Hoge Raad, 05-10-2001, ZC3667 AG2789, C99/360HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

INTERNATIONALE CONTROLE MAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te Spijkenisse,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

[Verweerder], wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 11 februari 1998 eiseres tot cassatie - verder te noemen: ICM - gedagvaard voor het Kantongerecht te Brielle en gevorderd voor recht te verklaren dat het op 19 juni 1997 aan [verweerder] verleende ontslag nietig is en ICM te veroordelen - na wijziging van eis - om aan [verweerder] te betalen:

2. Het geding in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.6.

3.2.1Op verzoek van [verweerder] heeft de Kantonrechter bij beschikking van 20 mei 1998 op de voet van art. 227 Rv. een voorlopig deskundigenonderzoek gelast, met benoeming van G.M.M.L. Frijns, psychiater te Rotterdam, als deskundige. Het door Frijns op 14 juli 1998 uitgebrachte rapport houdt onder meer in dat [verweerder] op 31 maart 1997 depressief was en in een dissociatieve fugue verkeerde en dat hij in de periode van 31 maart 1997 tot 7 oktober 1997 onafgebroken verkeerde in een zodanige toestand dat hem redelijkerwijze niet te verwijten valt dat hij heeft nagelaten ICM over zijn verblijf in Frankrijk te informeren.

3.2.2 [Verweerder] heeft in het onderhavige geding gevorderd nietigverklaring van het hem gegeven ontslag en doorbetaling van zijn salaris. Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat hij vanaf 31 maart 1997 onafgebroken ziek moet zijn geweest en dat zijn ongeoorloofde afwezigheid hem niet kan worden aangerekend, zodat er geen dringende reden voor ontslag is. De Kantonrechter heeft ICM toegelaten tot het bewijs dat [verweerder] zich in de periode van 31 maart 1997 tot 19 juni 1997 heeft schuldig gemaakt aan ongeoorloofd verzuim en hij derhalve gedurende die periode op medische gronden arbeidsgeschikt was voor het verrichten van de bedongen werkzaamheden bij ICM. De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Aan de bewijsopdracht aan ICM ligt ten grondslag de overweging dat de bewijslast met betrekking tot de door haar gestelde dringende reden voor het aan [verweerder] op 19 juni 1997 gegeven ontslag op staande voet op ICM rust en dat dit meebrengt dat zij zal dienen aan te tonen dat [verweerder] gedurende de periode van 31 maart 1997 (met ingang van welke datum [verweerder] niet meer bij ICM heeft gewerkt) tot de ontslagdatum 'op medische gronden arbeidsgeschikt was voor het verrichten van de bedongen werkzaamheden' bij ICM. Met betrekking tot de salarisvordering van [verweerder] heeft de Rechtbank overwogen (onder 5.8):

'Indien ICM niet slaagt in het haar opgedragen bewijs, overweegt de rechtbank met de kantonrechter dat [verweerder] jegens ICM aanspraak kan maken op betaling van ziekengeld over de periode van 31 maart 1997 tot 2 februari 1998. In dat geval staat immers - mede gelet op de rapportage van de psychiater Frijns - vast, dat [verweerder] gedurende die periode arbeidsongeschikt was'.

3.3 Onderdeel 1.3 bevat de klacht dat de Rechtbank, overwegende als hiervoor onder 3.2 weergegeven, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, immers heeft miskend dat de regel dat geen loon verschuldigd is voor de periode gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht meebrengt dat indien die werknemer aanspraak maakt op doorbetaling van loon het aan hem is te stellen en bij tegenspraak aan te tonen dat zich één (of meer) van de op die regel vigerende uitzonderingen heeft (hebben) voorgedaan. Onderdeel 1.4 klaagt dat, indien de Rechtbank van oordeel was dat 'zich hier enigerlei omstandigheid voordeed dat ICM desondanks met bewijslevering was of moest worden belast', zij dit oordeel niet toereikend heeft gemotiveerd.

