Parket bij de Hoge Raad, 05-10-2001, ZC3667 AG2789, C99/360HR

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1:

1.1 [Verweerder], geboren op [geboortedatum] 1947, is op 28 april 1975 bij ICM in dienst getreden in de functie van beëdigd controleur. Zijn salaris bedroeg laatstelijk f 5.477,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en een dertiende maand uitkering. [verweerder] was voorzitter van de Ondernemingsraad en van de Centrale Ondernemingsraad van de moedermaatschappij van ICM, SGS Nederland B.V.

1.2 [Verweerder] heeft na 30 maart 1997 niet meer gewerkt bij ICM. Kort voor die datum heeft hij zijn volledige spaartegoed opgenomen en is hij met een deel van zijn spullen naar Frankrijk vertrokken in de bedrijfsauto van ICM. Hij heeft nagelaten zijn familie en/of ICM te informeren over zijn vertrek naar Frankrijk. Pogingen van ICM en familieleden van [verweerder] om met hem in contact te komen, onder meer door inschakeling van het televisieprogramma "Vermist", zijn vruchteloos gebleven. De bedrijfsauto is op 11 juni 1997 in Zuid-Frankrijk teruggevonden. [verweerder] heeft in Frankrijk rondgezworven. Hij heeft af en toe gewerkt; soms heeft hij zijn eten bij elkaar gebedeld.

1.3 Op 7 oktober 1997 is [verweerder] getroffen door een hartinfarct en is hij opgenomen in een ziekenhuis in Rennes. Als gevolg van die ziekenhuisopname is [verweerder] getraceerd door zijn dochter. Op 10 november 1997 is hij in Nederland teruggekeerd.

1.4 ICM heeft [verweerder] op 19 juni 1997 wegens ongeoorloofde afwezigheid op staande voet ontslagen. [Verweerder] heeft op 26 november 1997 de nietigheid van het ontslag ingeroepen, waarbij hij ICM tevens heeft verzocht hem opnieuw in dienst te nemen. ICM heeft dit geweigerd. Op 9 januari 1998 heeft ICM de Kantonrechter Rotterdam verzocht de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden op grond van art. 7:685 BW. De Kantonrechter heeft dat verzoek bij beschikking van 9 maart 1998 met ingang van 10 maart 1998 gehonoreerd, zonder daarbij aan [verweerder] een vergoeding toe te kennen.

1.5 [Verweerder] heeft zich op 26 november 1997 ziek gemeld. Ingaande 2 februari 1998 heeft hij zich beter gemeld; hij heeft zich jegens ICM beschikbaar gesteld voor het verrichten van de overeengekomen arbeid.

1.6 Gedurende de afwezigheid van [verweerder] is zijn woning, inclusief de inboedel, executoriaal verkocht. [verweerder] is dakloos en leeft van een Van Speijk-uitkering van de Sociale Dienst die hij via het Leger des Heils ontvangt.

1.7.1 Op verzoek van [verweerder] heeft de Kantonrechter te Brielle bij beschikking van 20 mei 1998 een voorlopig deskundigenonderzoek ex art. 227 Rv. gelast, waarbij de psychiater G.M.M.L. Frijns te Rotterdam als deskundige is benoemd.

1.7.2 De deskundige heeft op 14 juli 1998 een rapport uitgebracht, waarin hij - voor zover thans van belang - heeft geconcludeerd dat [verweerder] op 31 maart 1997 zeker overspannen was te noemen: "hij was depressief en verkeerde in een dissociatieve fugue" (dat wil zeggen dat [verweerder] ten gevolge van een geestesstoornis een onbedwingbare lust had om te zwerven2). Tevens heeft de deskundige geconcludeerd:

"in de periode van 31 maart 1997 tot 7 oktober 1997, zijnde de datum dat hij in Rennes in het ziekenhuis opgenomen is, verkeerde [verweerder] inderdaad onafgebroken in een zodanige toestand dat hem redelijkerwijze niet te verwijten valt dat hij nagelaten heeft zijn werkgever over zijn verblijf in Frankrijk te informeren" (het vetgedrukte "niet" staat aldus in het rapport vermeld, JS).

