Hoge Raad, 04-01-2000, AA4044 AG3687, 111549

4 januari 2000

Strafkamer

nr. 111549

op het beroep in cassatie

tegen een arrest van het

Gerechtshof te Amsterdam

van 3 december 1997 alsmede

tegen alle op de terecht-

zitting van dit Hof gegeven

beslissingen in de strafzaak

tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1966, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden einduitspraak

1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 4 november 1996 - de verdachte ter zake van 1. "verduistering, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging" en 2. "bedrieglijke bankbreuk, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging" veroordeeld tot drie maanden gevang-enisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten alge-

menen nutte voor de duur van tweehonderdtien uren, in plaats van vijf maanden gevangenisstraf.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, een schriftuur met middelen van cassatie ingediend. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen, maar uitsluitend voor wat betreft de bewezenverklaring van feit 1 en het aantal uren van de opgelegde taakstraf, dat de Hoge Raad de bewezenverklaring zal verbeteren, het aantal uren van de opgelegde taakstraf zal verlagen en het beroep voor het overige zal verwerpen.

3.3. Blijkens een op de inventaris van de stukken

geplaatste aantekening zijn deze op 19 november 1998 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 18 mei 1999 voor de eerste maal behandeld.

3.5. In aanmerking genomen:

a. dat tussen het tijdstip waarop het cassatieberoep is ingesteld en dat waarop de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen ruim 11 maanden zijn verstreken, hetgeen ertoe heeft geleid dat de zaak eerst ter terechtzitting van de Hoge Raad heeft gediend nadat 17 maanden na het instellen van het beroep waren verstreken en

b. dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die een tijdsverloop van ruim 11 maanden zouden kunnen rechtvaardigen,

moet worden geoordeeld dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als be-doeld in art. 6, eerste lid, EVRM.

4.2. Het Hof heeft het desbetreffende verweer samengevat en verworpen op blz. 2 en 3 van het verkorte arrest.

Het heeft aan die verwerping de volgende, uit de bewijsmiddelen blijkende, feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd.

N.B.C., een niet-effectenkredietinstelling, heeft in decem-ber 1992 in opdracht van beleggingsmaatschappij Eckavit dollarobligaties gekocht. N.B.C. heeft de aankoop aan Ecka-vit bevestigd en Eckavit heeft de obligaties aan N.B.C. betaald. N.B.C. en Eckavit hadden afgesproken dat de dol-larobligaties zouden worden overgeboekt naar een rekening van Eckavit bij M.C. Bank te Zürich. N.B.C. heeft deze overboeking niet laten uitvoeren, maar heeft de stukken, die voor haar rekening door Kas-Associatie in depot werden gehouden bij Morgan Guaranty Trust Company of New York op 16 maart 1993 doen overboeken naar een depot bij Brown Brothers Harriman te New York ten gunste van Pierson Heldring en Pierson. Deze overboeking geschiedde ten titel van inpandgeving ter aanzuivering van het dek-kingstekort van N.B.C. bij Pierson Heldring en Pierson. N.B.C. kon dientengevolge niet meer over de dollarobligaties beschikken.

4.3. Het Hof heeft vervolgens aan die vaststellingen de gevolgtrekking verbonden dat N.B.C. de desbetreffende dol-larobligaties heeft verduisterd, waaraan volgens het Hof niet afdoet dat de obligaties, voorafgaande aan de inpand-geving geboekt waren op de rekening van N.B.C. bij de Kas-Associatie.

Daarin ligt het oordeel besloten dat, zoals ook is bewezen-verklaard, die dollarobligaties op het moment van inpandgeving door N.B.C. aan Eckavit toebehoorden in de zin van art. 321 Sr.

Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet omtrent het begrip "toebehoren" in art. 321 Sr, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

De tegen dat oordeel opgeworpen klacht berust op de opvat-ting dat het Hof in het onderhavige geval slechts tot dat oordeel had kunnen komen indien het had vastgesteld dat Eckavit ten tijde van de in- pandgeving door N.B.C., de eigendom - in civielrechtelijke zin - van die obligaties had verworven. Die opvatting is onjuist, zodat de eerste klacht van het middel faalt.

4.4. Het middel klaagt vervolgens dat de bewezenverklaring voorzover inhoudende dat N.B.C. zich de dollarobligaties wederrechtelijk heeft toegeëigend, ontoereikend is gemotiveerd. Ook die klacht treft geen doel. Nu uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat N.B.C. door de inpandgeving van die dollarobligaties ter voorziening in een bij de bank

Mees Pierson ontstaan dekkingstekort daarover als heer en meester heeft beschikt is het in die klacht bedoelde on-derdeel van de bewezenverklaring toereikend gemotiveerd en is, anders dan in het des-betreffende onderdeel van het middel wordt betoogd, voor die bewezenverklaring niet ver-eist dat komt vast te staan dat N.B.C. in de onmogelijkheid verkeerde eenzelfde hoeveelheid en soort dollarobligaties aan Eckavit te leveren.

De laatste klacht van het middel komt tenslotte tevergeefs op tegen het niet van een onjuiste rechtsopvatting blijkge-vende en niet onbegrijpelijke oordeel van het Hof dat in deze zaak sprake is van verduistering van dollarobligaties.

5.1. Het derde middel komt op tegen de afwijzing door het Hof van een in hoger beroep door de verdediging gedaan verzoek tot voeging in het dossier van een niet openbaar ge-maakt deel van een rapport van Coopers en Lybrand.

Het vierde middel klaagt dat het Hof ten onrechte althans op ontoereikende gronden de verdediging heeft belet vragen aan de getuige/deskundige [getuige] te stellen dan wel heeft belet dat aan door de verdediging aan die getuige/deskundige gestelde vragen gevolg werd gegeven.

De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

5.2. Voor de beoordeling van de middelen is het volgende van belang.

In hoger beroep is aan het dossier toegevoegd een in opdracht van de Stichting Toezicht Effectenverkeer uitgebracht, door de Minister van Financiën openbaar gemaakte versie van een rapport, gedateerd

24 februari 1997, "houdende onder meer bevindingen en conclusies naar aanleiding van het onderzoek en de wijze waarop de betrokken beurzen (...) de controle op de naleving van de als toen geldende regels m.b.t.

[N.B.C.] B.V. (...) hebben verzorgd".

Ter terechtzitting van het Hof van 17 oktober 1997 heeft de verdediging verzocht ook het niet openbaar gemaakte deel van dat rapport aan het dossier toe te voegen. Daaraan heeft de verdediging het verzoek verbonden om als getui-ge/deskundige [getuige], die als registeraccountant bij de opstelling van dat rapport was betrokken, te horen.

Het Hof heeft op die terechtzitting het verzoek tot het toevoegen aan het dossier van het niet openbaar gemaakte deel van dat rapport afgewezen en het verzoek om [getuige] op de getuigenlijst te plaatsen toegewezen.

Ter terechtzitting van het Hof van 20 oktober 1997 heeft het Hof eerstgenoemde beslissing nader gemotiveerd en heeft het voorts voorwaarden geformuleerd waaronder aan [getuige] vragen konden worden gesteld.

[Getuige] is gehoord ter terechtzitting van het Hof van 20 november 1997.

"1. Gegevens en inlichtingen die ingevolge het bij of krachtens deze wet bepaalde omtrent afzonderlijke ondernemingen of instellingen zijn verstrekt of zijn verkregen en gegevens en "inlichtingen die van een instantie als bedoeld in de artikelen 33, eerste lid, of 33a, eerste lid, zijn ontvangen, worden niet gepubliceerd en zijn geheim.

2. Het is aan een ieder die uit hoofde van de toepassing van deze wet of van krachtens deze wet genomen besluiten enige taak vervult, verboden van gegevens of inlichtingen, ingevolge deze wet verstrekt of van een instantie als bedoeld in de artikelen 33, eerste lid, of 33a, eerste lid, ontvangen, of van gegevens of inlichtingen, bij het onderzoek van zakelijke gegevens en bescheiden verkregen, verder of anders gebruik te maken of daaraan verder of anders bekendheid te geven dan voor de uitoefening van zijn taak of door deze wet wordt geëist.

3. Het eerste en tweede lid laten, ten aanzien van degene op wie het tweede lid van toepassing is, onverlet de toepasselijkheid van de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering die betrekking hebben op het als getuige of deskundige in strafzaken afleggen van een verklaring omtrent gegevens of inlichtingen verkregen bij de vervulling van zijn ingevolge deze wet opgedragen taak".

Deze bepaling is blijkens de Memorie van Toelichting afgestemd op het overeenkomstige artikel 64 van de Wet toezicht kredietwezen en vindt zijn grondslag evenals laatstgenoemde bepaling in geheimhoudingsverplichtingen welke zijn vastgelegd in EG-richtlijnen (Kamerstukken II 1993/94, 23 874, nr 3, blz. 51).

"De in artikel 60, derde lid, Wtk 1992 neergelegde regeling houdt in dat de getuigplicht zoals geregeld in het Wetboek van Strafvordering (Sv) en de daarmee samenhangende bepalingen gewoon van toepassing zijn op de onder de werking van artikel 60, tweede lid, Wtk 1992 vallende personen. Dit betekent dat de bedoelde personen in een strafprocedure zowel als getuige of deskundige in een gerechtelijk voor-onderzoek (artikelen 210 tot en met 226 Sv) als in een onderzoek ter terechtzitting (artikel 280, leden 2 tot en met 8, en artikelen 281 tot en met 295 Sv) in beginsel een verklaring zullen moeten afleggen omtrent de in artikel 60, eerste lid, Wtk 1992 bedoelde gegevens of inlichtingen. Of en in hoeverre de voornoemde personen bij het afleggen van een verklaring als getuige of deskundige in verband met hun geheimhoudingsplicht ook een beroep kunnen doen op een verschoningsrecht op grond "van artikel 218 Sv, staat vervolgens aan de rechter ter beoordeling".

"(...)

"Afgewacht zal moeten worden hoe met name de rechtspraak van de HR zich, ingeval in een "strafzaak of burgerlijke zaak een beroep wordt gedaan op een (beperkt) verschoningsrecht, na de inwerkingtreding van artikel 60 Wtk 1992 met betrekking tot voornoemde belangenafweging zal ontwikkelen".

(Kamerstukken II 1991/92, 22 665, nr 3, blz. 66/67).

5.4.1. Het Hof heeft in zijn in het derde middel aangeval-len oordeel tot uitdrukking gebracht dat het niet noodzakelijk is het niet openbaar gemaakte deel van het hiervoor onder 5.1 genoemde rapport aan het dossier toe te voegen, omdat dat deel van het rapport niet relevant is voor de beantwoording van de in deze zaak op de voet van de artike-len 348 en 350 Sv door het Hof te beantwoorden vragen. Dat oordeel geeft niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk in aanmerking genomen a) hetgeen

het Hof heeft overwogen omtrent onderwerp en doel van die rapportage en de omstandigheid dat geen van de in deze zaak aan de orde zijnde feiten daarin aan de orde komt en b) dat het Hof heeft aangenomen, waarvan het kennelijk ook in zijn einduitspraak is uitgegaan, dat toezicht en controle op het handelen van N.B.C. niet altijd en op alle onderdelen optimaal is geweest, zodat het Hof is uitgegaan van hetgeen de verdediging klaarblijkelijk met de verzochte aanvulling van het dossier beoogde aannemelijk te maken.

Het bepaalde in art. 31, derde lid, Wet toezicht effectenverkeer doet aan het voorgaande niet af, evenmin als de omstandigheid dat de registeraccountant geen verschoningsrecht toekomt.

5.4.2. De in het vierde middel aangevallen beslissing van het Hof, waarin het voorwaarden heeft gesteld aan de onder-vraging van de getuige/deskundige [getuige] komt er in de eerste plaats op neer dat [getuige] geen vragen zou behoe-ven te beantwoorden omtrent de inhoud van meergenoemd, onder zijn leiding totstandgekomen, rapport voorzover dat niet openbaar is gemaakt, welke beslissing niet los kan worden gezien van de hiervoor onder 5.4.1 weergegeven en in

cassatie tevergeefs bestreden beslissing omtrent het daar bedoelde verzoek.

Voorts houdt die beslissing in dat de verdediging [getuige] kan ondervragen omtrent een tweetal nader omschreven onderwerpen voorzover naar voren gekomen bij het onder leiding van [getuige] uitgevoerde onderzoek - dat op zichzelf niet op die onderwerpen betrekking had -, en dat hem vertrouwe-lijk verschafte gegevens die buiten dit kader vallen en op derden betrekking hebben, niet door hem behoefden te worden genoemd. Aldus heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat [getuige], gelet op zijn geheimhoudingsplicht geen gevolg behoefde te geven aan buiten het door het Hof aangegeven kader gestelde vragen.

Dat oordeel getuigt niet van een verkeerde rechtsopvatting. De omstandigheid dat een registeraccountant geen verschoningsrecht toekomt brengt, in aanmerking genomen de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis, niet vrijstond het belang dat gemoeid is met de door de getuige-deskundige te betrachten geheimhouding af te wegen tegen het belang van de beantwoording van bepaalde door de verdediging aan die getuige-deskundige te stellen vragen. 's Hofs oordeel is voorts, in aanmerking genomen hetgeen de verdediging heeft aangevoerd ter ondersteuning van het belang van de ondervraging van [getuige] en tegen de achtergrond van het-geen hiervoor onder 5.4.1 is overwogen, niet onbegrijpelijk

5.5. Het in het slot van de toelichting op het middel aang-evallen oordeel van het Hof met betrekking tot "de vraag van de raadsman omtrent het mentorschap van Misdorp" moet worden gezien in het verlengde van diens zojuist besproken oordeel, zodat ook de daartegen gerichte klacht faalt.

5.6. De middelen zijn dus tevergeefs voorgesteld.

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend voor wat betreft de duur van de opgelegde onbetaalde arbeid ten algemenen nutte;

Vermindert deze in die zin dat de opgelegde onbetaalde arbeid ten algemenen nutte beloopt tweehonderd uren;

Verwerpt het beroep voor het overige.