Hoge Raad, 10-06-2003, AF6437, 01277/02

10 juni 2003

Strafkamer

nr. 01277/02

ES/SM

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 december 2001, nummer 20/002755-00, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

4.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:

"in de periode van 24 april 1997 tot en met 24 april 1999 in de gemeente [woonplaats], in voorraad heeft gehad, gegevensdragers, bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen, waarbij telkens (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hebben bereikt, waren/was betrokken, te weten:

* een videoband, geen titel, IBN code Z.3.9.01, waarop onder andere een volwassen man en een naakt meisje zijn afgebeeld en waarbij de man het meisje met zijn geslachtsdeel oraal, vaginaal en anaal penetreert en de man cunnilingus pleegt ten opzichte van het meisje en hij ejaculeert in de mond van het meisje;

* een videoband, getiteld Original Gero Video Kopie, IBN code V.2.10.01, waarop onder andere twee jongens met ontbloot onderlichaam zijn afgebeeld en waarbij ze onder andere elkaars geslachtsdeel betasten;

* een videoband, geen titel, IBN code V.2.10.02, waarop onder andere een naakte jongen en een naakt meisje zijn afgebeeld, waarbij onder andere door middel van een camera de aandacht vooral is gericht op de geslachtsdelen van de jongen en het meisje;

* een videoband, geen titel, IBN code V.2.9, waarop onder andere twee naakte jongens zijn afgebeeld en waarbij deze jongens elkaars geslachtsdelen manueel, oraal en anaal stimuleren en waarop onder andere twee naakte jongens zijn afgebeeld en waarbij die jongens masturberen en waarbij een jongen bij de andere jongen een vinger in diens anus steekt."

4.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 november 2001, houdt met betrekking tot de in het middel bedoelde videoband, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"(...)

De vier videobanden met de IBN codes Z.3.9.01, V.2.10.01, V.2.10.02 en V.2.9., in beslag genomen bij de verdachte, worden door het hof bekeken.

Voormelde videobanden bevatten - zakelijk weergegeven - onder meer afbeeldingen:

(...)

waarop onder andere een naakte jongen en een naakt meisje zijn afgebeeld, waarbij met een videocamera een opname is gemaakt van een foto van naakte kinderen op een strand, op zodanige wijze - door langdurig en suggestief inzoomen op de geslachtsdelen van een jongen en een meisje - dat deze op zich onschuldige afbeelding tot een seksuele gedraging is geworden (een videoband, geen titel, IBN code V.2.10.02);(...)

De raadsman van de verdachte voert het woord tot verdediging en verklaart - zakelijk weergegeven -:

(...)

De videoband met IBN code V.2.10.02 bevat geen kinderpornografisch materiaal. Het zijn gewoon foto's van kinderen op een naaktstrand. De kinderen nemen ook geen seksuele houding aan. Ik citeer hierbij uit de editie Cremers: in het algemeen is de afbeelding van een jeugdige in gehele of gedeeltelijk naakte staat, een afbeelding van een niet-seksuele gedraging. Er kunnen evenwel zodanig - onnatuurlijke - ingrediënten zijn vastgelegd, dat het brengen van die jeugdige in die - onnatuurlijke - ambiance een seksuele connotatie krijgt die als schadelijk voor het kind moet worden aangemerkt. In mijn ogen is van dit laatste absoluut geen sprake nu niet wordt ingezoomd op bepaalde geslachtsdelen.(...)

De advocaat-generaal repliceert en deelt - zakelijk weergegeven - als volgt mede:

(...)

Ik ben het met de raadsman eens dat de foto's van de kinderen op het naaktstrand (IBN code V.2.10.02.) op zich niet pornografisch van aard zijn. De manier waarop deze foto's zijn gefilmd, is echter wel pornografisch. (...)"

4.3. Het hiervoor weergegeven verweer van de raadsman strekt kennelijk ten betoge dat de afbeeldingen op de

videoband IBN code V.2.10.02, zoals in de bewezenverklaring omschreven, niet zijn afbeeldingen van seksuele gedragingen van de desbetreffende kinderen, omdat de videobeelden zijn ontleend aan normale foto's van naakte kinderen op een strand zodat aan de afbeeldingen geen seksuele gedragingen in de zin van art. 240b (oud) Sr ten grondslag liggen, hetgeen meebrengt dat het bewezenverklaarde in zoverre niet een overtreding van die bepaling oplevert.

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voorzover het betreft de beslissingen met betrekking tot de in de tenlastelegging vermelde videoband onder code V.2.10.02 en de strafoplegging;

Spreekt de verdachte vrij van voormeld onderdeel van de tenlastelegging;

Verwijst de zaak voor wat betreft de strafoplegging naar het Gerechtshof te Arnhem;

Verwerpt het beroep voor het overige.