2. Procesverloop

2.1 [Verweerder] heeft in deze zaak gevorderd voor recht te verklaren dat het hem op 19 juni 1997 verleende ontslag nietig is. Voorts heeft hij, na wijziging (vermeerdering) van eis bij conclusie van repliek, veroordeling gevorderd van ICM tot doorbetaling van zijn salaris van f 5.477,- per maand vanaf 31 maart 1997 tot de dag van de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met 8 procent vakantiebijslag, een dertiende maanduitkering van f 5.477,- bruto en vertragingstoeslag ex art. 7:625 BW, met rente en kosten.3

2.2.1 [Verweerder] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij vanaf 31 maart 1997 onafgebroken ziek moet zijn geweest en dat zijn "ongeoorloofde afwezigheid hem niet kan worden aangerekend". Zodoende is er geen dringende reden voor ontslag.

2.2.2 Bij repliek heeft [verweerder] het rapport van de psychiater Frijns overgelegd. Naast hetgeen onder 1.7 werd vermeld, is daarin te lezen dat [verweerder] ten tijde van het onderzoek nog dwanggedachten had waaraan hij gehoorzaamt.

2.2.3 Uit de overgelegde beschikking waarbij de Kantonrechter te Brielle op de voet van art. 227 Rv. een voorlopig deskundigenonderzoek heeft gelast, blijkt dat ICM zich onder meer op het standpunt heeft gesteld dat dit "geen toegevoegde waarde kan hebben, nu zelfs een psychiater een jaar na dato niet meer kan vaststellen dat [verweerder] destijds overspannen was" (rov. 4); zie in vergelijkbare zin de toelichting op grief II.

2.3.1 ICM heeft, voor zover thans nog van belang, als verweer aangevoerd dat zij herhaalde - maar vergeefse - pogingen heeft ondernomen om [verweerder] op te sporen en met hem in contact te komen. Toen dat niet lukte en nadat haar bedrijfsauto in Zuid-Frankrijk werd teruggevonden (zonder een spoor van [verweerder]) heeft zij hem op staande voet ontslagen. De vraag of een en ander al dan niet aan [verweerder] te verwijten valt, acht ICM niet van belang voor de beoordeling van de dringende reden. De basis voor de vertrouwensbreuk - de ongeoorloofde afwezigheid - blijft immers bestaan, aldus ICM. De afwezigheid van [verweerder] ligt in zijn risicosfeer.

2.3.2 Bij dupliek is hieraan nog toegevoegd dat [verweerder] niet heeft voldaan aan de voor medewerkers van ICM geldende meldingsprocedure in geval van ziekte, waardoor geen controle mogelijk was. ICM heeft bovendien betoogd dat het rapport van de psychiater Frijns geen rapport is in de zin van art. 7:629a lid 1 BW. Volgens ICM beantwoordt het rapport niet de vraag of [verweerder] in staat was tot werken gedurende de periode waarin hij verbleef in Frankrijk, in welk verband wordt gereleveerd dat [verweerder] volgens zijn eigen stellingen daar af en toe zou hebben gewerkt.

2.4.1 De Kantonrechter heeft in zijn vonnis van 29 december 1998 overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een dringende reden voor ontslag, beslissend is of [verweerder] op en na 31 maart 1997 arbeidsongeschikt was (rov. 4.1, derde alinea).

2.4.2 De Kantonrechter wijst er op dat de psychiater Frijns niet expliciet heeft aangegeven of [verweerder] in de periode gelegen tussen 31 maart 1997 en 19 juni 1997 ziek was; het blijkt wél impliciet uit zijn rapport (rov. 4.1 alinea 5).

2.4.3 De bewijslast van het ongeoorloofde verzuim rust in beginsel op ICM. Gelet op dat uitgangspunt en gezien het voorlopig deskundigenrapport van de psychiater Frijns laat de Kantonrechter ICM toe tot het bewijs van de gestelde dringende reden, in die zin dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan ongeoorloofd verzuim doordat hij gedurende de periode 31 maart 1997 tot 19 juni 1997 arbeidsgeschikt was voor het verrichten van de bedongen werkzaamheden (rov. 4.7 zevende alinea).

2.4.4 Indien ICM in dat bewijs niet slaagt, acht de Kantonrechter aannemelijk dat [verweerder] tussen maart 1997 en 2 februari 1998 ziek was zodat niet van een dringende reden kan worden gesproken (rov. 4.2).

2.4.5 Ten aanzien van de "second opinion" oordeelt de Kantonrechter dat van [verweerder] in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij deze overlegt (art. 7:629a tweede lid BW). Hij wijst in dat verband op het tijdsverloop sinds 31 maart 1997 en de aard van de ziekte van [verweerder] en op het doel van de regeling (rov. 4.3).

2.4.6 Het niet-naleven van de controlevoorschriften levert, volgens de Kantonrechter, geen grond op voor het afwijzen vordering. Immers, als ICM niet slaagt in het haar opgedragen bewijs is uitgangspunt dat [verweerder] arbeidsongeschikt was; in dat verband wijst de Kantonrechter nog op de controles na terugkeer (rov. 4.4).

2.5 ICM heeft hoger beroep ingesteld en daarbij het geschil in volle omvang aan de Rechtbank voorgelegd.

2.6.1 De Rechtbank acht, evenals de Kantonrechter, beslissend of [verweerder] in de periode van 31 maart 1997 tot 2 februari 1998 arbeidsongeschikt was. Bij verzuim wegens ziekte kan immers niet van een dringende reden wegens ongeoorloofde afwezigheid worden gesproken.

"Daaraan doet niet af dat de oorzaak van de afwezigheid van [verweerder] pas geruime tijd na zijn verdwijning kon worden vastgesteld. De omstandigheid dat [verweerder] niet aan de bij ICM geldende controlevoorschriften heeft voldaan leidt niet tot een ander oordeel, nu ICM die omstandigheid niet aan de onverwijlde opzegging ten grondslag heeft gelegd" (alles rov. 5.7).

2.6.2 Ten aanzien van de bewijslastverdeling en de gevolgen van het niet leveren van bewijs oordeelt de Rechtbank in rov. 5.8:

"Volgens vaste rechtspraak rust de bewijslast ten aanzien van de ongeoorloofde afwezigheid in beginsel op de werkgever. ICM heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die in dit geval tot omkering van de bewijslast nopen. Indien ICM niet slaagt in het haar opgedragen bewijs, overweegt de rechtbank met de kantonrechter dat [verweerder] jegens ICM aanspraak kan maken op betaling van ziekengeld over de periode 31 maart 1997 tot 2 februari 1998. In dat geval staat immers - mede gelet op de rapportage van de psychiater Frijns - vast, dat [verweerder] gedurende die periode arbeidsongeschikt was."

2.6.3 Met betrekking tot de second opinion overweegt de Rechtbank dat ICM het oordeel van de Kantonrechter dat van [verweerder] in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij zo'n opinion overlegt onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. De Rechtbank meent dat aldus geen sprake is van een inhoudelijk en processueel onaanvaardbare bevoordeling van de werknemer; zij onderschrijft de motivering van de Kantonrechter (rov. 5.10).

2.7 ICM heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. ICM heeft nog gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

3.1.1 Het feitencomplex in deze zaak is tamelijk onalledaags. Voor de standpunten van beide partijen valt het nodige te zeggen. Uitgaande van de rapportage van de psychiater Frijns verkeerde [verweerder] in een zeer weinig benijdenswaardige situatie. Daarvan uitgaande is het onmiskenbaar wrang dat een arbeidsovereenkomst wordt geslaakt ten gevolge van gebeurtenissen waarover hij geen controle had.

3.1.2 Gevreesd moet worden dat de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (in elk geval door de voorwaardelijke ontbinding) hun schaduwen ver vooruit werpen. Dat is voor [verweerder] diep ingrijpend, maar het privaatrecht schiet daar tekort. Mededogen alleen is geen voldoende basis om [verweerder] te hulp te schieten. Bovendien valt hieraan sowieso geen mouw te passen omdat de Kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk heeft ontbonden.

3.2.1 Ook voor een werkgever is een situatie als de onderhavige onbevredigend. Daargelaten of het niet verstandiger was geweest na een zoekperiode ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen, het ligt niet aanstonds voor de hand dat een arbeidsovereenkomst in een geval als het onderhavige moet voortduren; de Kantonrechter heeft deze dan ook - als gezegd - voorwaardelijk ontbonden.

3.2.2 Opmerking verdient dat de omstandigheid dat een werknemer geen verwijt van bepaalde feiten, die op zich een dringende reden opleveren, kan worden gemaakt aan een ontslag op staande voet niet in de weg behoeft te staan.4

3.2.3 In cassatie is de vraag of het ontslag als zodanig nietig is niet aan de orde. Het gaat slechts om de vraag of ICM - uitgaande van een nietig ontslag - loon moet doorbetalen.

3.3 De casus die aanleiding heeft gegeven tot het onderhavige cassatieberoep is zo a-typisch dat terughoudendheid past om aan de hand daarvan algemene regels te gaan formuleren die, toegepast op meer "gewone gevallen", allicht niet zouden passen. Daarom verdient het m.i. de voorkeur deze zaak op zijn eigen merites te beoordelen, hetgeen Kantonrechter en Rechtbank ook hebben gedaan.

Bespreking van de klachten ten gronde

3.4.1 Het eerste onderdeel (met name subonderdeel 1.3) klaagt erover dat de Rechtbank is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door ook in het kader van de vordering tot doorbetaling van loon de bewijslast ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid op ICM te leggen. ICM betoogt dat in het kader van die vordering [verweerder] dient te bewijzen dat hij arbeidsongeschikt was.

3.4.2 In de s.t. van mr Van Staden ten Brink wordt nog betoogd dat men zeker niet mag aannemen dat een eenmaal geconstateerde ziekte blijft bestaan. Met enige goede wil kan een dergelijke stelling (in klachtvorm) in subonderdeel 1.3 worden gelezen. Het betoog in de s.t. vervolgt met de stelling dat een terloopse verwijzing door de Rechtbank naar het rapport van de psychiater "het oordeel van de Rechtbank niet zelfstandig (kan) dragen" (onder 2.8/9).

3.5 Subonderdeel 1.4 voegt hieraan toe dat de Rechtbank haar vonnis ontoereikend heeft gemotiveerd ingeval zij heeft geoordeeld dat ICM in casu met het bewijs moet worden belast.

3.6 De Rechtbank heeft in rov. 5.8 geoordeeld dat de bewijslast ten aanzien van de dringende reden (ongeoorloofde afwezigheid) in casu op ICM rust. Vervolgens heeft zij overwogen dat, indien ICM niet slaagt in het haar opgedragen bewijs (dat [verweerder] in de bewuste periode op medische gronden arbeidsgeschikt was de bedongen werkzaamheden te verrichten), als vaststaand moet worden aangenomen dat [verweerder] in de bewuste periode arbeidsongeschikt was zodat ook de loonvordering toewijsbaar is.

3.7 Tegen dit (feitelijk) oordeel is geen klacht gericht. Met name wordt er niet over geklaagd dat de omstandigheid dat ICM de dringende reden mogelijk niet kan bewijzen niet meebrengt dat vaststaat dat [verweerder] dus arbeidsongeschikt was en dat het oordeel van de Rechtbank op dit punt onbegrijpelijk is.

3.8 Bij deze stand van zaken is er geen ruimte om ten aanzien van de loonvordering tot een andere bewijslastverdeling te komen. Indien komt vast te staan dat [verweerder] arbeidsgeschikt was, moet de vordering worden afgewezen. Indien de aanwezigheid van een dringende reden niet komt vast te staan, staat vast dat [verweerder] arbeidsongeschikt was en is de vordering geheel toewijsbaar. [verweerder] kan geen bewijsopdracht krijgen voor een omstandigheid die al is komen vast te staan. Onderdeel 1 loopt reeds hierop stuk.

3.9 Ten overvloede nog het volgende. Het ligt als hoofdregel niet voor de hand dat de bewijslastverdeling voor de loonvordering en voor de vraag of het ontslag op staande voet terecht is gegeven uiteenlopen. Rechtens is de vordering tot nietigverklaring van het ontslag op staande voet de "hoofdvordering" en die tot doorbetaling van loon een sequeel daarvan. Feitelijk is het andersom: het is de werknemer in het algemeen om doorbetaling begonnen; dat hij nietigverklaring vordert, is de juridische techniek om dat doel te bereiken.

3.10 Het zou onordelijk zijn om voor twee vragen die in feite onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn een verschillende bewijslastverdeling te hanteren.

3.11.1 Dit zou uiteraard anders kunnen zijn wanneer er reden is om aan te nemen dat de ziekte ná het ontslag niet meer bestaat. Het komt mij voor dat de werkgever dan ten minste voldoende feiten zal moeten stellen die ertoe kunnen leiden de werknemer te belasten met het bewijs van de voortdurende arbeidsongeschiktheid. Dienaangaande is in feitelijke aanleg door de werkgever niets - in elk geval niets toereikends - te berde gebracht. Het middel (en de s.t.) geven dan ook niet aan waar zulks zou zijn gebeurd. Aan de vraag hoe de bewijslastverdeling is wanneer de werkgever aan deze stelplicht wél heeft voldaan kom ik daarom niet toe.5

