gegevens is uitgegaan, en dat hij in dit verband heeft gesteld dat zijn draagkracht ontoereikend was om de bij die beschikking bepaalde alimentatie te betalen. Het Hof heeft in rov. 3.2 geoordeeld dat de vader zijn stelling dat hij onvoldoende draagkracht heeft onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de stelplicht van de vader in de onderhavige procedure. Ook als de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht niet berust op een grondig onderzoek naar de draagkracht - hetgeen zich in het onderhavige geval voordoet, omdat de beschikking van 16 november 1994 is vastgesteld zonder dat de vader is gehoord - ligt het op de weg van degene die wijziging verzoekt aannemelijk te maken dat de uitspraak van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan.

3.3.3 Subonderdeel 1.3 komt met een motiveringsklacht op tegen de hiervoor weergegeven overweging van het Hof voorzover het de draagkracht van de vader betreft over de periode 1989 tot en met 1992, althans 1991. Het wijst erop dat het Hof in zijn rov. 2.5 heeft vastgesteld dat de winst uit onderneming van de vader over de jaren 1989, 1990 en 1991 telkens negatief was, terwijl het op geen enkele wijze heeft vastgesteld dat de vader in deze jaren over andere bronnen van inkomen zou hebben beschikt, en dat de feiten en omstandigheden die het Hof in zijn vervolg van rov. 3.2 opsomt alle de periode ná februari 1995 betreffen.

Het onderdeel treft doel. Zonder nadere redengeving, die ontbreekt, is niet begrijpelijk op grond waarvan het Hof tot het oordeel is gekomen dat de vader niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in de jaren 1989 tot en met 1991 over onvoldoende draagkracht beschikte om de door de Rechtbank vastgestelde bijdrage voor [de dochter] te voldoen. Het Hof heeft aangenomen dat de negatieve winst uit onderneming in die jaren achtereenvolgens rond ƒ 9.893,--, ƒ 12.236,-- en ƒ 24.689,-- heeft bedragen. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals het Hof blijkens zijn rov. 3.2 heeft geoordeeld, sterk dient te worden betwijfeld of de vader zijn ondernemersactiviteiten grotendeels heeft gestaakt in februari 1995. Staking van die werkzaamheden in februari 1995 is immers zonder meer niet van belang voor de beoordeling van de draagkracht van de vader in de jaren 1989 tot en met 1991.

3.4 Onderdeel 2 betoogt dat het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 3.3 te oordelen dat, zoals de vader had aangevoerd, de Rechtbank in de beschikking van 16 november 1994 ten onrechte de in art. 1:403 BW bedoelde vervaltermijn van vijf jaren niet ambtshalve heeft toegepast, doch dat zulks geen grond is voor wijziging overeenkomstig het bepaalde in art. 1:401 lid 4 BW. Het onderdeel betoogt voorts dat het Hof in rov. 3.3 ten onrechte heeft overwogen dat de vader ter zake geen belang heeft daar de moeder ter zitting heeft toegezegd de in de vijf jaren voor het indienen van het verzoekschrift vervallen termijnen niet te executeren.

Nu de moeder ter terechtzitting van het Hof uitdrukkelijk heeft toegezegd de beschikking van 16 november 1994 niet ten uitvoer te zullen leggen voor wat betreft de alimentatie over de periode vóór 4 augustus 1989 kan het onderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 5 november 1998;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage.