Hoge Raad, 08-12-2000, AA8894, R00/036HR

in de zaak van:

[De vader], wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. E. Platzer,

t e g e n

[De moeder], woon- of verblijfplaats onbekend,

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Het geding in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Uit het tussen partijen op 2 oktober 1992 gesloten huwelijk is op [geboortedatum] 1993 een zoon, [het kind], geboren. [Het kind] wordt sedert eind april 1994 alleen door de moeder opgevoed.

(ii) Nadat tussen partijen echtscheiding was uitgesproken, heeft de Rechtbank bij beschikking van 3 april 1996 bepaald dat het gezag over [het kind] alleen zal toekomen aan de moeder, en heeft zij een omgangsregeling tussen de vader en [het kind] vastgesteld.

(iii) Bij beschikking van 22 oktober 1997 heeft de Rechtbank de beschikking van 3 april 1996 aldus gewijzigd, dat zij aan de vader het recht op omgang met [het kind] heeft ontzegd. Deze beslissing heeft de Rechtbank gegrond op haar oordeel dat omgang tussen [het kind] en de vader, die toen gedetineerd was in verband met een hem wegens brandstichting opgelegde gevangenisstraf voor de duur van drie en een half jaar en die in het recente verleden een langdurige gevangenisstraf had ondergaan wegens zware mishandeling en diefstal, ernstig nadeel voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van [het kind] zou opleveren. Het Hof heeft deze beschikking op 27 mei 1998 bekrachtigd.

3.2 Op 27 november 1998 heeft de vader opnieuw verzocht een omgangsregeling vast te stellen. Daarbij wees hij erop dat hij sedert half augustus 1998 weer op vrije voeten was. De Rechtbank heeft het verzoek afgewezen op de grond dat zij, nu onbekend is waar de moeder met [het kind] verblijft en of deze op de hoogte is van de door de vader begonnen procedure, niet in staat is te onderzoeken of de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd, dat kan worden aangenomen dat het gevaar, dat omgang ernstig nadeel voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van [het kind] zou opleveren, geweken is.

3.3 In hoger beroep heeft het Hof in de eerste plaats geoordeeld dat, nu de vader sedert augustus 1998 niet meer gedetineerd is, niet meer met de politie in aanraking is geweest, en een betaalde werkkring heeft, sprake was van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:377e BW. Vervolgens heeft het de beschikking van de Rechtbank bekrachtigd na daartoe het volgende te hebben overwogen, voorzover in cassatie van belang:

"8.(…) Er kan, omdat [het kind] de man geruime tijd niet heeft gezien, niet zonder nader onderzoek worden beoordeeld of omgang tussen de man en [het kind] in het belang van [het kind] is. Doordat het adres van de vrouw en van [het kind] niet bekend is geworden, behoort het instellen van een onderzoek in deze evenwel niet tot de mogelijkheden.

3.4 Onderdeel 1.a van het middel verwijt het Hof dat het, door de vraag centraal te stellen of een omgangsregeling in het belang van de minderjarige is, heeft miskend dat het uitgangspunt is dat omgang van een kind met zijn beide ouders in het belang van het kind is, zodat een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling wordt toegewezen, tenzij zich een van de in art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde ontzeggingsgronden voordoet.

3.5 Blijkens art. 1:377a lid 1 moet bij de beoordeling van een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling uitgangspunt zijn dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar. Centraal bij deze beoordeling staat derhalve niet de vraag of omgang in het belang van het kind wel gewenst is, maar juist de vraag of de omgang niet gewenst is wegens het bestaan van een (of meer) der in art. 1:377a lid 3 opgesomde ontzeggingsgronden, welke als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. De rechter is niet bevoegd, bij gebreke van een daarop gericht verweer of - ingeval het verzoek betrekking heeft op een kind dat twaalf jaren of ouder is - van door het kind geuite ernstige bezwaren als bedoeld in art. 1:377a lid 3 onder c, de omgang ambtshalve te ontzeggen. In een geval als het onderhavige, waarin een vader aan wie het recht op omgang op een van de in art. 1:377a lid 3 vermelde gronden is ontzegd, het verzoek doet die beslissing te wijzigen op de grond dat de omstandigheden sedertdien zijn gewijzigd, behoort de rechter, indien hij, evenals in dit geval het Hof, tot het oordeel komt dat sprake is van een wijziging van omstandigheden die een nieuwe beoordeling rechtvaardigt, aan de hand van de gegevens waarover hij ten tijde van het geven van zijn beslissing beschikt te beoordelen of de ontzegging van het recht op omgang al dan niet gehandhaafd dient te blijven. Het hiervoor vermelde uitgangspunt brengt mee dat de rechter een dergelijk wijzigingsverzoek niet mag afwijzen op de enkele grond dat, nu noch de woon- of verblijfplaats van het kind, noch die van de met het gezag belaste, niet verschenen ouder bekend is, niet kan worden beoordeeld of omgang thans wel in het belang van het kind is. Indien hij zich als gevolg van het niet bekend zijn van de woonplaats van de met het gezag belaste, niet verschenen ouder onvoldoende ingelicht acht om een beslissing inzake het al dan niet vaststellen van een omgangsregeling te nemen, dient hij de behandeling van de zaak in ieder geval aan te houden teneinde aan de hand van door de verzoeker te verstrekken informatie zich ervan te vergewissen of de woon- of verblijfplaats van de met het gezag belaste ouder niet gevonden kan worden, en of als gevolg daarvan niet te verwachten is dat nadere inlichtingen alsnog binnen een redelijke termijn verkregen kunnen worden. Het Hof heeft een en ander miskend, zodat onderdeel 1.a in zoverre slaagt.

3.6 De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren C.H.M. Jansen, J.B. Fleers, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 8 december 2000.