3.11.2 Hier komt nog bij dat de Rechtbank - anders dan de geëerde steller van het middel suggereert - wel degelijk een overweging aan deze kwestie heeft gewijd. Zij heeft zich bekeerd tot hetgeen de Kantonrechter heeft overwogen. Voorzover hier van belang heeft hij aan zijn - als gezegd niet bestreden - oordeel dat, ingeval ICM niet in haar bewijsopdracht slaagt, moet worden aangemomen dat [verweerder] op en na 31 maart 1997 arbeidsongeschikt was "mede" de rapportage van de heer Frijns ten grondslag gelegd (rov. 4.2). In rov. 4.3 wordt voorts gesproken over "de aard van de ziekte", terwijl in rov. 4.4 melding wordt gemaakt van de posterieure controles. In rov. 5.8 leidt de Rechtbank "mede" uit de rapportage van de psychiater Frijns af dat [verweerder] van 31 maart 1997 tot 2 februari 1998 arbeidsongeschikt was.

3.11.3 Klaarblijkelijk - en zeker niet onbegrijpelijk - was de Rechtbank derhalve van oordeel dat voorshands aannemelijk is dat [verweerder] ook na 31 maart 1997 arbeidsongeschikt was. De specifieke klachten van onderdeel 1.4 en die weergegeven onder 3.4.2 stuiten ook hierop af.

3.12 Onderdeel 2 betoogt dat "niet valt in te zien" waarom het niet-naleven van de controlevoorschriften niet in de weg zou (kunnen) staan aan de toewijsbaarheid van de vordering tot loondoorbetaling. "In elk geval" had de Rechtbank dit nader moeten motiveren.

3.13 Niet geheel duidelijk is of het hier louter gaat om een motiveringsklacht dan wel om een gemengde klacht. In het eerste geval faalt zij reeds aanstonds omdat een rechtsoordeel niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

3.14 De s.t. onder 2 werkt de klacht nader uit, des dat de Rechtbank wordt verweten dat de redenering geheel is toegesneden op het ontslag en niet op de doorbetaling van het loon.

3.15 Ik neig ernaar te menen dat deze klacht niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv., welk gebrek (indien al mogelijk) door de s.t. (die geen enkel nieuw gezichtspunt bevat) niet wordt geheeld. Immers wordt in het geheel niet aangegeven waarom de Rechtbank in haar motivering tekort zou zijn geschoten of waarom haar oordeel rechtens onjuist zou zijn.6

3.16 Daar komt bij dat de bestreden overweging (rov. 5.7) expliciet slechts ziet op de vraag of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Dit blijkt alleen al uit de verwijzing naar rov. 5.4, waar de vraag aldus wordt geformuleerd. Anders gezegd: rov. 5.7 ziet geenszins op de vraag naar de gehoudenheid loon te betalen en kan daarom niet met een klacht die daarop wél betrekking heeft worden bestreden.

3.17 Onderdeel 3 klaagt over het oordeel van de Rechtbank ten aanzien van de door art. 7:629a lid 1 BW verlangde second opinion. In de bestreden overweging brengt de Rechtbank tot uitdrukking dat het oordeel van de Kantonrechter onvoldoende gemotiveerd is bestreden.

3.18 Subonderdeel 3.2 voert vooreerst aan dat 1) het oordeel wél "middels grief VI" is bestreden en 2) dat de Rechtbank "zonodig" toepassing had moeten geven aan art. 48 Rv.

3.19 Subonderdeel 3.3 keert zich ten gronde tegen het door de Rechtbank overgenomen oordeel van de Kantonrechter. Betoogd wordt dat de wet de verplichting tot het overleggen van een second opinion nu eenmaal op de werknemer heeft gelegd en dat niet valt in te zien waarom dat in casu redelijkerwijs anders zou zijn. Volgens ICM zou zo'n opinion "mede dienstbaar" zijn voor de bewijslevering van het al dan niet bestaan van de ziekte.

3.20.1 Subonderdeel 3.3 vindt reeds hierin zijn Waterloo dat ICM het tegendeel heeft betoogd van hetgeen zij thans wil doen geloven. Zoals vermeld onder 2.2.3 heeft ICM zich gekant tegen het gevraagde voorlopig deskundigenonderzoek met het argument dat zo'n onderzoek niet zinvol was. In deze procedure heeft zij aangedrongen dat aan het rapport van de heer Frijns weinig betekenis toekomt. Zo bezien is niet goed duidelijk wat, in de visie van ICM, de goede zin zou zijn van het vragen van een second opinion.