3.4 De onderdelen 1.3 en 1.4 berusten op een onjuiste lezing van het vonnis van de Rechtbank en missen dus feitelijke grondslag. Anders dan deze onderdelen veronderstellen heeft de Rechtbank niet geoordeeld dat met betrekking tot de vordering van [verweerder] tot doorbetaling van zijn salaris op ICM de bewijslast rust dat [verweerder] in de betrokkene periode arbeidsgeschikt was. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft zij op grond van de door haar vastgestelde feiten en het rapport van de deskundige Frijns geoordeeld dat voorshands, behoudens tegenbewijs, moet worden aangenomen dat [verweerder] arbeidsongeschikt was, en dat ICM tegenbewijs kon leveren door te bewijzen, evenals zij met betrekking tot de gevorderde nietigverklaring van het ontslag had te doen, dat [verweerder] in die periode arbeidsgeschikt was.

3.5 Onderdeel 2 keert zich, naar de Hoge Raad begrijpt, met een motiveringsklacht tegen het in het bestreden vonnis besloten liggende oordeel van de Rechtbank dat aan toewijzing van de geldvordering van [verweerder] niet in de weg staat dat [verweerder] verzuimd heeft te voldoen aan de bij ICM geldende controlevoorschriften. Blijkens de in de memorie van grieven op grief VII gegeven toelichting heeft ICM deze grief, die gericht is tegen de overweging van de Kantonrechter dat de omstandigheid dat eiser niet heeft voldaan aan de geldende meldingsprocedure in geval van arbeidsongeschiktheid geen grond kan vormen voor afwijzing van de vordering, doen steunen op de stelling dat het onder de gegeven omstandigheden 'heel wel (zou) kunnen zijn dat de vordering tot betaling van achterstallig salaris dient te stranden nu immers op geen enkele manier meer te achterhalen is welke de aard van de verhindering was de overeengekomen werkzaamheden te verrichten'. In aanmerking genomen haar hiervoor onder 3.2 weergegeven overweging, noopte deze stelling de Rechtbank niet tot nadere motivering van haar in dit onderdeel bestreden oordeel. Het onderdeel faalt dus.

3.6 Onderdeel 3 betreft de zogenoemde 'second opinion'. De Rechtbank heeft overwogen (onder 5.10) dat zij met de Kantonrechter van oordeel is dat van [verweerder] in redelijkheid niet kan worden verwacht dat hij een verklaring als bedoeld in art. 7:629a, eerste lid, BW overlegt en dat zij de motivering die de Kantonrechter aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd onderschrijft en volstaat met verwijzing daarnaar.

3.7 Onderdeel 3.1 bevat geen afzonderlijke klacht. In onderdeel 3.2 wordt aangevoerd dat de Rechtbank haar taak als appelrechter zou hebben miskend, indien haar overweging dat ICM het oordeel van de Kantonrechter niet, althans onvoldoende, heeft bestreden (onder 5.10) aldus zou moeten worden verstaan, dat zij heeft nagelaten het oordeel van de Kantonrechter op juistheid te beoordelen. Uit het hiervoor onder 3.6 overwogene blijkt dat van een dergelijk nalaten geen sprake is zodat dit onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

3.8 De Rechtbank en de Kantonrechter hebben hun oordeel dat zich een situatie als bedoeld in art. 7:629a, tweede lid, BW voordoet, gemotiveerd door te wijzen op het tijdsverloop sedert 31 maart 1997 en de aard van de ziekte van [verweerder] zoals deze blijkt uit het rapport van de deskundige Frijns. In aanmerking genomen de ratio van het eerste lid van deze wetsbepaling (zoals die blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal Spier onder 3.22 aangehaalde memorie van toelichting), geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hieraan kan niet afdoen dat, zoals in onderdeel 3.3 ter ondersteuning van de daarin vervatte rechtsklacht wordt betoogd, een dergelijke verklaring van belang kan zijn met het oog op de bewijslevering met betrekking tot het al of niet bestaan van de ziekte van [verweerder]. Ook onderdeel 3.4, voorzover daarin een motiveringsklacht besloten ligt, kan niet tot cassatie leiden nu daarin wordt uitgegaan van een te beperkte en dus onjuiste uitleg van de gegeven motivering. Onderdeel 3.5 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling.

4. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 5 oktober 2001.