3.20.2 Subonderdeel 3.4 - dat geen klacht behelst - voert aan dat het inboeten aan "actualiteit en inhoud" van de second opinion geen rechtvaardiging vormt voor het achterwege laten ervan. Wat daarvan in het algemeen zij, ik zou menen dat een werkgever moeilijk van een werknemer een stuk kan verlangen waarvan hij zelf aanvoert dat het geen of nauwelijks betekenis heeft. Die situatie doet zich, zoals vermeld onder 3.20.1, hier voor.

3.21 Het falen van subonderdeel 3.3 brengt tevens mee dat ICM belang mist bij subonderdeel 3.2.

3.22 Ten overvloede ga ik op de klacht ten gronde in. In de Memorie van toelichting staat over de ratio van de in art. 7:629a lid 1 BW bedoelde eis van het overleggen van - wat pleegt te worden aangeduid als - een second opinion het volgende:

"Dit artikel regelt de second opinion als verplicht voorportaal voor toegang tot de rechter. In het algemeen deel van de toelichting is uiteengezet dat het doel is zoveel mogelijk te voorkomen dat de rechter onnodig wordt belast met geschillen over ziekte, voor de beslissing waarvan hij in belangrijke mate is aangewezen op advisering door een (onafhankelijke) deskundige, alsmede - mocht het tot een procedure komen - te bewerkstelligen dat het geschil al in een vroeg stadium helder is. Het biedt belangrijke voordelen als die deskundige al wordt ingeschakeld vóórdat de rechter zelf wordt benaderd. Het kabinet verwacht dat werkgever en werknemer zich in het algemeen bij het oordeel van de deskundige zullen neerleggen."7

3.23 Dit citaat maakt duidelijk dat hetgeen de Kantonrechter (en in zijn voetspoor de Rechtbank) heeft overwogen over de ratio van de second opinion juist is.

3.24 Art. 7:629a lid 2 BW geeft aan dat zich gevallen kunnen voordoen waarin het overleggen van zo'n opinion redelijkerwijs niet kan worden gevergd. De Memorie van toelichting geeft hier als voorbeeld de situatie dat de werkgever de ziekte van de werknemer vóór de aanvang van de procedure steeds heeft erkend, maar op dat standpunt hangende het geding terugkomt.8

3.25 In de verdere parlementaire behandeling wordt beklemtoond dat de achtergrond van art. 7:629a lid 1 BW gelegen is in de efficiëntie: voorkoming van onnodige belasting van de rechterlijke macht en voorkoming van kosten van partijen.9

3.26.1 De Kantonrechter heeft geoordeeld dat overlegging van een second opinion in casu redelijkerwijs niet kan worden gevergd omdat:

3.26.2 De Kantonrechter heeft voorts gewezen op:

3.27 Dit ampel gemotiveerde oordeel is, zoals de Rechtbank terecht constateert, in appèl niet inhoudelijk bestreden. De door de Kantonrechter (en, in zijn voetspoor, de Rechtbank) gegeven motivering is allerminst onbegrijpelijk en geeft - in het licht van de wetsgeschiedenis en de tekst van de wet - geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.28 Het onderdeel, dat blijft steken in de bewering dat het zoëven weergegeven oordeel onjuist is (en daarmee trouwens niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.) faalt daarom.

3.29.1 De in de s.t. vertolkte opvatting dat het overleggen van een second opinion sowieso verplicht is10, ziet voorbij aan het tweede lid van art. 7:629a BW dat uitzonderingen toelaat. De steller van het middel onderkent dat uiteraard. Hij tracht lid 2 van tafel te werken door te poneren dat overlegging wellicht achterwege zou kunnen blijven wanneer overlegging met enorme moeilijkheden gepaard zou gaan (onder 4.5). In feite is dit nauwkeurig wat ICM zelf heeft betoogd: de moeilijkheid bestaat hierin dat, naar haar mening, ex post weinig zinvols meer kan worden gezegd over de anterieure ziekte; zie hierboven onder 2.2.3. Hier is inderdaad sprake van de door de s.t. onder 4.6 ten tonele gevoerde slang die in eigen staart bijt.

3.29.2 Vermelding verdient nog dat Uw Raad ook de scherpe kanten heeft afgeslepen van de imperatieve bepaling van art. 7:685 lid 1 laatste volzin BW voor gevallen waarin - kort gezegd - overlegging van een reïntegratieplan haar doel voorbij zou schieten of redelijkerwijs niet kan worden gevergd.11

3.30 Voorzover subonderdeel 3.5 bedoelt een afzonderlijke klacht te uiten, voldoet deze niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Advocaat-Generaal